BGH Urteil vom 22.09.2005 – IX ZR 205/01

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

IX ZR 205/01

Verkündet am: 22. September 2005 Bürk Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 22. September 2005 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Fischer, die Rich-

ter Raebel, Kayser, Cierniak und die Richterin Lohmann

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats

des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 28. Juni

2001 aufgehoben, soweit zu seinem Nachteil erkannt worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Berufung der Kläger gegen

das Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Hamburg vom

16. Juni 2000 zurückgewiesen.

Die Kläger haben die Kosten beider Rechtsmittelinstanzen zu tra-

gen.

Von Rechts wegen

Die klagenden Eheleute gründeten zum 1. Januar 1984 eine Gesell-

schaft bürgerlichen Rechts (im folgenden: GbR) zur gemeinsamen Tätigkeit als

Unternehmensberater. Geschäftsführer wurde der als Politologe vorgebildete

Kläger zu 2. Die Klägerin zu 1 verfügt über eine Universitätsausbildung als Phi-

lologin. Sie hielt ihren Gesellschaftsanteil treuhänderisch für den Kläger zu 2.

Die Einkünfte der Gesellschafter wurden als Einnahmen aus freiberuflicher Tä-

tigkeit erklärt. Aufgrund einer Betriebsprüfung zog das Finanzamt die Kläger

1995 für die Erhebungszeiträume 1985 bis 1993 zur Gewerbesteuer heran. Der

Einspruch der Kläger gegen diese Gewerbesteuerbescheide wurde 1997 zu-

rückgewiesen.

Die Kläger haben behauptet, der beklagte Steuerbevollmächtigte habe

sie bei der Gesellschaftsgründung und bei späteren Anlässen im Rahmen sei-

nes Dauermandates steuerlich unzureichend beraten. Zwar sei darüber ge-

sprochen worden, dass die Tätigkeit der Klägerin zu 1 möglicherweise nicht als

Ausübung eines freien Berufes gewertet werden könne. Mit keinem Wort habe

der Beklagte jedoch darauf hingewiesen, dass allein deshalb für die gesamten

Einkünfte aus der unternehmensberatenden Tätigkeit der Gesellschafter, auch

soweit sie der Kläger zu 2 erzielt habe, die Gewerbesteuerpflicht gedroht habe.

Vielmehr habe der Beklagte in Aussicht gestellt, mit der treuhänderischen Au-

ßengesellschaft die Kläger vollen Umfanges gewerbesteuerfrei zu halten. Der

Beklagte hat erwidert, die Kläger bei verschiedenen Anlässen über das so ge-

nannte steuerliche Infektionsrisiko gewerblicher Tätigkeit innerhalb der GbR

aufgeklärt zu haben.

Das Landgericht hat die wegen der 1995 festgesetzten Gewerbesteuern

erhobene Schadensersatzklage abgewiesen. Die dagegen gerichtete Berufung

der Kläger hatte in Höhe von 245.869,77 DM Erfolg. Mit seiner Revision er-

strebt der Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Die Revision rügt zutreffend Rechtsfehler des Berufungsurteils. Die Kla-

ge ist, wie bereits vom Landgericht erkannt, vollen Umfanges abzuweisen.

I.

Das Berufungsgericht hat angenommen, der Beklagte habe auf den

Vorwurf unzureichender steuerlicher Beratung zwar im einzelnen erwidert. Sein

eigener Vortrag ergebe jedoch vertragswidriges Verschulden. Schon der Ent-

wurf von Steuererklärungen, in denen die Einkünfte der Gesellschafter als sol-

che aus freiberuflicher Tätigkeit behandelt worden seien, belege eine Pflicht-

verletzung. Der Beklagte müsse deshalb darlegen und beweisen, dass er die

Kläger "entsprechend" belehrt habe. Seinem gesamten Vorbringen könne je-

doch nicht entnommen werden, dass er die Kläger mit dem erforderlichen

Nachdruck auf das Risiko der Abfärbung gewerblicher Tätigkeit innerhalb der

GbR hingewiesen habe. Durch den Beratungsmangel sei den Klägern auch

eine vermeidbare Gewerbesteuerlast aufgebürdet worden; denn die Tätigkeit

des Klägers sei im Gegensatz zu der seiner Ehefrau von der Finanzverwaltung

als freiberuflich gewertet worden. Entgegen der Auffassung des Beklagten,

auch der Kläger selbst übe eine gewerbliche Tätigkeit aus, bestehe kein An-

lass, an den abweichenden Feststellungen der Finanzverwaltung zu zweifeln.

