BGH Beschluss vom 10.08.2005 – XII ZB 112/05

BUNDESGERICHTSHOF

XII ZB 112/05

BESCHLUSS

vom

10. August 2005

in der Personenstandssache

Nachschlagewerk: ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

BGB §§ 1617 a Abs. 2, 1617 b

Das geltende Recht gestattet dem Vater, der mit der allein sorgeberechtigten

Mutter nicht verheiratet war und nach deren Tod die Sorge für das Kind erlangt,

nicht, dem Kind seinen Namen zu erteilen. Angesichts der bewussten und ein-

deutigen Willensentscheidung des Gesetzgebers ist eine Abhilfe durch Analo-

gieschlüsse nicht möglich.

BGH, Beschluss vom 10. August 2005 - XII ZB 112/05 - OLG Stuttgart

LG Ellwangen

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 10. August 2005 durch die

Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter Sprick, Weber-Monecke,

Prof. Dr. Wagenitz und Dose

beschlossen:

Auf die sofortige Beschwerde und die sofortige weitere Beschwer-

de des Beteiligten zu 3 werden der Beschluss der 1. Zivilkammer

des Landgerichts Ellwangen vom 19. April 2005 und der Be-

schluss des Amtsgerichts Ellwangen vom 9. Februar 2005 aufge-

hoben. Der Standesbeamte der Stadt H. wird angewiesen, die

Namenserteilung durch den Beteiligten zu 1 als nicht wirksam an-

zusehen.

Gründe:

I.

Das am 29. Juni 1999 geborene Kind Tobias-René führt den Familien-

namen seiner Mutter "N. ". Die Mutter, die mit dem Vater - dem Beteiligten

zu 1 - nicht verheiratet und für Tobias-René allein sorgeberechtigt war, verstarb

am 12. Februar 2004. Die elterliche Sorge für das Kind wurde dem Vater über-

tragen. Der Vater erteilte dem Kind durch Erklärung gegenüber dem Standes-

beamten seinen Familiennamen "H. " und erklärte als gesetzlicher Ver-

treter des Kindes zugleich dessen Einwilligung.

Der Standesbeamte, der die Voraussetzungen einer Namenserteilung

nicht für gegeben ansah, hat die Sache über den Beteiligten zu 3 (Rechtsauf-

sichtsbehörde über das Standesamt) gemäß § 45 Abs. 2 PStG dem Amtsge-

richt zur Entscheidung vorgelegt. Das Amtsgericht hat den Standesbeamten

angewiesen, von der Rechtswirksamkeit der Erteilung des Familiennamens

"H. " auszugehen und diesen Familiennamen als Geburtsnamen des

Kindes im Geburtenbuch zu beurkunden. Die hiergegen gerichtete sofortige

Beschwerde des Beteiligten zu 3 hat das Landgericht zurückgewiesen. Gegen

diese Entscheidung richtet sich die sofortige weitere Beschwerde des Beteilig-

ten zu 3, die das Oberlandesgericht gemäß § 28 Abs. 2 FGG dem Bundesge-

richtshof zur Entscheidung vorgelegt hat.

Das Oberlandesgericht hält das Rechtsmittel für zulässig und begründet.

Die Voraussetzungen für eine Namenserteilung nach § 1617 a Abs. 2 BGB lä-

gen nicht vor. Eine analoge Anwendung dieser Vorschrift komme nicht in Be-

tracht, da es ausweislich der Entstehungsgeschichte dieser Vorschrift an einer

unbewussten Planwidrigkeit der gesetzlichen Regelung fehle. Das Oberlandes-

gericht möchte die angefochtenen Beschlüsse daher aufheben, sieht sich hier-

an aber durch eine Entscheidung des Bayerischen Obersten Landesgerichts

(StAZ 2004, 229) gehindert, nach der ein Vater, dem nach dem Tod der mit ihm

nicht verheirateten alleinsorgeberechtigten Mutter die elterliche Sorge übertra-

gen wird, dem Kind analog § 1617 a Abs. 2 BGB seinen eigenen Namen ertei-

len kann.

II.

1. Die Vorlage ist zulässig, da dem Vorlagebeschluss - wie erforderlich -

zu entnehmen ist, dass das vorlegende Gericht bei Befolgung der vom Bayeri-

schen Obersten Landesgericht vertretenen Ansicht, von der es abweichen will,

zu einer anderen Fallentscheidung gelangen würde. Da auch sonst keine for-

mellen Bedenken bestehen, hat der Senat gemäß § 28 Abs. 3 FGG anstelle

des Oberlandesgerichts über die sofortige weitere Beschwerde der Beteiligten

zu 3 zu entscheiden.

