BGH Beschluss vom 05.08.2005 – 2 StR 254/05

BUNDESGERICHTSHOF

2 StR 254/05

BESCHLUSS

vom

5. August 2005

in der Strafsache

gegen

wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun-

desanwalts und der Beschwerdeführerin am 5. August 2005 gemäß § 349

Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:

1. Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des

Landgerichts Koblenz vom 14. Oktober 2004 mit den zu-

gehörigen Feststellungen aufgehoben,

a)

soweit die Angeklagte im Fall II. B. 1 wegen ban-

denmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln

in nicht geringer Menge verurteilt worden ist und

b)

im gesamten Strafausspruch.

2.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-

handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des

Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-

richts zurückverwiesen.

3. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:

Das Landgericht hat die Angeklagte wegen bandenmäßigen Handeltrei-

bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sechs Fällen zu der

Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt. Mit ihrer Revision rügt die

Angeklagte die Verletzung materiellen Rechts. Das Rechtsmittel ist offensicht-

lich unbegründet, soweit es sich gegen den Schuldspruch in den Fällen II. B. 2

bis 6 richtet (§ 349 Abs. 2 StPO). Der Schuldspruch im Fall II. B. 1 hält der

sachlich-rechtlichen Prüfung jedoch nicht stand. Die bisherigen Feststellungen

des Landgerichts belegen nicht, dass sich die Angeklagte bereits bei der ers-

ten Tat, derentwegen das Landgericht sie schuldig gesprochen hat, einer Ban-

denabrede der gesondert verfolgten Bandenmitglieder H., Sz. und Sb. ange-

schlossen hatte. Zudem hätte das Landgericht näher erörtern müssen, ob die

Angeklagte in diesem Fall als Mittäterin oder als Gehilfin mitgewirkt hat. Die

teilweise Aufhebung des Schuldspruchs hat die Aufhebung des gesamten

Strafausspruchs zur Folge.

1. Das Landgericht hat im Wesentlichen festgestellt:

Anfang September 2001 erklärte sich die Angeklagte auf Bitte des H. be-

reit, ihn gegen Zahlung von 400 DM in die Niederlande zu fahren. Der Ange-

klagten war klar, dass es um eine Kurierfahrt zur Beschaffung von Kokain zum

gewinnbringenden Weiterverkauf ging. Sie wusste, dass H. die Fahrt für den

gesondert verfolgten Sz. ausführte, und auch der gesondert verfolgte Sb. an

den Kokaingeschäften beteiligt war. Sie hatte H. auch schon einmal ihr Fahr-

zeug für eine Kurierfahrt überlassen. H. dirigierte die Angeklagte nun zu einer

Adresse in Amsterdam und ließ sie in einem Schnellimbiss warten. In einer Ne-

benstraße traf er Sb. Als die Angeklagte hinzukam, erfuhr sie, dass ein Teil der

von H. übernommenen Drogen nach Frankreich weitertransportiert werden soll-

te. H. fragte die Angeklagte, ob sie ihn auch nach Frankreich fahren würde. Sie

sagte zu. H. hatte nunmehr mindestens 200 g Kokain mit 60 % Kokainhydro-

chlorid bei sich, die er hinter dem Beifahrersitz in einen Korb legte. Die Ange-

klagte fuhr H. nach Deutschland zurück vor die Wohnung des Sz., die H. allei-

ne aufsuchte. Danach brachte sie H. zu seiner Wohnung, von wo sie ihn am

nächsten Tag wieder abholte. H. hatte ein Päckchen bei sich, in dem sich min-

destens 400 g - möglicherweise zuvor gestrecktes - Kokain befanden. Das

Päckchen legte H. wieder in den Korb hinter dem Beifahrersitz. Die Angeklagte

fuhr H. nach dessen Weisungen in den Großraum Paris in die Nähe eines

Krankenhauses. Dort traf H. einen Unbekannten. Der Gesamtzusammenhang

deutet darauf hin, dass H. ihm das Kokain übergab, obwohl dies nicht aus-

drücklich festgestellt ist. Auf der Rückfahrt zählte H. ein Bündel französischer

Geldscheine. Für diese Fahrt erhielt die Angeklagte von H. 800 DM.

Erst drei bis vier Wochen nach der vorübergehenden Festnahme des H.

und seiner Ehefrau bei der Rückkehr von einer Drogenfahrt aus den Nieder-

landen sagte die Angeklagte den gesondert verfolgten Sz. und Sb. zu, sie sei

für 800 DM grundsätzlich bereit, weitere Drogenfahrten in die Niederlande zu

übernehmen.

