BGH Urteil vom 22.09.2005 – IX ZR 221/01

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

IX ZR 221/01

Verkündet am: 22. September 2005 Bürk Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 22. September 2005 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Fischer, die Rich-

ter Raebel, Kayser, Cierniak und die Richterin Lohmann

für Recht erkannt:

Auf die Rechtsmittel des Beklagten werden das Urteil des 8. Zivil-

senats des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 19. Juli 2001 und

das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Osnabrück vom

21. Februar 2001 im Kostenpunkt sowie insoweit aufgehoben, als

zum Nachteil des Beklagten erkannt worden ist.

Die Klage wird auch insoweit abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden den Klägern auferlegt.

Von Rechts wegen

Der Kläger war alleiniger Gesellschafter der H. GmbH

(fortan: GmbH) und Inhaber eines Einzelunternehmens, das als Besitzunter-

nehmen an die GmbH verpachtet war. Mit notariellem Vertrag vom 27. Dezem-

ber 1995 übertrug er 90 % der GmbH-Anteile an seinen Sohn. Mit diesem zu-

sammen gründete er außerdem eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts (fortan:

GbR), in die er sein Einzelunternehmen einbrachte und an der sein Sohn zu

90 % und er selbst zu 10 % beteiligt war. Geschäftsführung und Vertretung

standen allein dem Sohn des Klägers zu, der sich aber hinsichtlich aller Maß-

nahmen, die über die laufenden Geschäfte hinausgingen, intern mit dem Kläger

abzustimmen hatte. Schließlich übertrug der Kläger das im Grundbuch von A.

auf Blatt 862 eingetragene Betriebsgrundstück unentgeltlich auf seinen

Sohn, behielt sich aber den Nießbrauch daran vor. Bei einer Betriebsprüfung im

Jahre 1997 stellte sich das zuständige Finanzamt auf den Standpunkt, mit der

Abtretung der GmbH-Anteile, der Gründung der GbR und der Übertragung des

Betriebsgrundstücks unter Nießbrauchsvorbehalt sei die Betriebsaufspaltung

beendet worden. Mit Bescheid vom 22. Dezember 1997 wurden gegen die Klä-

ger - gemeinsam zur Einkommensteuer veranlagte Eheleute - wegen eines zu

versteuernden Aufgabegewinns von 844.560 DM zusätzliche Einkommen- und

Kirchensteuer sowie ein zusätzlicher Solidaritätszuschlag von insgesamt

240.941,87 DM festgesetzt. Auf den Einspruch der Kläger hin wurde die Voll-

ziehung des Bescheides ausgesetzt.

Die Kläger werfen dem Beklagten vor, ihnen nicht den sichersten Weg

zur Erreichung der von ihnen angestrebten Ziele vorgeschlagen und sie insbe-

sondere nicht auf die Gefahr hingewiesen zu haben, dass die Verträge vom

27. Dezember 1995 das Ende der Betriebsaufspaltung und die Auflösung stiller

Reserven bedeuten könnten. Sie haben die Feststellung beantragt, dass der

Beklagte verpflichtet sei, ihnen den Schaden zu ersetzen, der ihnen in Form

von zusätzlicher Einkommensteuer nebst Solidaritätszuschlag, Kirchensteuer

und Umsatzsteuer entstanden sei. Die Vorinstanzen haben der Klage im jetzt

noch streitigen Umfang - hinsichtlich der erhöhten Einkommen- und Kirchen-

steuer sowie des erhöhten Solidarzuschlags - stattgegeben. Kurz nach Verkün-

digung des Berufungsurteils ist der Steuerbescheid vom 22. Dezember 1997

aufgehoben worden. Die Kläger haben den Rechtsstreit in der Hauptsache für

erledigt erklärt und beantragen, dem Beklagten die Kosten des Rechtsstreits

aufzuerlegen. Der Beklagte hat der Erledigungserklärung widersprochen. Mit

seiner Revision verfolgt er seinen ursprünglichen Antrag auf Abweisung der

Klage weiter.

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Abweisung der Klage.

I.

Die einseitig gebliebene Erledigungserklärung ist als Antrag auf Feststel-

lung der Zulässigkeit und Begründetheit der Klage bis zum Eintritt des erledi-

genden Ereignisses - des Erlasses des Änderungsbescheides - auszulegen.

II.

Die Klage war von Anfang unbegründet, weil dem Beklagten objektiv kei-

ne Pflichtverletzung vorzuwerfen ist.

1. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Beklagte habe nicht den si-

chersten Weg zu dem von den Klägern erstrebten steuerlichen Ziel aufgezeigt

und keine sachgerechten Vorschläge zu dessen Verwirklichung unterbreitet.

Durch die Übertragung der GmbH-Anteile, die Gründung der GbR und die Über-

tragung des Betriebsgrundstücks gegen einen Nießbrauchsvorbehalt sei die

Gefahr begründet worden, dass die für eine echte Betriebsaufspaltung erforder-

liche Beherrschungsidentität zwischen der Besitzgesellschaft und der Betriebs-

gesellschaft entfalle; denn der Sohn der Kläger als Mehrheitsgesellschafter der

Betriebsgesellschaft habe wegen des Nießbrauchsrechts nicht ohne Absprache

mit dem Kläger über das der Besitzgesellschaft zuzuordnende Betriebsgrund-

stück verfügen können.

2. Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung

nicht stand. Der - mittlerweile geänderte - Bescheid über Einkommensteuer,

Kirchensteuer und Solidaritätszuschlag für das Jahr 1995 vom 22. Dezember

1997 war unrichtig, ohne dass der Beklagte mit einer solchen Entscheidung

rechnen und Vorsorge gegen sie treffen musste. Die Übertragung der GmbH-

Anteile, die Gründung der GbR und die Übereignung des Betriebsgrundstücks

unter Vorbehalt eines Nießbrauchs am 27. Dezember 1995 beendeten die Be-

triebsaufspaltung nicht.