2. Das gemäß § 27 Abs. 1, § 29 Abs. 2 FGG in Verbindung mit §§ 48, 49

Abs. 1 PStG zulässige Rechtsmittel ist begründet.

a) Das Begehren des allein sorgeberechtigten Vaters, seinem Kind sei-

nen Namen zu erteilen, kann sich nicht - jedenfalls nicht unmittelbar - auf

§ 1617 a Abs. 2 BGB stützen. Denn nach dieser Vorschrift kann der allein sor-

geberechtigte Elternteil dem Kind nur den Namen des anderen - nicht sorgebe-

rechtigten - Elternteils, nicht jedoch seinen eigenen Namen erteilen.

b) Die Frage, ob eine analoge Anwendung des § 1617 a Abs. 2 BGB

dem allein sorgeberechtigten Elternteil die Möglichkeit eröffnet, dem Kind - wie

hier vom Vater begehrt - den eigenen Namen zu erteilen, wird unterschiedlich

beantwortet.

Zum Teil wird eine analoge Anwendung der Vorschrift bejaht. Dabei wird

auf die Regelung des früheren Rechts verwiesen, nach welcher der Vater eines

nichtehelichen Kindes mit Einwilligung des Kindes und der Mutter diesem sei-

nen Familiennamen erteilen konnte (§ 1618 Abs. 1 Satz 1 2. Alt. BGB in der bis

zum Inkrafttreten des KindRG geltenden Fassung). Die Neuregelung des

§ 1617 a Abs. 2 BGB habe lediglich die Befugnis zur Namenserteilung an die

Alleinsorge eines Elternteils (in der Regel: der Mutter) knüpfen und - als Folge -

den nicht sorgeberechtigten Elternteil (in der Regel: den Vater) auf ein bloßes

Einwilligungsrecht verweisen sollen. An der grundsätzlichen Möglichkeit, dem

Kind nicht miteinander verheirateter Eltern - sei es im Einvernehmen beider El-

ternteile, sei es nach dem Tod der bis dahin allein sorgeberechtigten Mutter

durch Erklärung des Vaters - den Namen des Vaters erteilen zu können, habe

diese Neuregelung nichts ändern wollen (BayObLG aaO; MünchKomm/

v.Sachsen Gessaphe BGB 4. Aufl. § 1617 a Rdn. 22; für den Fall einer von bei-

den Elternteilen konsentierten Namenserteilung: BayObLG FamRZ 2000, 145 =

StAZ 2000, 340; OLG Celle [18. ZS] StAZ 2002, 11).

Die Gegenmeinung hält eine analoge Anwendung des § 1617 a Abs. 2

BGB für nicht zulässig (OLG Celle [15. ZS] StAZ 2002, 366; OLG Bremen

FamRZ 2003, 1687; Staudinger/Coester BGB 13. Bearb. § 1617 a Rdn. 6, 18,

21; Bamberger/Roth BGB § 1617 a Rdn. 2; Lipp/Wagenitz, Das neue Kind-

schaftsrecht, § 1617 a Rdn. 23). Sie verweist auf die Systematik der Vorschrift,

aber auch auf die Entstehungsgeschichte des neuen Rechts. Der Rechtsaus-

schuss des Deutschen Bundestages habe sich ausdrücklich gegen die Mög-

lichkeit ausgesprochen, dem nach dem Tod des bis dahin allein sorgeberechtig-

ten Elternteils nunmehr seinerseits allein sorgeberechtigt gewordenen anderen

Elternteil eine Einbenennung des Kindes zu ermöglichen. Diese klare Wertent-

scheidung lasse sich rechtspolitisch kritisieren, dürfe aber nicht im Wege rich-

terlicher Rechtsfortbildung unterlaufen werden.

c) Der Senat folgt der zweitgenannten Auffassung. Er verkennt dabei

nicht das Interesse des Kindes an seiner namensmäßigen Integration in die

Familie seines allein sorgeberechtigt gewordenen Elternteils, das vielfach für

eine Namenserteilung durch diesen Elternteil sprechen und - wie der vorliegen-

de Fall zeigt - gerade im Falle des Todes des bislang allein sorgeberechtigten

Elternteils besondere Bedeutung gewinnen wird (zur rechtspolitischen Kritik

ausführlich Staudinger/Coester aaO). Indes sieht sich der Senat durch die ge-

setzliche Regelung gehindert, diesem Kindesinteresse Rechnung zu tragen.

