BGH Beschluss vom 09.11.2005 – 1 StR 447/05
1. Strafsenat
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom
9. November 2005
in der Strafsache
gegen
Nachschlagewerk: ja BGHSt: ja Veröffentlichung: ja _________________________
StPO §§ 136 Abs. 1 Satz 2, 163a Abs. 4 Satz 2; Art. 20 Abs. 3 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 GG
Der in der ersten Hauptverhandlung unterlassene oder verspätete Widerspruch wegen Verletzung der §§ 136 Abs. 1 Satz 2, 163a Abs. 4 Satz 2 StPO oder sonstiger Belehrungspflichten aus dem Grundsatz des fairen Verfahrens kann nach Zurückverweisung der Sache durch das Revisionsgericht in der neuen Hauptverhandlung nicht mehr geltend gemacht werden.
BGH, Beschluss vom 9. November 2005 - 1 StR 447/05 - LG Baden-Baden
wegen Mordes
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 9. November 2005 beschlos-
sen:
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts
Baden-Baden vom 10. Juni 2005 wird als unbegründet verworfen,
da die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtferti-
gung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben
hat (§ 349 Abs. 2 StPO).
Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels und die
den Nebenklägern im Revisionsverfahren entstandenen notwendi-
gen Auslagen zu tragen.
Gründe
Zu der Verfahrensrüge, die die Verwertbarkeit der polizeilichen Beschul-
digtenvernehmung vom 16. September 2003 in Abwesenheit des bestellten
Verteidigers und ohne Dolmetscher betrifft, bemerkt der Senat:
I. Dieser Rüge liegt folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde:
Am 15. September 2003 wurde der Angeklagte, italienischer Staatsan-
gehöriger, der mehr als 30 Jahre in Deutschland gelebt hatte, aus spanischer
Auslieferungshaft an die Bundesrepublik Deutschland ausgeliefert. Zuvor war
ihm bereits ein Pflichtverteidiger bestellt worden. Termin zur Verkündung des
Haftbefehls wurde bestimmt auf den 16. September 2003, 13.30 Uhr. Die
Staatsanwaltschaft setzte den Verteidiger und die für die Vorführung des Be-
schuldigten zuständige Kriminalpolizei vom Termin in Kenntnis. Ein Dolmet-
scher wurde vom Ermittlungsrichter geladen.
Vor dem Haftrichtertermin erklärte sich der Angeklagte um 12.55 Uhr ge-
genüber KHK K. nach ordnungsgemäßer Belehrung zur Aussage ohne
Hinzuziehung eines Verteidigers bereit. Dem Vernehmungsbeamten war die
Bestellung eines Pflichtverteidigers nicht bekannt. Auch der Beschuldigte wuss-
te davon nichts. Er gab eine geständige Einlassung ab und erklärte, er sei der
deutschen Sprache mächtig.
Um 13.30 Uhr benachrichtigte der Haftrichter den zuständigen Staatsan-
walt, dass die Haftbefehlseröffnung sich verzögere, weil der Beschuldigte vor
der Kriminalpolizei ein Geständnis ablege. Der Staatsanwalt unterrichtete den
Verteidiger entsprechend. Die polizeiliche Beschuldigtenvernehmung endete
um 13.50 Uhr. Beim Haftrichter sagte der Beschuldigte in Anwesenheit des Ver-
teidigers und eines Dolmetschers nicht zur Sache aus. Mit Schriftsatz vom 18.
September 2003 beanstandete der damalige Pflichtverteidiger gegenüber der
Staatsanwaltschaft die polizeiliche Beschuldigtenvernehmung vom 16. Septem-
ber 2003 wegen der fehlenden Anwesenheit von Verteidiger sowie Dolmet-
scher, rügte einen Verstoß gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens und
machte ein Verwertungsverbot geltend.
Der Angeklagte ließ in der ersten Hauptverhandlung vor dem Schwurge-
richt die Angaben aus der betreffenden Beschuldigtenvernehmung über seinen
Verteidiger im Kern bestätigen und als seine Einlassung in Anwesenheit eines
Dolmetschers vortragen. Ein Widerspruch gegen die Verwertung der Beschul-
digtenvernehmung wurde in der Hauptverhandlung nicht mehr erhoben.
Das Schwurgericht verurteilte den Angeklagten wegen Totschlags. Auf
die Revision der Staatsanwaltschaft, die die Verurteilung wegen Mordes in der
Begehungsform der Heimtücke erstrebte, wurde das erstinstanzliche Urteil mit
den Feststellungen aufgehoben.
In der zweiten Hauptverhandlung hat der Angeklagte sich abweichend
von seinen früheren Angaben in zwei unterschiedlichen Versionen eingelassen.
Seinen früheren Verteidiger hat er von der Schweigepflicht nicht entbunden.
Der Verwertung der Beschuldigtenvernehmung wurde in der zweiten Hauptver-
handlung widersprochen. Die Einlassung des Angeklagten aus der ersten
Hauptverhandlung wurde durch die Vernehmung des damaligen Vorsitzenden
eingeführt. Der Angeklagte wurde wegen eines heimtückisch begangenen Mor-
des verurteilt. Im neuen erstinstanzlichen Urteil hat sich das Schwurgericht dem
Wortlaut nach "ergänzend" auf die Beschuldigtenvernehmung gestützt.
II. Die von der Revision auf § 163a Abs. 4 Satz 2 i.V.m. § 136 Abs. 1
Satz 2 StPO gestützte Verfahrensrüge hat keinen Erfolg.
