BGH Urteil vom 17.11.2005 – I ZR 300/02

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

I ZR 300/02

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: BGHZ BGHR

ja : nein ja :

Verkündet am: 17. November 2005 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

MEGA SALE

UWG a.F. § 13 Abs. 5 (UWG § 8 Abs. 4)

Die gegen eine gemeinschaftliche Werbeanzeige gerichtete Rechtsverfolgung in jeweils getrennten Verfügungsverfahren gegen drei Unterlassungsschuldner, die einen einheitlichen Gerichtsstand haben und durch denselben Rechtsanwalt vertreten werden, kann wegen der höheren Kostenbelastung gegenüber einer streitgenössischen Inanspruchnahme auf der Beklagtenseite rechtsmissbräuch- lich sein. Dass die zusätzliche Kostenbelastung wegen der Größe und finanziel- len Leistungsfähigkeit des Konzernverbunds, dem die Beklagten angehören, nicht geeignet ist, diese im Wettbewerb zu behindern, schließt die missbräuchli- che Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs durch den Kläger nicht aus.

BGH, Urt. v. 17. November 2005 - I ZR 300/02 - OLG Hamburg LG Hamburg

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 17. November 2005 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann

und die Richter Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant, Dr. Büscher und Dr. Schaffert

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Hanseatischen

Oberlandesgerichts Hamburg, 5. Zivilsenat, vom 13. November

2002 aufgehoben.

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts

Hamburg, Kammer 07 für Handelssachen, vom 19. Februar 2002

wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten der Rechtsmittel zu tragen.

Von Rechts wegen

Die Beklagten, drei Gesellschaften des M. Markt/S. -Konzerns,

betreiben in H. Fachmärkte für elektrische und elektronische Geräte.

In mehreren in H. erscheinenden Zeitungen warben die Beklagten

am 9. August 2001 für Geräte der Unterhaltungselektronik wie nachstehend

wiedergegeben:

Die Anzeigen enthielten unter der Schlagzeile "MEGA SALE" den Hin-

weis "Schnäppchen, Auslaufmodelle, Restposten und Einzelstücke zu Wahn-

sinnspreisen. Alle Bilder sind nur Symbolabbildungen für den jeweiligen Pro-

duktbereich" sowie die Angaben "Toll", "SUPER BILLIG", "Billiger als Rabatt",

"HOT", "Special Offer", "BIG" und "HAU WEG".

Der klagende Verein zur Förderung gewerblicher Belange hat in dem

Verhalten der Beklagten nach § 7 UWG a.F. unzulässige Sonderveranstaltun-

gen gesehen. Nachdem er die Beklagten zunächst erfolglos abgemahnt hatte,

hat er sie in getrennten Verfahren auf Erlass einstweiliger Verfügungen auf Un-

terlassung der Werbung und Durchführung der Veranstaltungen in Anspruch

genommen.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurtei-

len, es zu unterlassen,

1. wie aus der vorstehend wiedergegebenen Anzeige ersichtlich,

in Zeitungsanzeigen oder sonstigen Mitteilungen, die sich an ei-

nen größeren Personenkreis richten, mit dem blickfangartig her-

vorgehobenen Hinweis "MEGA-SALE" zu werben;

2. entsprechend der vorstehenden Ankündigung zu verfahren, mit-

hin einen "MEGA-SALE" durchzuführen.

Die Beklagten haben geltend gemacht, das Vorgehen des Klägers in je-

weils getrennten Verfügungsverfahren sei rechtsmissbräuchlich.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.

Auf die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht die Beklagten an-

tragsgemäß verurteilt (OLG Hamburg MD 2003, 157).

Mit ihrer (vom Berufungsgericht zugelassenen) Revision begehren die

Beklagten die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Im Hinblick auf

die Aufhebung des § 7 UWG a.F. durch das Gesetz gegen den unlauteren

Wettbewerb vom 3. Juli 2004 hat der Kläger beantragt festzustellen, dass sich

der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt hat, und mit dieser Maßgabe die

Revision zurückzuweisen.