Der Gesetzgeber hat in einer bewussten Wertentscheidung - und zwar gerade

auch für den Fall des Todes des bis dahin allein sorgeberechtigten Elternteils -

dem Interesse des Kindes an einer Kontinuität seiner Namensführung aus-

drücklich den Vorrang vor der Möglichkeit eingeräumt, den Wechsel in der Sor-

gerechtszuständigkeit durch eine entsprechende Anpassung des Kindesna-

mens nachzuvollziehen. Daran ist der Senat gebunden. Im einzelnen:

aa) Für eine analoge Anwendung des § 1617 a Abs. 2 BGB fehlt es be-

reits an der Vergleichbarkeit der Normsituation mit der hier vorliegenden Kon-

stellation.

Der Anwendungsbereich des § 1617 a Abs. 2 BGB erklärt sich aus dem

Zusammenhang mit § 1617 a Abs. 1 BGB, der dem Kind kraft Gesetzes den

Namen als Geburtsnamen zuweist, den sein im Zeitpunkt seiner Geburt allein-

sorgeberechtigter Elternteil führt (vgl. BT-Drucks. 13/8511 S. 73). Diese strikte

Namenszuweisung wird durch § 1617 a Abs. 2 BGB aufgelockert, der es dem

allein sorgeberechtigten Elternteil ermöglicht, dem Kind im Einvernehmen mit

dem anderen - nicht sorgeberechtigten - Elternteil dessen Namen zu erteilen.

Das Gesetz vermeidet mit der gesetzlichen Namenszuweisung nach § 1617 a

Abs. 1 BGB eine - in der vorliegenden Fallkonstellation ohnehin nicht in Be-

tracht kommende - rechtliche Auseinandersetzung der Eltern über die Namens-

führung des Kindes; zugleich gibt es mit der Erteilungsmöglichkeit nach Ab-

satz 2 einer abweichenden einvernehmlichen Namensentscheidung der Eltern

Raum. Konsequenterweise erlaubt deshalb § 1617 a Abs. 2 BGB dem allein

sorgeberechtigten Elternteil nur, dem Kind den Namen des anderen, nicht sor-

geberechtigten Elternteils zu erteilen; denn nur dieser Name ist dem Kind nicht

schon nach § 1617 a Abs. 1 BGB als Geburtsname zugewiesen. Für die Ertei-

lung des eigenen Namens des allein sorgeberechtigten Elternteils bietet

§ 1617 a Abs. 2 BGB, wie sich aus dessen systematischem Zusammenhang

mit § 1617 a Abs. 1 BGB ergibt (vgl. dazu BT-Drucks. 13/8511 aaO), keine

Grundlage. Diese Vorschrift kann daher auch nicht herangezogen werden,

wenn - wie im vorliegenden Fall - die Alleinsorge von dem nach § 1617 a Abs. 1

BGB namensgebenden Elternteil auf den anderen Elternteil übergegangen ist

und dieser Elternteil dem Kind nunmehr seinen Namen erteilen möchte.

bb) Auch nach § 1617 b BGB ist die Nachzeichnung eines Sorgerechts-

wechsels im Kindesnamen, wie der Beteiligte zu 1 sie erstrebt, nicht zulässig.

Diese Vorschrift gestattet es den Eltern, den Geburtsnamen ihres Kindes neu

zu bestimmen, wenn sie eine gemeinsame Sorge für das Kind begründen und

das Kind zu diesem Zeitpunkt bereits einen Geburtsnamen führt. Mit dem

Wechsel von der alleinigen zur gemeinsamen Sorge geht gleichsam die Mög-

lichkeit Hand in Hand, den Geburtsnamen des Kindes an die neue Sorge-

rechtssituation anzupassen. Für den hier vorliegenden Fall des Wechsels von

der Alleinsorge des einen zur Alleinsorge des anderen Elternteils ist eine solche

Anpassung des Kindesnamens indes im Gesetz nicht vorgesehen. Sie lässt

sich auch nicht auf eine analoge Anwendung des § 1617 b Abs. 1 BGB stützen;

denn insoweit fehlt es an einer Gesetzeslücke im Sinne einer planwidrigen Un-

vollständigkeit, die im Wege der Analogie geschlossen werden könnte.