II.

Das Berufungsurteil hält in den bezeichneten Punkten rechtlicher Prü-

fung nicht stand.

1. Die Abfassung der Steuererklärungen für die Gesellschaft der Kläger

mit der Angabe freiberuflicher Einkünfte war pflichtgemäß. Der Beklagte hatte

hierbei die für seine Auftraggeber günstigere Rechtsauffassung zugrunde zu

legen. Den Interessen der Kläger entsprach es, gegenüber der Finanzverwal-

tung den Standpunkt zu vertreten, die Tätigkeit innerhalb der Gesellschaft

- auch diejenige der Klägerin zu 1 - sei insgesamt freiberuflich. Der Beklagte

hat mit dem Entwurf der Steuererklärungen kein neues Risiko für die Kläger

geschaffen, welches nicht ohnehin bestand. Die Vorstellung des Berufungsge-

richts, der Beklagte müsse sich hier für eine indizierte Pflichtwidrigkeit entlas-

ten, ähnlich wie dies im Falle eines Rechtsgutseingriffs durch Einwilligung des

Verletzten nach gehöriger Aufklärung auf der Rechtsfertigungsebene in Frage

kommt, entbehrt folglich der Grundlage.

2. Der Steuerberater ist - wie der Rechtsanwalt - zwar zur umfassenden

Belehrung und Beratung seines Mandaten verpflichtet. Eine besondere Nach-

drücklichkeit oder Eindringlichkeit der Beratung kann aber nicht gefordert wer-

den, weil es hierfür keinen objektiven Maßstab gibt und die Bemängelung, der

Beklagte habe im Prozess nicht genügend Tatsachen vorgetragen, aus denen

sich eine besonders nachdrückliche und eindringliche Beratung ergebe, letzt-

lich wieder zu einer unzulässigen Beweislastumkehr führt (BGH, Urt. v. 11. Mai

1995 - IX ZR 130/94, NJW 1995, 2842, 2843; v. 4. Juni 1996 - IX ZR 246/95,

NJW 1996, 2571, 2572). Die rechtliche Beratung des Mandaten dient seiner

Information für eine eigene freie Entscheidung. Der Berater muss nicht auf Be-

folgung seines Rates drängen und den Nachdruck seiner Hinweise steigern,

wenn der Mandant sich für seine Vorschläge nicht aufgeschlossen zeigt (vgl.

BGH, Urt. v. 4. Juni 1996, aaO). Die abweichende, nicht weiter begründete An-

sicht des Berufungsgerichtes beanstandet die Revision mit Recht.

Der Beklagte ist nach seinem Vortrag der ihm obliegenden Hinweis- und

Beratungspflicht gegenüber den Klägern gerecht geworden (zur Darlegungslast

des steuerlichen Beraters in diesem Zusammenhang vgl. BGH, Urt. v. 4. Juni

1996, aaO). Der Beklagte wusste, dass die Kläger eine Gewerbesteuerlast

nach Möglichkeit vermeiden wollten. Die Gründung einer stets gewerblichen

GmbH (§ 2 Abs. 2 GewStG) hatte der Kläger deshalb verworfen. Der Beklagte

hat dazu in seiner erstinstanzlichen Anhörung behauptet, er habe dem Kläger

anlässlich der Gründung der Gesellschaft mit dessen Ehefrau aus steuerlichen

Erwägungen von einer solchen Lösung abgeraten. Es seien in diesem Zusam-

menhang auch andere Gestaltungsalternativen, wie die zuvor bestehende

Haupt- und Subunternehmerschaft der Kläger, erörtert worden. Den Betrag et-

wa entstehender Gewerbesteuern habe er dem Kläger allerdings erst in einem

weiteren Beratungsgespräch am 2. April 1985 vorgestellt. Bei diesem Bera-

tungsgespräch habe er, der Beklagte, nochmals auf die "Infizierung" der GbR

durch eine eventuell gewerbliche Tätigkeit der Klägerin zu 1 hingewiesen und

dem Kläger die einschlägigen Gewerbesteuerrichtlinien vorgelesen. Anlass

dieses erneuten Hinweises seien die Einkommensteuerbescheide der Klägerin

für die Jahre 1981 und 1982 gewesen, in denen ihre Tätigkeit von der Finanz-

verwaltung als gewerblich eingestuft worden sei.