1. Grundsätzlich ist dem Beschuldigten vor seiner polizeilichen Verneh-
mung mitzuteilen, dass ihm bereits ein Verteidiger bestellt worden ist (BGH
NStZ 1997, 502). Ob hier in dem Unterlassen der Mitteilung ein Verstoß gegen
den Grundsatz des fairen Verfahrens zu sehen ist, der ein Verwertungsverbot
nach sich ziehen könnte, kann der Senat offen lassen. Entgegen der oben zi-
tierten Entscheidung ist dem Beschuldigten die Verteidigerbestellung hier nicht
bewusst vorenthalten worden. Der Vernehmungsbeamte hatte keine Kenntnis
davon. Der Staatsanwalt erfuhr von der polizeilichen Vernehmung erst, nach-
dem diese schon fortgeschritten war. Ob zu dem Zeitpunkt für ihn noch Unter-
richtungsmöglichkeiten bestanden, ist nicht geklärt.
2. Der Angeklagte kann sich hier auf einen Verstoß gegen Grundsätze
des fairen Verfahrens schon deshalb nicht berufen, weil er in der ersten Haupt-
verhandlung über seinen Instanzverteidiger, der noch im Ermittlungsverfahren
Widerspruch erhoben hatte, die Angaben aus der Beschuldigtenvernehmung im
Kern bestätigen ließ und das Tatgeschehen erneut in Anwesenheit eines Dol-
metschers einräumte (vgl. BGH, Beschluss vom 29. Januar 2003 - 5 StR
475/02). Das Unterlassen des Hinweises im Ermittlungsverfahren ist dadurch
jedenfalls geheilt (BGHSt 22, 129; 27, 355, 359).
Die Revision trägt zudem sowohl die Bestätigung der Angaben aus der
Beschuldigtenvernehmung über den damaligen Verteidiger in der ersten Haupt-
verhandlung als auch dessen Widerspruch im Ermittlungsverfahren nicht vor.
Soweit eine Wiederholung des Widerspruchs in der ersten Hauptverhandlung
nicht mehr erfolgte, ist ein Verteidigerverschulden nach einer bestätigenden
Einlassung in der Hauptverhandlung nicht ersichtlich.
3. Generell ist der Verwertung einer Aussage, die unter Verstoß gegen
(Schweigerecht sowie Recht zur Verteidigerkonsultation) oder sonstige Beleh-
rungspflichten aus dem Grundsatz des fairen Verfahren nach Art. 20 Abs. 3
i.V.m. Art. 2 Abs. 1 GG im Ermittlungsverfahren erlangt worden ist, bis zu dem
in § 257 StPO genannten Zeitpunkt zu widersprechen (vgl. zur Widerspruchslö-
sung BGHSt 38, 214; 42, 15, 22; BGH NStZ 1997, 502). Die Frage, ob der un-
terlassene oder verspätete Widerspruch in der ersten Hauptverhandlung nach
Zurückverweisung der Sache durch das Revisionsgericht in der neuen Haupt-
verhandlung nicht mehr geltend gemacht werden kann (so BayObLG NStZ
1997, 99; OLG Celle StV 1997, 68; OLG Oldenburg StV 1996, 416; Meyer-
Rdn. 28; ebenso für das Berufungsverfahren OLG Stuttgart NStZ 1997, 405),
ist, soweit ersichtlich, durch den Bundesgerichtshof noch nicht entschieden. Der
Senat teilt die auch vom Generalbundesanwalt vertretene Auffassung, dass in
einem solchen Fall die Rüge präkludiert ist. Die Nichtausübung des Wider-
spruchsrechts innerhalb der Frist führt in den genannten Fällen zum endgülti-
gen Rechtsverlust. Dies ergibt sich daraus, dass es sich um ein prozessuales
Gestaltungsrecht handelt, das nicht auf einen bestimmten Verfahrensabschnitt
beschränkt ist. Das Ermittlungsverfahren bildet die Grundlage für das gesamte
folgende gerichtliche Verfahren, auch nach Aufhebung des ersten Urteils und
Zurückverweisung der Sache durch das Revisionsgericht. Der Angeklagte muss
sich an einer nicht widersprochenen Einlassung aus dem Ermittlungsverfahren
festhalten lassen. Deren Bestand kann nicht seiner Dispositionsfreiheit unterlie-
gen, was schon im Fall einer Teilaufhebung des ersten Urteils deutlich wird.
Der Angeklagte hat sich hier in der neuen Hauptverhandlung mit einem
neuen Verteidiger einer anderen Verteidigungsstrategie bedient und sich nicht
nur abweichend zur früheren Hauptverhandlung, sondern auch in der neuen
Hauptverhandlung wechselnd eingelassen. Dies zeigt bereits die Notwendigkeit
der Bindungswirkung an eine einmal getroffene Entscheidung bzw. an den ein-
getretenen Rechtszustand. Der frühere Verteidiger unterliegt der Schweige-
pflicht. Es entspricht der besonderen Verantwortung eines Verteidigers und sei-
ner Fähigkeit, Mängel beim Zustandekommen einer Einlassung im Ermittlungs-
verfahren aufzudecken und zu erkennen, ob die Berufung auf ein etwa daraus
resultierendes Verwertungsverbot einer sinnvollen Verteidigung dient (vgl.
BGHSt 38, 214, 226). Deshalb wird der Angeklagte durch die Bindung an die
Verwertbarkeit seiner unwidersprochen eingeführten und berücksichtigten An-
gaben aus dem Ermittlungsverfahren in seinen Verteidigungsrechten nicht be-
schränkt.
4. Der Senat kann offen lassen, ob das Urteil auf den Angaben aus der
beanstandeten Beschuldigtenvernehmung, die dem Wortlaut nach zwar "ergän-
zend" herangezogen wurde und "mit den übrigen Erkenntnissen der Beweisauf-
nahme in Einklang" steht, überhaupt beruht.
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