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BGH Beschluss vom 01.12.2005 – 3 StR 382/05
3. Strafsenat
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom
1. Dezember 2005
in der Strafsache
gegen
wegen schweren Bandendiebstahls u. a.
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerde-
führers und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 1. De-
zember 2005 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-
richts Düsseldorf vom 20. Januar 2005 im Ausspruch über den
Verfall mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-
lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-
tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver-
wiesen.
2. Die weitergehende Revision wird verworfen.
Gründe:
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Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren Bandendieb-
stahls in sechs Fällen sowie wegen versuchten schweren Bandendiebstahls zu
einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt, sie-
ben Mobiltelefone eingezogen und bezüglich einer in mehreren Asservatenlis-
ten aufgeführten Vielzahl von sichergestellten und nicht bereits an Geschädigte
ausgehändigten Gegenständen gemäß §§ 73, 73 d StGB den Verfall angeord-
net. Die auf die allgemeine Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten führt
zur Aufhebung des Ausspruchs über den Verfall; im Übrigen ist das Rechtsmit-
tel unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
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Die Anordnung des Verfalls kann vorliegend weder auf § 73 Abs. 1 Satz
1 StGB noch auf § 73 d Abs. 1 Satz 1 StGB gestützt werden.
Entgegen der Auffassung des Landgerichts steht einer Verfallsanord-
nung nach § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB die Vorschrift des § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB
entgegen, wonach eine solche zu unterbleiben hat, soweit dem Verletzten aus
der Tat ein Anspruch erwachsen ist, dessen Erfüllung dem Täter den Wert des
aus der Tat Erlangten entziehen würde. Maßgebend hierfür ist nach der Recht-
sprechung lediglich die rechtliche Existenz des Anspruchs, nicht dagegen die
Frage, ob dieser voraussichtlich auch geltend gemacht wird (vgl. BGH NStZ
1984, 409; 2001, 257, 258). Dass den Geschädigten der abgeurteilten Dieb-
stahlstaten Herausgabeansprüche gegen den Angeklagten zustehen, liegt in-
dessen auf der Hand. Folgte man der Gegenauffassung, die über das Bestehen
des Anspruchs hinaus zumindest Bestimmbarkeit des Verletzten voraussetzt
(vgl. Eser in Schönke/Schröder, 26. Aufl. § 73 Rdn. 26), ergäbe sich der Aus-
schluss des Verfalls in gleicher Weise, denn die Geschädigten der Diebstahlsta-
ten sind nach den Urteilsfeststellungen bekannt. Die bislang nicht ausgehändig-
ten Gegenstände sind ihnen teilweise bereits zugeordnet worden; die Zuord-
nung der restlichen Gegenstände ist jedenfalls möglich.
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Soweit das Landgericht die Verfallsanordnung gemäß § 244 a Abs. 3
StGB auch auf § 73 d Abs. 1 Satz 1 StGB gestützt hat, steht dem zwar § 73
Abs. 1 Satz 2 StGB nicht entgegen, weil diese Vorschrift auf den erweiterten
Verfall nicht anzuwenden ist. Nach dem Willen des Gesetzgebers soll nämlich
der erweiterte Verfall im Interesse effektiver Abschöpfung krimineller Gewinne
auch solche Fälle erfassen, in denen Ansprüche Geschädigter letztlich nicht
aufklärbar sind (vgl. BT-Drucks. 11/6623 S. 4, 7; BVerfGE 110, 1, 26 f.; BGHSt
41, 278, 284). Die Anordnung des erweiterten Verfalls erweist sich jedoch aus
einem anderen Grund als rechtsfehlerhaft. Dem angefochtenen Urteil kann
nicht entnommen werden, welche der noch nicht ausgehändigten Gegenstände
im Einzelnen dem erweiterten Verfall unterliegen sollen. Eine solche nachvoll-
ziehbare Zuordnung ist aber erforderlich, weil der Verfall gemäß § 73 Abs. 1
StGB dem erweiterten Verfall vorgeht (vgl. BGH NStZ-RR 2003, 75, 76). Vor
der Anwendung des § 73 d StGB hätte unter Ausschöpfung aller prozessual
zulässigen Mittel ausgeschlossen werden müssen, dass die Voraussetzungen
der §§ 73, 73 a StGB erfüllt sind (vgl. BGH NStZ-RR 2003, 75, 76; NStZ 2003,
422, 423). Dies ist bislang unterblieben.
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