I. Das Berufungsgericht hat das Unterlassungsbegehren nach § 7 UWG

a.F. für begründet erachtet. Hierzu hat es ausgeführt:

Das Vorgehen des Klägers gegen die Beklagten sei nicht rechtsmiss-

bräuchlich i.S. von § 13 Abs. 5 UWG a.F. Die Abmahnung der Beklagten in ge-

trennten Abmahnschreiben sei nicht zu beanstanden. Zwischen den Parteien

sei unstreitig, dass die Gesellschaften der M. Markt/S. -Gruppe grund-

sätzlich keine Unterwerfungserklärungen abgäben. Die anwaltlichen Abmah-

nungen enthielten dementsprechend auch keine Aufforderung, Abmahnkosten

zu erstatten. Die Abmahnungen hätten nur den Zweck gehabt, den Kläger vor

den nachteiligen Folgen eines sofortigen Anerkenntnisses zu bewahren.

Das Vorgehen des Klägers in drei getrennten Verfügungsverfahren führe

nicht zur Unzulässigkeit der Anspruchsverfolgung nach § 13 Abs. 5 UWG a.F.

Sachfremde Motive seien für die gesonderte Inanspruchnahme der Beklagten

nicht erkennbar. Es sei nicht ersichtlich, dass der Kläger, der zur Erleichterung

der Aktenbearbeitung von einem einheitlichen Vorgehen gegen die Beklagten

im Verfügungsverfahren abgesehen habe, etwa die Absicht verfolgt habe, die

Beklagten unnötig mit Kosten und Gebühren zu belasten und im Wettbewerb zu

behindern. Es sei fern liegend, dass die höheren Kosten der getrennten Inan-

spruchnahme in den Verfügungsverfahren geeignet seien, den Konzernverbund

der M. - und S. -Märkte im Wettbewerb zu behindern. Es sei auch nicht

stets rechtsmissbräuchlich, wenn die Möglichkeit einer streitgenössischen Inan-

spruchnahme bei einer zentralen Koordinierung nicht genutzt werde.

Der Unterlassungsanspruch folge aus § 7 UWG a.F. Die Beklagten hät-

ten mit der blickfangartig hervorgehobenen Bezeichnung "MEGA SALE" im

Kontext der Werbung eine unzulässige Sonderveranstaltung angekündigt. Die

Anpreisungen vermittelten dem Publikum in der Massierung den Eindruck, es

werde eine einmalige, vorübergehend überaus günstige Gelegenheit zum Ein-

kauf angeboten, die so bald nicht wiederkehre. Es habe sich auch nicht um eine

zulässige Bewerbung von Sonderangeboten nach § 7 Abs. 2 UWG a.F. gehan-

delt, weil nicht einzelne nach Güte und Preis gekennzeichnete Waren angebo-

ten worden seien. Dies folge aus dem Hinweis, es handele sich bei allen Bildern

nur um symbolische Abbildungen.

II. Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsur-

teils und zur Zurückweisung der gegen das landgerichtliche Urteil gerichteten

Berufung.

1. Die Klage ist unzulässig. Sie ist deshalb auch nach der im Streitfall

noch in der Revisionsinstanz zu berücksichtigenden einseitigen Erledigungser-

klärung des Klägers abzuweisen. Nach § 13 Abs. 5 UWG a.F. (vgl. auch § 8

Abs. 4 UWG) kann ein Unterlassungsanspruch nicht gerichtlich durchgesetzt

werden, wenn die Geltendmachung unter Berücksichtigung der gesamten Um-

stände missbräuchlich ist.

a) Das Berufungsgericht hat angenommen, das Vorgehen des Klägers

gegen die Beklagten in drei getrennten Verfügungsverfahren führe nicht zur

Unzulässigkeit der Anspruchsverfolgung. Dem kann nicht zugestimmt werden.

