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BGH Beschluss vom 20.10.2005 – I ZB 21/05
I. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom
20. Oktober 2005
in der Rechtsbeschwerdesache
Nachschlagewerk: ja BGHZ: BGHR:
nein ja
Geltendmachung der Abmahnkosten
Die auf die Verfahrensgebühr des gerichtlichen Verfahrens nach der Vorbemer- kung 3 Abs. 4 der Anlage 1 zu § 2 Abs. 2 RVG nicht anrechenbare Geschäfts- gebühr nach Nr. 2400 dieser Anlage für eine wettbewerbsrechtliche Abmah- nung zählt nicht zu den Kosten des Rechtsstreits i.S. des § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO und kann nicht im Kostenfestsetzungsverfahren nach §§ 103, 104 ZPO, § 11 Abs. 1 Satz 1 RVG festgesetzt werden.
BGH, Beschl. v. 20. Oktober 2005 - I ZB 21/05 - OLG Hamburg LG Hamburg
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 20. Oktober 2005 durch
den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die Richter Prof.
Dr. Bornkamm, Dr. Büscher, Dr. Schaffert und Dr. Bergmann
beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des Hanseatischen
Oberlandesgerichts Hamburg, 8. Zivilsenat, vom 18. Januar 2005
wird auf Kosten der Antragstellerin zurückgewiesen.
Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 1.020,92 €
festgesetzt.
Gründe:
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I. Die Antragstellerin mahnte die Antragsgegnerin mit anwaltlichem
Schreiben vom 13. Juli 2004 wegen einer Kennzeichenverletzung und eines
Wettbewerbsverstoßes ab. Nachdem sich die Antragsgegnerin geweigert hatte,
die begehrte Unterwerfungserklärung abzugeben, erwirkte die Antragstellerin
eine einstweilige Verfügung. In dem Beschluss wurden der Antragsgegnerin die
Kosten des Verfahrens auferlegt.
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Im Kostenfestsetzungsverfahren hat die Antragstellerin u.a. beantragt,
gegen die Antragsgegnerin auch die anteilige Geschäftsgebühr nach Nr. 2400
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VV RVG (Vergütungsverzeichnis Anlage 1 zum RVG) abzüglich des nach der
Vorbemerkung 3 Abs. 4 VV RVG anzurechnenden Teils festzusetzen.
Das Landgericht hat dem Antrag insoweit nicht entsprochen. Das Ober-
landesgericht hat die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zurückgewiesen
(OLG Hamburg MDR 2005, 898).
Mit ihrer (zugelassenen) Rechtsbeschwerde verfolgt die Antragstellerin
ihren Antrag weiter, die anteilige Geschäftsgebühr von 1.020,92 € festzusetzen.
II. Die gemäß § 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO statthafte und auch im Übrigen zu-
lässige Rechtsbeschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.
1. Das Beschwerdegericht hat zur Begründung seiner Entscheidung aus-
geführt:
Die Kosten des vorgerichtlichen Abmahnschreibens seien keine Kosten
des Rechtsstreits i.S. des § 91 ZPO, die im Kostenfestsetzungsverfahren fest-
gesetzt werden könnten. Die Zielrichtung des wettbewerbsrechtlichen Abmahn-
schreibens gehe dahin, den Rechtsstreit im Wege des Vergleichs oder einer
freiwilligen Leistung des Gegners zu vermeiden. Der Rechtsfrieden solle ohne
Prozess wiederhergestellt oder dem Gegner ein sofortiges Anerkenntnis i.S.
des § 93 ZPO verwehrt werden. Bei der Abmahnung gehe es nur darum, die
rechtlichen Voraussetzungen einer auch im Kostenpunkt erfolgreichen Klage
herzustellen und nicht die Durchführung eines Rechtsstreits vorzubereiten. Der
Umstand, dass die Abmahnung auch erfolge, um dem Gegner die Berufung auf
§ 93 ZPO zu verwehren, führe nicht dazu, dass die Abmahnung aus nachträgli-
cher Sicht als Vorbereitung des späteren Prozesses angesehen werden könne.