2. Der Schuldspruch wegen bandenmäßiger Tatbegehung hält der sach-

lich-rechtlichen Prüfung nicht stand. Ob jemand Mitglied einer Bande ist, be-

stimmt sich nach der deliktischen Vereinbarung, der sog. Bandenabrede. Sie

setzt den Willen voraus, sich mit anderen zu verbinden und künftig für eine

gewisse Dauer mehrere selbstständige, im Einzelnen noch ungewisse Strafta-

ten zu begehen (BGHSt 47, 214, 216; BGH NStZ 2004, 398, 399). Nach der

Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen (BGHSt 46, 321) ist der Wil-

le zur Bindung für die Zukunft und für eine gewisse Dauer bei einem Zusam-

menschluss von mindestens drei Personen erforderlich. Eine solche Banden-

abrede kann nicht nur durch ausdrückliche Erklärung, sondern auch durch

schlüssiges Verhalten zu Stande kommen.

Eine derartige Willensäußerung der Angeklagten ist bei der Begehung

der ersten Tat jedoch nicht festgestellt. Die Angeklagte hat sich gegenüber H.

lediglich in einem konkreten Einzelfall zur Mitwirkung bei einem Drogentrans-

port als dessen Fahrerin bereit erklärt. Zu einer darüber hinausgehenden Ban-

denabrede ist es dagegen nach den bisherigen Feststellungen des Landge-

richts bei der ersten Tat noch nicht gekommen. Die weiteren Feststellungen

des Landgerichts (UA S. 10 unten) deuten vielmehr darauf hin, dass die Ban-

denabrede mit der Angeklagten erst bei dem Zusammentreffen mit Sz. und Sb.

Ende November 2001 nach der vorübergehenden Festnahme des H. zu Stande

kam. Die Wertung des Verhaltens der Angeklagten bei der Tat II. B. 1 als ban-

denmäßige Tatbegehung hat daher keinen Bestand.

Nicht rechtsbedenkenfrei ist auch die hiervon unabhängige Wertung des

Landgerichts, die Angeklagte habe bei der Tatbegehung als Mittäterin gehan-

delt. Der festgestellte Sachverhalt legt zumindest nahe, dass die Angeklagte

nur als Gehilfin anzusehen ist. Die Abgrenzung von Täterschaft und Beihilfe ist

auf Grund aller von der Vorstellung der Beteiligten umfassten Umstände in wer-

tender Betrachtung vorzunehmen (vgl. BGHSt 28, 346, 349). Wesentliche An-

haltspunkte für diese Wertung können das eigene Interesse am Taterfolg, der

Umfang der Tatbeteiligung und die Tatherrschaft oder wenigstens der Wille zur

Tatherrschaft sein (vgl. BGHSt 37, 289, 291). Die Angeklagte war an dem ei-

gentlichen Betäubungsmittelgeschäft nicht selbst beteiligt. Sie hatte das Kokain

nie selbst in Besitz. Sie bekam nur einen Fahrtlohn, der nicht wesentlich über

die ihr entstandenen Fahrtauslagen hinausging. Ob und in welchem Umfang

sie in diesem Fall von dem beförderten Kokain auch zum Eigenkonsum erhielt,

ist nicht festgestellt. Sie kannte die jeweiligen Fahrtziele und den Empfänger

der Lieferung in Paris sowie den Weg dorthin nicht. Unter diesen Umständen

hätte das Landgericht daher eine nähere Abgrenzung zwischen Täterschaft

und Beihilfe vornehmen müssen, zumal der Fall II. B. 1 nach der bisherigen

Beurteilung des Landgerichts den höchsten Unrechts- und Schuldgehalt der

sechs der Angeklagten zur Last gelegten Taten aufweist und hierfür die

Einsatzstrafe verhängt wurde.

Mit der Aufhebung des Schuldspruchs im Fall II. B. 1 entfällt die für die-

se Tat verhängte Einsatzstrafe von fünf Jahren und drei Monaten. Damit ver-

liert zugleich die Gesamtfreiheitsstrafe ihre Grundlage. Die fünf Einzelfreiheits-

strafen von jeweils vier Jahren für die Taten II. B. 2 bis 6 können ebenfalls nicht

bestehen bleiben, weil ihre Bemessung in einem erkennbaren Zusammenhang

mit der Bemessung der Einsatzstrafe steht. Der neue Tatrichter muss daher die

Möglichkeit haben, alle Einzelstrafen und die Gesamtfreiheitsstrafe neu zuzu-

messen.

VRi'inBGH Dr. Rissing-van Saan Bode Ri'inBGH Dr. Ot- ten ist durch Krankheit an der Unter- ist durch Urlaub schrift gehindert. an der Unterschrift Bode gehindert. Bode Fischer Roggenbuck