Von einem Missbrauch i.S. von § 13 Abs. 5 UWG a.F. (§ 8 Abs. 4 UWG) ist

auszugehen, wenn das beherrschende Motiv des Gläubigers bei der Geltend-

machung des Unterlassungsanspruchs sachfremde Ziele sind (vgl. BGHZ 144,

165, 170 - Missbräuchliche Mehrfachverfolgung). Diese müssen allerdings nicht

das alleinige Motiv des Gläubigers sein. Ausreichend ist, dass die sachfremden

Ziele überwiegen (BGH, Urt. v. 6.4.2000 - I ZR 114/98, WRP 2000, 1266, 1267

- Neu in Bielefeld II). Anhaltspunkte für ein missbräuchliches Verhalten können

sich u.a. daraus ergeben, dass ein Gläubiger bei einem einheitlichen Wettbe-

werbsverstoß gegen mehrere verantwortliche Unterlassungsschuldner getrenn-

te Verfahren anstrengt und dadurch die Kostenlast erheblich erhöht, obwohl

eine streitgenössische Inanspruchnahme auf der Passivseite mit keinerlei

Nachteilen verbunden wäre (vgl. BGHZ 144, 165, 171 - Missbräuchliche Mehr-

fachverfolgung; BGH, Urt. v. 20.12.2001 - I ZR 215/98, GRUR 2002, 715, 716 =

WRP 2002, 977 - Scanner-Werbung).

b) Im Streitfall sind ausreichende Anhaltspunkte vorhanden, die eine

missbräuchliche Rechtsverfolgung durch den Kläger nahe legen. Dieser hat die

Beklagten in getrennten Verfügungsverfahren auf Unterlassung in Anspruch

genommen, ohne dass hierfür berechtigte Gründe ersichtlich sind. Zu beurteilen

war ein einheitlicher Wettbewerbsverstoß aufgrund einer Gemeinschaftswer-

bung der Beklagten, für den dieselben wettbewerbsrechtlichen Maßstäbe an-

zuwenden und identische Feststellungen zu treffen waren. Dies gilt nicht nur für

die angegriffene Gemeinschaftswerbung, sondern auch insoweit, als das Verbot

der Durchführung des "MEGA SALE" in Rede stand. Für sämtliche Beklagten

war im Verfügungsverfahren ein einheitlicher Gerichtsstand beim Landgericht

Hamburg gegeben. Durch ein einheitliches Vorgehen im Verfügungsverfahren

gegen sämtliche Beklagten wären nur einmal Prozess- und Rechtsanwaltskos-

ten nach einem Streitwert von 180.000 DM statt dreimal nach einem Streitwert

von 60.000 DM und damit wesentlich geringere Prozess- und Rechtsanwalts-

kosten entstanden.

Im Ergebnis ohne Erfolg macht die Revisionserwiderung in diesem Zu-

sammenhang geltend, dass geringere Rechtsanwaltskosten nur bei einer ein-

heitlichen Vertretung sämtlicher Beklagten durch dieselben Rechtsanwälte an-

gefallen wären und das Berufungsgericht nicht festgestellt habe, dass für die

Beklagten vorprozessual ein gemeinsamer Rechtsanwalt aufgetreten sei. Be-

reits vor Einleitung der getrennten Verfügungsverfahren hatten sich für sämtli-

che Beklagten gemeinsame Rechtsanwälte bestellt. Dies folgt aus dem Schrei-

ben der Rechtsanwälte B. und Q. vom 9. August 2001, das dem Klä-

ger, wie seiner Berufungsbegründung im Zusammenhang zu entnehmen ist,

bereits vor Einleitung der Verfügungsverfahren vorlag.

Anders als das Berufungsgericht meint, stehen der Annahme eines Miss-

brauchs i.S. von § 13 Abs. 5 UWG a.F. (§ 8 Abs. 4 UWG) weder eine maßvolle

Streitwertpolitik des Klägers noch der Umstand entgegen, dass die höhere Kos-

tenbelastung durch drei getrennte Verfahren nicht geeignet ist, einen Konzern-

verbund von der Größe der M. - und S. -Märkte im Wettbewerb zu be-

hindern. Dass sich eine konkrete Behinderung der Beklagten im Wettbewerb

durch die Kostenbelastung bei der Größe des Konzerns, dem die Beklagten

angehören, nicht feststellen lässt, schließt eine missbräuchliche Geltendma-

chung des Unterlassungsanspruchs durch den Gläubiger nicht aus. Ansonsten

würden allein die Größe und finanzielle Leistungsfähigkeit des Schuldners den

Gläubiger von jedem Missbrauchsvorwurf entlasten.

