BGH Beschluss vom 17.11.2005 – V ZR 68/05
V. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom
17. November 2005
in dem Rechtsstreit
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 17. November 2005 durch
den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, die Richter Dr. Lemke und
Dr. Schmidt-Räntsch, die Richterin Dr. Stresemann und den Richter Dr. Czub
beschlossen:
Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten wird das Urteil
des 5. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts
vom 24. Februar 2005 aufgehoben.
Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung,
auch über die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbe-
schwerde, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren beträgt 25.000 EUR.
Gründe
I.
Die Parteien sind Eigentümer benachbarter Grundstücke in P. .
Die Klägerin verlangt von der Beklagten die Bewilligung einer Grunddienst-
barkeit für ein Wege- und Fahrrecht über deren Grundstück.
Es kam zu einem ersten Rechtsstreit zwischen den Parteien, den die im
Grundbuch eingetragenen drei Gesellschafter als Kläger führten. Er endete mit
der Verurteilung der Beklagten zur Bewilligung einer Grunddienstbarkeit nach
§ 116 SachenRBerG. Daraufhin wurde die auf Grund der Bewilligung aus dem
Jahre 1994 eingetragene Grunddienstbarkeit gelöscht und als Folge des Urteils
eine neue Grunddienstbarkeit eingetragen.
Gegen dieses Urteil erhob die Beklagte Restitutionsklage, mit der sie
geltend machte, dass einer der Kläger bereits längere Zeit vor der Erhebung
der Klage im Vorprozess verstorben sei. Aufgrund dessen wurde das erste
Urteil für wirkungslos erklärt.
In diesem Rechtsstreit verlangt die Klägerin als Gesellschaft bürgerlichen
Rechts von der Beklagten die Bewilligung der Grunddienstbarkeit nach dem
Gestattungsvertrag vom 1. August 1994, hilfsweise aus § 116 Abs. 1
SachenRBerG, sowie den Rückbau des die Zufahrt zu ihrem Grundstück
versperrenden Zaunes.
Die Klage hat in erster Instanz Erfolg gehabt. Die Berufung ist ohne
Erfolg geblieben.
II.
Das angefochtene Urteil ist wegen eines den Anspruch der Beklagten auf
rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzenden Verfahrensfehlers des
Berufungsgerichts aufzuheben.
1. Das Berufungsgericht hätte, nachdem es selbst einen Verstoß des
Landgerichts gegen die Hinweispflicht aus § 139 Abs. 1 ZPO festgestellt hatte,
den von der Beklagten in der Berufungsbegründung gestellten Beweisanträgen
nachgehen müssen und sich nicht mehr mit der Heranziehung der Niederschrift
der Vernehmung dieser Zeugen in dem früheren Rechtsstreit begnügen dürfen.
a) Die tatsächlichen Feststellungen in der Entscheidung des Land-
gerichts beruhten auf einem Verfahrensmangel.
Das Landgericht hatte zwar nicht gegen den Grundsatz der Unmittelbar-
keit der Beweisaufnahme (§ 355 Abs. 1 Satz 1 ZPO) verstoßen. Die Verwertung
der Niederschrift einer Zeugenaussage aus einem anderen Verfahren im Wege
des Urkundenbeweises ist zulässig (RGZ 106, 219, 221; BGHZ 7, 116, 120;
Urteil vom 9. Juni 1992, VI ZR 215/91, NJW-RR 1992, 1214, 1215) und setzt
nicht die Zustimmung beider Parteien voraus (BGH, Urt. v. 19. April 1983, VI ZR
253/81, VersR 1983, 667, 668). Auch der Widerspruch einer Partei gegen die
Verwertung einer protokollierten Aussage steht deren Auswertung im Wege des
Urkundenbeweises nicht entgegen (BGH, Urt v. 19. Dez. 1969, VI ZR 128/68,
VersR 1970, 322, 323). Der Zeuge muss in solchen Fällen jedoch dann
angehört werden, wenn eine Partei dessen Vernehmung unmittelbar durch das
Prozessgericht beantragt (RGZ 106, 219, 221; BGHZ 7, 116, 121; BGH, Urt. v.