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2. Diese Auffassung hält der rechtlichen Nachprüfung stand. Entgegen
der Auffassung der Rechtsbeschwerde kann die anteilige Geschäftsgebühr
nach Nr. 2400 VV RVG für die erfolglose Abmahnung nicht zur Erstattung im
Kostenfestsetzungsverfahren nach §§ 103, 104 ZPO angemeldet werden.
a) Die Frage, ob die Kosten, die für eine Abmahnung entstanden sind, zu
den Kosten des Rechtsstreits i.S. des § 91 ZPO zählen und im Kostenfestset-
zungsverfahren festgesetzt werden können, war bereits vor dem Inkrafttreten
des Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes am 1. Juli 2004 in Rechtsprechung und
Literatur umstritten (bejahend: OLG Köln NJW 1969, 935; OLG München
JurBüro 1982, 1192; KG WRP 1982, 25; OLG Nürnberg WRP 1992, 588; OLG
Dresden GRUR 1997, 318; OLG Düsseldorf AnwBl 2001, 187; Groß-
komm.UWG/Kreft, Vor § 13 C Rdn. 184; Köhler/Piper, UWG, 3. Aufl., Vor § 13
Rdn. 191; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 8. Aufl.,
Kap. 41 Rdn. 90; Wieczorek/Schütze/Steiner, ZPO, 3. Aufl., § 91 Rdn. 11; Ditt-
mar, NJW 1986, 2088, 2089 f.; Borck, WRP 2001, 20, 23 f.; a.A.: OLG Frankfurt
GRUR 1985, 328; OLG Schleswig JurBüro 1985, 1863; OLG Hamburg MDR
1993, 388; OLG Rostock MDR 1996, 1192; OLG Hamm MDR 1997, 205; OLG
Karlsruhe AnwBl 1997, 681; Melullis, Handbuch des Wettbewerbsprozesses,
3. Aufl. Rdn. 802). Auch unter Geltung des Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes
ist die Frage nach wie vor umstritten. Für die anteilige, nicht anrechenbare Ge-
schäftsgebühr des Rechtsanwalts nimmt die überwiegende Ansicht losgelöst
von der Frage der Abmahnkosten generell an, diese Gebühr könne nicht im
Kostenfestsetzungsverfahren angemeldet werden, sondern müsse im Klagever-
fahren eingeklagt werden (OLG Köln RVG-Report 2005, 76; OLG Frankfurt
NJW 2005, 759; Schons, NJW 2005, 3089, 3091; Eulerich, NJW 2005, 3097,
3099; vgl. auch Weglage/Pawliczek, NJW 2005, 3100; unter Geltung der
BRAGO: OLG Bamberg JurBüro 1991, 704; OLG Karlsruhe MDR 2001, 293;
OLG München MDR 2002, 237; OLG Frankfurt JurBüro 2003, 201; a.A. OLG
Frankfurt AGS 2004, 276; AG Hamburg ZMR 2005, 79, 80). Teilweise wird die
Möglichkeit einer Festsetzung der wettbewerbsrechtlichen Abmahnkosten im
Kostenfestsetzungsverfahren allgemein (Harte/Henning/Brüning, UWG, § 12
Rdn. 87; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, 63. Aufl., § 91 Rdn. 286;
Musielak/Wolst, ZPO, 4. Aufl., § 91 Rdn. 36) oder jedenfalls der Festsetzung
der Geschäftsgebühr nach Nr. 2400 VV RVG bejaht (M. Stöber, AGS 2005, 45,
47), während zum Teil die Möglichkeit der Kostenfestsetzung der Abmahnkos-
ten nach wie vor verneint wird (OLG Frankfurt GRUR 2005, 360; Ahrens/
Scharen, Der Wettbewerbsprozess, 5. Aufl., Kap. 11 Rdn. 3; Baumbach/Hefer-
mehl/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 23. Aufl., § 12 UWG Rdn. 1.91; Gerold/
Schmidt/Madert, Rechtsanwaltsvergütungsgesetz, VV 2400 Rdn. 253; Stein/
Jonas/Bork, ZPO, 22. Aufl., § 91 Rdn. 43; Zöller/Herget, ZPO, 25. Aufl., § 104
Rdn. 21 "Außergerichtliche Anwaltskosten").
b) Die für die Abmahnung entstehende Geschäftsgebühr zählt nicht zu
den Kosten des Rechtsstreits i.S. des § 91 ZPO.
aa) Zu den Prozesskosten rechnen nicht nur die durch die Einleitung und
Führung eines Prozesses ausgelösten Kosten, sondern auch diejenigen Kos-
ten, die der Vorbereitung eines konkret bevorstehenden Rechtsstreits dienen
(vgl. BGH, Urt. v. 11.12.1986 - III ZR 268/85, WM 1987, 247, 248; Stein/Jonas/
Bork aaO § 91 Rdn. 39). Diese werden aus Gründen der Prozesswirtschaftlich-
keit den Prozesskosten zugerechnet und können im Kostenfestsetzungsverfah-
ren geltend gemacht werden (vgl. BGH WM 1987, 247, 248; Teplitzky aaO
Kap. 41 Rdn. 90; Dittmar, NJW 1986, 2088, 2089 f.; M. Stöber, AGS 2005, 45,
47). Hierzu werden Kosten für Detektivermittlungen (vgl. OLG Frankfurt NJW
1971, 1183), für Testkäufe (KG GRUR 1976, 665) und für Nachforschungen im
Zusammenhang mit Patentstreitigkeiten (BPatGE 8, 181; Benkard/Schäfers,
Patentgesetz, 9. Aufl., § 80 Rdn. 53) gerechnet.