Die in der Erklärung des Beklagten angeführte Zitatstelle der Gewerbe-

steuerrichtlinien kann nur Abschnitt 14 Abs. 2 Satz 6 GewStR 1984 (BStBl. I

1985, Sondernr. 1 S. 23) gewesen sein, in dem es heißt:

"Eine aus Angehörigen eines freien Berufs bestehende Perso-

nengesellschaft ist insgesamt gewerbesteuerpflichtig, wenn an

der Gesellschaft auch eine berufsfremde Person als Mitunter-

nehmer beteiligt ist."

Einer Verlesung dieses Abschnitts hätte es nicht bedurft, wenn der Be-

klagte dem Kläger diese Infizierung oder Abfärbung deshalb als ausgeschlos-

sen dargestellt hätte, weil die Klägerin als bloße Treuhänderin des Klägers kei-

ne Mitunternehmerin sei. Die entsprechende Behauptung der Kläger hat der

Beklagte jedoch nicht eingeräumt.

Der Beklagte hat somit nach seiner Darstellung jedenfalls am 2. April

1985 die gebotene Aufklärung umfassend und verständlich gegeben. Wenn die

Kläger das danach erkannte Gewerbesteuerrisiko nicht zum Anlass genommen

haben, die GbR aufzulösen, fehlt nach ihrem eigenen Vortrag jeder Anhalt da-

für, dass sie von einer Gründung der Gesellschaft 1984 bei gleich ausführlicher

und deutlicher Belehrung abgesehen hätten. Ein etwaiges Klarstellungs- und

Ergänzungsbedürfnis zu den Hinweisen des Beklagten anlässlich der Gesell-

schaftsgründung ist rechtlich ferner deshalb unerheblich, weil die Einkünfte

innerhalb der GbR ohnehin erst für den Erhebungszeitraum 1985 zur Gewer-

besteuer herangezogen worden sind. Eine vertiefte Erörterung der Möglichkeit,

dass der Kläger zu 2 seine Ehefrau als Mitarbeiterin anstellte, war nach dem

Vortrag des Beklagten nicht geboten. Denn die Kläger hatten danach zu er-

kennen gegeben, dass sie einer solchen Lösung mit Rücksicht auf die

nen gegeben, dass sie einer solchen Lösung mit Rücksicht auf die Unterhalts-

verpflichtungen des Klägers zu 2 und die dann entstehenden Sozialversiche-

rungsabgaben nicht näher treten wollten. Nur bei sichtbarer Bereitschaft der

Kläger, ihre Gegengründe zurück zu stellen, hätte der Beklagte auch diese

Gestaltung näher beleuchten müssen.

Den Klägern oblag es demnach, für die von ihnen behauptete mangel-

hafte Beratung durch den Beklagten Beweis anzubieten und diesen Beweis zu

erbringen (zur Beweislast vgl. BGH, Urt. v. 4. Juni 1996, aaO). Das ist nicht

geschehen. Für eine Parteivernehmung von Amts wegen (§ 448 ZPO) hat das

Berufungsgericht nach Würdigung der erstinstanzlichen Parteianhörung (§ 141

ZPO) keinen Anlass gesehen. Ein Grund zur Zurückverweisung besteht im Hin-

blick auf das Ergebnis dieser Anhörung auch dann nicht, wenn man zutreffend

von einem rechtlich genügenden Verteidigungsvorbringen des Beklagten aus-

geht.

3. Rechtlich nicht bedenkenfrei hat das Berufungsgericht außerdem ei-

nen Schaden der Kläger bejaht. Es hätte dazu selbst prüfen müssen, ob die

Tätigkeit des Klägers, wie der Beklagte meint, nicht ohnehin gewerblich war

(vgl. dazu etwa BFH BStBl II 1991, 769, 770; BFH/NV 1997, 559; BFH BStBl. II

2003, 25, 28 f und BFHE 183, 450 = BStBl. II, 1997, 687, 689; BFH/NV 2000,

839; FG Nürnberg DStRE 2003, 586, 587). Unter dieser Voraussetzung waren

die Einkünfte des Klägers von Rechts wegen stets zur Gewerbesteuer heran-

zuziehen, ohne dass es auf eine Abfärbung gewerblicher Tätigkeit seiner Ehe-

frau innerhalb der GbR ankommen konnte. Auf die Beurteilung dieser Frage

durch die Finanzverwaltung in der Zeit vor und nach dem Bestand der Gesell-

schaft kommt es im Verhältnis der Parteien nicht an. Der Senat braucht auf die-

se Steuerrechtsfrage nicht weiter einzugehen; denn die Klage ist schon des-

halb abzuweisen, weil die behauptete Pflichtverletzung des Beklagten beweis-

los ist.

Fischer

Raebel

Kayser

Cierniak

Lohmann