9. Juni 1992, VI ZR 215/91, NJW-RR 1992, 1214, 1215 std. Rspr.). Vor dem
Landgericht hatte die Beklagte den
für eine Zeugenvernehmung
unverzichtbaren Antrag nach § 373 ZPO indes nicht gestellt.
Der Entscheidung des Landgerichts liegt dennoch ein Verfahrensmangel
zugrunde, den das Berufungsgericht auch festgestellt hat. Angesichts der Er-
klärung der Beklagten, mit der Verwertung des Protokolls über die frühere Ver-
nehmung nicht einverstanden zu sein, war das Gericht zu einem Hinweis nach
§ 139 Abs. 1 Satz 2 ZPO auf den für einen Zeugenbeweis erforderlichen
Beweisantritt nach § 373 ZPO verpflichtet (vgl. OLG Köln, VersR 1993, 1366,
1367). Ein solcher Hinweis ist geboten, wenn eine Partei den Zeugenbeweis
möglicherweise antreten kann und will, aber infolge eines Versehens den dafür
erforderlichen Antrag nach § 373 ZPO nicht stellt (vgl. BGH, Urt. v. 3. Juni
1997, VI ZR 133/96, NJW 1998, 155, 156).
b) Zu Recht rügt die Nichtzulassungsbeschwerde, dass das Berufungs-
gericht jedenfalls auf das Beweisangebot in der Berufungsbegründung nach
§ 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO die Zeugen hätte vernehmen müssen. Nach dieser
Vorschrift ist neues Vorbringen zuzulassen, wenn das Eingangsgericht die nach
§ 139 Abs. 1 Satz 2 ZPO gebotenen Hinweise unterlassen hat (Senat, BGHZ
158, 295, 302). Ein solcher Verfahrensfehler hat zur Folge, dass die Be-
schränkungen für die Zulassung neuen Vorbringens im Berufungsrechtszug
nicht gelten und der Partei insoweit die zweite Tatsacheninstanz eröffnet ist.
Nach dem Wortlaut des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO ist allerdings
erforderlich, dass das neue Vorbringen infolge eines Verfahrensmangels im
ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden ist, was im Einzelfall auch die
Feststellung zu tragen vermag, dass der Verfahrensmangel für das Unterlassen
des Vorbringens in erster Instanz nicht ursächlich war. Eine Zurückweisung des
Beweisantrags aus dieser Erwägung kommt hier jedoch nicht in Betracht.
Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann nach dem Vortrag
der Beklagten in der Berufungsbegründung nicht festgestellt werden, dass das
Ausbleiben des Beweisantrags in erster Instanz nicht auf einer Fehlvorstellung
der Beklagten, die durch den richterlichen Hinweis zu korrigieren gewesen
wäre, sondern auf einer davon unabhängigen Entscheidung der Beklagten
beruhte. Diese hat ausgeführt, dass sie wegen des Beweisantrags der Kläger
auf Vernehmung der Zeugen davon ausgegangen sei, nicht auch ihrerseits
einen solchen Antrag stellen zu müssen. Das ist ein Indiz dafür, dass die
Beklagte bereits in erster Instanz den Beweisantrag gestellt hätte, wenn sie
durch einen richterlichen Hinweis auf dessen Erforderlichkeit
für eine
Zeugenvernehmung aufmerksam gemacht worden wäre.