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (grundlegend

BFHE 103, 440 ff) ist eine Betriebsaufspaltung anzunehmen, wenn ein wirt-

schaftlich einheitliches Unternehmen in zwei der Rechtsform nach verschiedene

Betriebe gegliedert ist, der Betriebsgesellschaft wesentliche Grundlagen ihres

Betriebes von dem Besitzunternehmen überlassen werden (sachliche Verflech-

tung) und die hinter dem Besitzunternehmen stehenden Personen ihren Willen

auch in der Betriebsgesellschaft durchsetzen können (personelle Verflechtung).

b) Am Vorliegen einer sachlichen Verflechtung hat weder die Finanzver-

waltung noch eine der Parteien des jetzigen Prozesses Zweifel geäußert. Das

Betriebsgrundstück stellte eine wesentliche Grundlage des Betriebs der GmbH

dar.

c) Die ebenfalls erforderliche personelle Verflechtung war schon deshalb

anzunehmen, weil der Kläger und sein Sohn im gleichen Verhältnis an der Be-

sitz- und an der Betriebsgesellschaft beteiligt waren. In einem solchen Fall der

Beteiligungsidentität tritt der Umstand, dass Besitz- und Betriebsunternehmen

von einem einheitlichen geschäftlichen Betätigungswillen getragen werden, be-

sonders deutlich hervor (BFHE 103, 440, 444; 165, 420, 421; 191, 295, 297;

Schmidt/Wacker, EStG 24. Aufl. § 15 Rn. 820; Herrmann/Heuer/Raupach/Gluth,

Einkommensteuer- und Körperschaftsteuergesetz § 15 EStG Rn. 796). Tatsa-

chen, welche die Vermutung der Gleichrichtung der Interessen der beiden Ge-

sellschafter widerlegen könnten (vgl. dazu Gluth, aaO), sind weder vorgetragen

noch aus den sonstigen Umständen des Falles ersichtlich. Im Gegenteil: Alle

hier maßgeblichen Verträge wurden am 27. Dezember 1995 geschlossen. Die

GbR bildete zusammen mit der GmbH eine bewusst gestaltete Doppelgesell-

schaft, die eine zwischen den Gesellschaftern abgestimmte Willensbildung er-

forderte; es war damit vom Vorliegen und der tatsächlichen Maßgeblichkeit

gleichgerichteter Interessen auszugehen.

d) Überdies hätte selbst dann eine ausreichende personelle Verflechtung

beider Gesellschaften angenommen werden müssen, wenn die Grundsätze der

Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs zur Beherrschungsidentität bei nicht

personengleichen Gesellschaften anzuwenden gewesen wären.

aa) Beherrschungsidentität bedeutet, dass eine Person oder Personen-

gruppe in der Lage ist, in beiden Gesellschaften ihren Willen durchzusetzen.

Maßgeblich sind die den Gesellschaftern zustehenden Stimmrechte.

bb) Das zuständige Finanzamt hat - wie sich aus dem Bericht über die

Betriebsprüfung ergibt - zunächst für ausschlaggebend gehalten, dass der

Mehrheitsgesellschafter der Betriebs-GmbH infolge des Vorbehaltsnießbrauchs

von der Ausübung der üblichen Eigentumsrechte an dem Betriebsgrundstück

ausgeschlossen gewesen sei. Die Geschäftsführungsbefugnis des Mehrheits-

gesellschafters nach § 5 des Gesellschaftsvertrages der Besitzgesellschaft um-

fasse nicht die Verwaltung und Nutzung der wesentlichen Betriebsgrundlage,

sondern sei auf den laufenden Geschäftsverkehr beschränkt.

cc) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs reicht jedoch

aus, dass Beherrschungsidentität in Bezug auf die Geschäfte des täglichen Le-

bens besteht (BFHE 145, 401, 406; 171, 490, 491; 181, 284, 287; 187, 570,

572; ausf. Kempermann, GmbHR 2005, 317 ff). Das war hier der Fall. Nach § 5

des Gesellschaftsvertrages über eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts vom

27. Dezember 1995 zwischen dem Kläger und seinem Sohn war allein der

Sohn der Kläger zur Geschäftsführung und Vertretung der Gesellschaft berech-

tigt und verpflichtet (Abs. 1). Nur solche Geschäftsführungsmaßnahmen, die

über die laufenden Geschäfte hinausgingen, waren im Innenverhältnis mit dem

Kläger abzustimmen (Abs. 2). Im Übrigen war der Sohn des Klägers allein ge-

schäftsführungs- und vertretungsbefugt und damit in der Lage, seinen geschäft-

lichen Willen in der GbR durchzusetzen. Gleiches galt gemäß § 47 GmbHG

auch für die GmbH, in der er über die Mehrheit der Anteile verfügte.

e) Wer Eigentümer des Betriebsgrundstücks oder Inhaber des Nieß-

brauchs an diesem war, war für die Frage der personellen Verflechtung der Be-

sitz- und der Betriebsgesellschaft ohne Bedeutung. Die GbR konnte der Be-

triebsgesellschaft auch solche Wirtschaftsgüter zur Nutzung überlassen, die

nicht in ihrem Eigentum standen.

III.

Da weitere Feststellungen nicht erforderlich sind, hat der Senat selbst

eine Sachentscheidung zu treffen (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die Klage ist insgesamt

abzuweisen.

Fischer

Raebel

Kayser

Cierniak

Lohmann