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bb) Die Kosten einer Abmahnung gehören nicht zu den einen Rechts-
streit unmittelbar vorbereitenden Kosten. Die Abmahnung hat eine doppelte
Funktion. Sie dient der Streitbeilegung ohne Inanspruchnahme der Gerichte
und mit ihr verfolgt der Gläubiger das weitere Ziel, dem Schuldner die Möglich-
keit zu verwehren, den gerichtlich geltend gemachten Anspruch mit der Kosten-
folge des § 93 ZPO anzuerkennen. Auch dieser letztgenannte Zweck hat keine
den Prozess unmittelbar vorbereitende Funktion. Zulässigkeit und Begründet-
heit der Klage hängen nicht von einer vorangegangenen Abmahnung ab (vgl.
hierzu auch BGH, Beschl. v. 15.7.2005 - GSZ 1/04, GRUR 2005, 882, 885 =
WRP 2005, 1408 - Unberechtigte Schutzrechtsverwarnung, zur Veröffentli-
chung in BGHZ vorgesehen). Soweit der Gläubiger mit der Abmahnung darauf
abzielt, die ihm ungünstige Kostenfolge des § 93 ZPO zu vermeiden, kommt
diese Funktion auch einer Mahnung zu, ohne dass die Mahnkosten den im Kos-
tenfestsetzungsverfahren zu erstattenden Prozesskosten zugerechnet werden
(vgl. Musielak/Wolst aaO § 91 Rdn. 7; Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO, 27. Aufl.,
§ 91 Rdn. 8; Zöller/Herget aaO § 91 Rdn. 13, Stichwort "Mahnschreiben"; a.A.
Wieczorek/Schütze/Steiner aaO § 91 Rdn. 70). Auch vermögen Gründe der
Prozesswirtschaftlichkeit nach der Neuregelung, die die Geschäftsgebühr durch
das Rechtsanwaltsvergütungsgesetz erfahren hat, eine Festsetzung der Ab-
mahnkosten im Kostenfestsetzungsverfahren nicht zu rechtfertigen. Zwar erfolgt
anders als unter Geltung der Bundesrechtsanwaltsgebührenordnung, die eine
Anrechnung der vorprozessual entstandenen Geschäftsgebühr nach § 118
Abs. 1 Nr. 1 BRAGO auf die Gebühren des anschließenden gerichtlichen Ver-
fahrens im vollen Umfang vorsah (§ 118 Abs. 2 Satz 1 BRAGO), nach der Vor-
bemerkung 3 Abs. 4 des VV RVG nur eine anteilige Anrechnung der Geschäfts-
gebühr auf die Verfahrensgebühr des gerichtlichen Verfahrens. Dadurch hat die
Frage der Festsetzung der für eine Abmahnung nach dem Rechtsanwaltsvergü-
tungsgesetz entstandenen Geschäftsgebühr im Kostenfestsetzungsverfahren
aber keine derartige Bedeutung erlangt, dass allein aus Gründen der Verfah-
rensökonomie eine Festsetzung der nicht anrechenbaren Geschäftsgebühr ge-
rechtfertigt wäre. Im Regelfall wird ein Unterlassungsschuldner, der eine im Ver-
fahren des vorläufigen Rechtsschutzes nach §§ 935, 940 ZPO ergangene Ver-
botsverfügung hinnimmt, die für die Abmahnung entstandenen Kosten beglei-
chen. Akzeptiert der Schuldner die einstweilige Verfügung nicht, kann im an-
schließenden Hauptsacheverfahren die anteilige, nicht anrechenbare Ge-
schäftsgebühr ohne weiteres mit eingeklagt werden. Die verbleibenden Fälle
haben dagegen zahlenmäßig kein solches Gewicht, dass anders als bei den
Mahnkosten eine Kostenerstattung der Abmahnkosten im Kostenfestsetzungs-
verfahren vorzusehen ist. Zudem müssen der materielle und der prozessuale
Kostenerstattungsanspruch keineswegs deckungsgleich sein. So kann der
Gläubiger zwar einen Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten nach § 12
Abs. 1 Satz 2 UWG haben, während der prozessuale Kostenerstattungsan-
spruch wegen eines nur teilweisen Obsiegens im Prozess dahinter zurückbleibt,
etwa wenn der Gläubiger nur mit dem Unterlassungsantrag durchdringt, wäh-
rend der Auskunfts- und der Schadensersatzantrag abgewiesen werden.
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3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Ullmann
Bornkamm
Büscher
Schaffert
Bergmann
Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 05.10.2004 - 312 O 759/04 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 18.01.2005 - 8 W 296/04 -