Ohne Erfolg macht die Revisionserwiderung weiter geltend, bei sukzessi-

ver Mehrfachverfolgung beschränke sich der Missbrauchseinwand auf die spä-

ter eingeleiteten Verfahren. Zwar kann es bei einer Mehrfachverfolgung eines

Wettbewerbsverstoßes durch zeitversetzte Verfahren an einer missbräuchli-

chen Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs bei dem ersten Verfahren

fehlen und nur nachfolgende Parallelprozesse vom Missbrauchseinwand betrof-

fen sein (vgl. BGHZ 144, 165, 181 - Missbräuchliche Mehrfachverfolgung; BGH,

Urt. v. 20.12.2001 - I ZR 15/98, GRUR 2002, 713, 714 = WRP 2002, 980 - Zeit-

lich versetzte Mehrfachverfolgung). Die verschiedenen Verfügungsverfahren hat

der Kläger aber nicht zeitlich versetzt eingeleitet. Nach den Abmahnungen vom

9. August 2001 hat der Kläger die einstweiligen Verfügungen gegen die Beklag-

ten, die am 10. August 2001 erlassen worden sind, zeitgleich beantragt.

c) Haben die Beklagten danach in ausreichendem Umfang Indizien vor-

getragen, die für eine missbräuchliche Geltendmachung des Unterlassungsan-

spruchs sprechen, obliegt es dem Kläger, diese Umstände zu widerlegen (BGH,

Urt. v. 6.4.2000 - I ZR 294/97, GRUR 2001, 178 = WRP 2000, 1397 - Impfstoff-

versand an Ärzte; Ahrens/Jestaedt, Der Wettbewerbsprozess, 5. Aufl., Kap. 20

Rdn. 5). Dies ist im Streitfall nicht geschehen. Die vom Kläger in den Vorder-

grund gestellte einfachere und - nach seiner Darstellung - weniger fehlerträchti-

ge Verfolgung der Unterlassungsansprüche in getrennten Verfügungsverfahren

gegen jeweils nur eine Verfügungsbeklagte ergibt keinen vernünftigen Grund für

die Verfahrensaufteilungen. Die Aktenbearbeitung und Abwicklung eines Ver-

fahrens, in dem die drei Beklagten zusammen in Anspruch genommen werden,

begründet keine erhöhten Anforderungen, die eine getrennte Rechtsverfolgung

als sachgemäß erscheinen lassen könnten. Ohne Erfolg macht die Revisions-

erwiderung weiter geltend, die Beklagten seien nicht gehindert gewesen, die

Verbindung der Verfahren anzuregen. Ob das Landgericht einer entsprechen-

den Anregung der Beklagten nachgekommen wäre, steht nicht sicher fest. Die

Verbindung der Verfügungsverfahren stand nach § 147 ZPO im Ermessen des

Gerichts. Verbleibende Zweifel müssen zu Lasten des Klägers gehen, der es in

der Hand hatte, von Anfang an ein einheitliches Verfügungsverfahren gegen die

Beklagten einzuleiten. Zudem hätte die nachträgliche Verbindung gemäß § 147

ZPO nur eine Kostenreduzierung bewirkt, die bereits entstandenen Prozessge-

bühren nach § 31 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO aber unberührt gelassen.

Stellt sich die getrennte Rechtsverfolgung in drei Verfügungsverfahren

als missbräuchlich i.S. von § 13 Abs. 5 UWG a.F. (§ 8 Abs. 4 UWG) dar, hat

dies die Unzulässigkeit der Klage zur Folge (vgl. BGHZ 149, 371, 379 - Miss-

bräuchliche Mehrfachabmahnung).

2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.

Ullmann

Bornkamm

Pokrant

Büscher

Schaffert

Vorinstanzen:

LG Hamburg, Entscheidung vom 19.02.2002 - 407 O 156/01 -

OLG Hamburg, Entscheidung vom 13.11.2002 - 5 U 35/02 -