Dem steht auch nicht das Vorbringen der Beklagten in der Berufungs-
begründung entgegen, dass sie keine Veranlassung gehabt habe, von sich aus
die Zeugen zu benennen, die im vorangegangenen Rechtsstreit für sie un-
günstig ausgesagt hätten. Dies ist zwar als eine Erklärung für ihr Verhalten in
der ersten Instanz zu verstehen. Dieser Vortrag vermag jedoch nicht den
Schluss des Berufungsgerichts zu tragen, dass die Beklagte selbst auf den
gebotenen richterlichen Hinweis in der ersten Instanz nicht den Beweisantrag
gestellt hätte, den sie im Berufungsverfahren gestellt hat.
2. Die Zurückweisung des Beweisantritts zu einer Vernehmung der
Zeugen durch das Prozessgericht verletzt den Anspruch der Beklagten auf
rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG). Das Gericht ist danach verpflichtet, den
gesamten Vortrag der Partei zur Kenntnis zu nehmen und zu würdigen
(BVerfGE 60, 247, 248; 70, 288, 293). Das Berufungsgericht hatte daher auch
den Vortrag der Beklagten in seine Erwägung einzubeziehen, das Ausbleiben
des Beweisantritts habe auf der Fehlvorstellung beruht, dass ein Beweisantritt
nicht nötig gewesen sei.
Nach diesem Vortrag war das Berufungsgericht aus Art. 103 Abs. 1 GG
verpflichtet, dem Beweisantritt nachzugehen, weil eine unzulängliche Ver-
fahrensleitung durch das Landgericht dessen Ausbleiben in der Eingangs-
instanz mitverursacht hatte (vgl. BVerfG, Beschluss vom 26. Oktober 1999,
2 BvR 1292/96, NJW 2000, 945, 946). Die Zurückweisung des Beweisantrages
durch das Berufungsgericht unter Herausgreifen eines Teils des Vorbringens
der Beklagten in der Berufungsbegründung dazu, warum sie einen eigenen Be-
weisantrag für nicht erforderlich gehalten hat, kommt einer Verhinderung des
zulässigen Antrages auf Vernehmung der Zeugen durch das Prozessgericht
gleich.
3.a) Die Beweisfrage betrifft einen für den zuerkannten Anspruch aus
§ 116 SachenRBerG entscheidungserheblichen Punkt. Die von der Beklagten
bestrittene Mitbenutzung vor dem 3. Oktober 1990 ist eine Voraussetzung des
Anspruchs. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Berufungsgericht
nach einer Anhörung der Zeugen zu einem anderen Beweisergebnis gelangen
wird.
b) Die Entscheidung stellt sich auch nicht aus einem anderen Grunde als
richtig dar (§ 561 ZPO). Nach den Vereinbarungen zwischen der Stadt P.
und der Beklagten vom August 1994 ist ein dingliches Recht der Klägerin nicht
entstanden. § 328 Abs. 1 BGB ist auf die dingliche Einigung nach § 873 Abs. 1
BGB nicht anzuwenden (Senat, BGHZ 41, 95, 96; BGH, Urt. v. 8. Juli 1993, IX
ZR 222/92, NJW 1993, 2617, 2618, insoweit in BGHZ 123, 178 ff. nicht
abgedruckt). Die Begründung eines Anspruchs des jeweiligen Eigentümers des
Nachbargrundstücks aus § 328 Abs. 1 BGB, von der Beklagten die Bestellung
einer Grunddienstbarkeit verlangen zu können, ist nach den getroffenen
Feststellungen auszuschließen.
III.
Der Senat hat von der Möglichkeit der Aufhebung und Zurückverweisung
durch Beschluss nach § 544 Abs. 7 ZPO Gebrauch gemacht.
Die Entscheidung über den Streitwert der Nichtzulassungsbeschwerde
folgt aus § 48 Abs. 1 Satz 1 GKG, § 3 ZPO.
Krüger Lemke Schmidt-Räntsch
Stresemann Czub
Vorinstanzen:
LG Potsdam, Entscheidung vom 02.04.2004 - 1 O 461/03 -
OLG Brandenburg, Entscheidung vom 24.02.2005 - 5 U 42/04 -