Das ergibt sich aus der Entstehungsgeschichte des Gesetzes: Nach

§ 1618 Abs. 1 Satz 1 2. Alt. BGB (in der bis zum Inkrafttreten des KindRG gel-

tenden Fassung) konnte der Vater mit Einwilligung der Mutter und des nichtehe-

lichen Kindes diesem seinen Namen erteilen. Der Regierungsentwurf des

KindRG (BT-Drucks. 13/4899) schlug vor, dieses an die nichteheliche Vater-

schaft anknüpfende Einbenennungsrecht zu beseitigen und die Befugnis, dem

Kind den Namen des mit der Mutter nicht verheirateten Vaters zu erteilen, an

die elterliche Sorge zu binden: Nach § 1618 Abs. 2 BGB-E sollte der Elternteil,

dem die elterliche Sorge für das Kind allein zustand (im Regelfall also: die Mut-

ter), diesem mit Einwilligung des anderen - nicht sorgeberechtigten - Elternteils

(im Regelfall also: des Vaters) dessen Namen erteilen können. Im Falle des

Wechsels der Alleinsorge vom einen auf den anderen Elternteil (im Regelfall

also von der Mutter auf den Vater) sollte - abgesehen von den Fällen der Sor-

gerechtsübertragung bei Getrenntleben - nach § 1617 b Abs. 2 BGB dem nun-

mehr allein sorgeberechtigt gewordenen Elternteil die Möglichkeit eröffnet wer-

den, durch eine Neubestimmung des Kindesnamens einen Gleichlauf seines

Namens mit dem Kindesnamen herstellen zu können. Dieses Neubestim-

mungsrecht sollte namentlich in Fällen praktisch werden, in denen der ur-

sprünglich "namensgebende" Elternteil verstirbt und dem anderen Elternteil

damit die Alleinsorge zufällt (BT-Drucks. 13/4899 S. 91).

Auf Empfehlung des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestags

(BT-Drucks. 13/8511) ist in der Gesetz gewordenen Fassung § 1618 Abs. 2

BGB-E als Absatz 2 in § 1617 a BGB eingestellt und § 1617 b Abs. 2 ersatzlos

gestrichen worden. Zur Begründung ist im Bericht des Rechtsausschusses

ausgeführt, es erscheine nicht geboten, Ausnahmen vom Grundsatz der Na-

menskontinuität in dem vom RegE in § 1617 b Abs. 2 BGB-E vorgesehenen

Umfang zuzulassen. Dies gelte insbesondere auch für den Fall, dass der bis

dahin gemeinsam oder allein sorgeberechtigte Elternteil, dessen Namen das

Kind trage, verstorben sei, die Alleinsorge dem anderen Elternteil zufalle und

dieser nunmehr den Namen des Kindes neu bestimmen wolle. Die mit der emp-

fohlenen Streichung des vom RegE vorgeschlagenen § 1617 b Abs. 2 verbun-

dene Stärkung des Kontinuitätsprinzips decke sich in der rechtspolitischen Ziel-

setzung mit den Änderungsvorschlägen des Ausschusses zu § 1618 BGB, die

eine lediglich additive, also den bisherigen Kindesnamen als Namensbestand-

teil beibehaltende Einbenennung ermöglichten (BT-Drucks. 13/8511 S. 73).

Damit hat der Gesetzgeber auch und gerade für Fälle der vorliegenden

Art der Kontinuität des Kindesnamens ausdrücklich Vorrang vor einer Anpas-

sung des Kindesnamens an die geänderte Sorgerechtszuständigkeit einge-

räumt. Zwar verkürzt das Gesetz mit dieser Entscheidung die Rechte des Va-

ters eines nichtehelichen Kindes, indem es für Fälle der vorliegenden Art die

Einbenennungsmöglichkeit, die ihm das frühere Recht eröffnete (vgl. § 1618

Abs. 1 Satz 1 2. Alt. BGB in der bis zum Inkrafttreten des KindRG geltenden

Fassung) abschafft. Es handelt sich hierbei jedoch um eine bewusste, Fälle der

hier vorliegenden Art ausdrücklich einbeziehende Wertentscheidung, die - un-

beschadet rechtspolitischer Kritik (vgl. hierzu Staudinger/Coester aaO), die der

Senat teilt - von der Rechtsprechung hinzunehmen ist.

Hahne

Sprick

Weber-Monecke

Wagenitz

Dose