BGH Beschluss vom 01.12.2005 – IX ZB 208/05
IX. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IX ZB 208/05
BESCHLUSS
vom
1. Dezember 2005
in dem Insolvenzeröffnungsverfahren
über das Vermögen
Nachschlagewerk:
ja
BGHZ:
BGHR:
nein
ja
ZPO § 575 Abs. 5, § 570 Abs. 3
Einstweilige Anordnungen nach § 575 Abs. 5, § 570 Abs. 3 ZPO haben nicht
den Charakter einer einstweiligen Verfügung. Das Rechtsmittelgericht ist dar-
auf beschränkt, Anordnungen in Bezug auf die Wirkungen der angefochtenen
Entscheidung zu treffen.
InsO §§ 7, 21 Abs. 2
Das Rechtsbeschwerdegericht ist im Insolvenzeröffnungsverfahren auch dann
nicht zur Anordnung von Sicherungsmaßnahmen befugt, wenn es in der
Hauptsache mit einer Rechtsbeschwerde gegen die vom Beschwerdegericht
bestätigte Zurückweisung eines Insolvenzantrags befasst ist.
BGH, Beschluss vom 1. Dezember 2005 - IX ZB 208/05 - LG Hamburg
AG Hamburg
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter
Dr. Fischer und die Richter Dr. Ganter, Raebel, Kayser und Cierniak
am 1. Dezember 2005
beschlossen:
Der Antrag des weiteren Beteiligten auf Anordnung von Siche-
rungsmaßnahmen gemäß § 21 Abs. 2 InsO wird zurückgewiesen.
Gründe
I.
Der weitere Beteiligte ist mit Verfügung der Bundesanstalt für Finanz-
dienstleistungen (BaFin) vom 13. August 2004 zum Abwickler über unerlaubt
betriebene Finanzkommissionsgeschäfte bei der V.
mbH & Co. KG (fortan: Schuldnerin) bestellt. Am 29. April 2005 bean-
tragte er die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der
Schuldnerin. Das Insolvenzgericht hat den Antrag als unzulässig zurückgewie-
sen, weil durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der
Treuhandkommanditistin diese nach § 161 Abs. 2, § 131 Abs. 3 Nr. 2 HGB
ausgeschieden und die Schuldnerin liquidationslos voll beendet und erloschen
sei. Die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde des weiteren Beteiligten hat
das Landgericht am 22. Juli 2005 mit der Begründung zurückgewiesen, dass
der weitere Beteiligte einen Eröffnungsgrund nicht hinreichend glaubhaft ge-
macht habe. Gegen diesen Beschluss hat dieser Rechtsbeschwerde eingelegt,
die er im Einzelnen begründet hat.
Mit an das Rechtsbeschwerdegericht gerichtetem Schriftsatz seiner Ver-
fahrensbevollmächigten vom 14. November 2005 hat der weitere Beteiligte an-
geregt, Sicherungsmaßnahmen gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 2 und 3 InsO anzuord-
nen. Zur Begründung hat er ausgeführt, dass die Schuldnerin durch Versäum-
nisurteil des Landgerichts Darmstadt vom 8. September 2005 zur Zahlung von
33.495 € zuzüglich Zinsen verurteilt worden sei und der Einzelrichter in der Ein-
spruchsverhandlung vom 3. November 2005 den rechtlichen Hinweis erteilt ha-
be, dass das Versäumnisurteil voraussichtlich aufrechtzuerhalten sei. Die dorti-
ge Klägerin, die C. GmbH, habe erklärt, von Vollstreckungsmaß-
nahmen nicht absehen zu wollen.
II.
Der Antrag des weiteren Beteiligten ist als unzulässig zurückzuweisen,
weil der Senat als Rechtsbeschwerdegericht für die erstmalige Anordnung von
Sicherungsmaßnahmen nach § 21 Abs. 2 InsO funktionell nicht zuständig ist.
ZPO kann das Rechtsbeschwerdegericht vor der Entscheidung eine einstweili-
ge Anordnung erlassen, insbesondere die Vollziehung der angefochtenen Ent-
scheidung aussetzen.
a) Sinn und Zweck der Regelung ist es, dem Rechtsmittelgericht nach
dessen pflichtgemäßem Ermessen die Möglichkeit zu eröffnen, die von den im
Instanzenzug vorausgegangenen Entscheidungen ausgehenden Wirkungen für
die Dauer des Rechtsmittelverfahrens zu hemmen.
aa) Durch den Erlass einer einstweiligen Anordnung kann das Rechtsmit-
telgericht verhindern, dass die angegriffene, noch nicht rechtskräftige Entschei-
dung Wirkungen entfaltet, die durch eine von dem Rechtsmittelgericht später zu
treffende ersetzende Sachentscheidung nicht mehr beseitigt werden könnten.
Die Funktion des § 570 Abs. 3 ZPO (gegebenenfalls in Verbindung mit § 575
Abs. 5 ZPO) entspricht daher in seinem Kern derjenigen des § 707 ZPO. Diese
Bestimmung schützt in ihrem Anwendungsbereich den Vollstreckungsschuldner
vor irreparablen Fakten, wenn der Bestand des die Zwangsvollstreckung recht-
fertigenden Titels zweifelhaft ist oder zweifelhaft wird (vgl. MünchKomm-
Rn. 1; Stein/Jonas/Münzberg, ZPO 22. Aufl. § 707 Rn. 1). Beide Vorschriften
haben gemeinsam, dass sie die Möglichkeit zum Aufschub einer angeordneten
richterlichen Maßnahme eröffnen, weil ein gegen diese gerichteter Rechtsbehelf
keinen Suspensiveffekt entfaltet und die Vollziehung bzw. die Vollstreckung
nicht hindert (vgl. Stein/Jonas/Münzberg, aaO § 707 Rn. 1).
Die Vorschrift des § 570 Abs. 3 ZPO eröffnet dem Rechtsmittelrichter
aber nur die Möglichkeit, einstweilige Anordnungen in Bezug auf die Vollzie-
hung der angefochtenen Entscheidung zu treffen (vgl. Musielak/Ball, aaO § 570
Rn. 1). Hiermit korrespondiert die zeitliche Begrenzung der angeordneten Maß-
nahmen. Sie treten nach allgemein vertretener Auffassung mit der Entschei-
dung über die Beschwerde außer Kraft (vgl. Musielak/Ball, aaO § 570 Rn. 4;
Zöller/Gummer, ZPO 25. Aufl. § 570 Rn. 5). Insbesondere sind Anordnungen
nach § 570 Abs. 3, § 575 Abs. 5 ZPO keine einstweiligen Verfügungen (vgl.
Stein/Jonas/Grunsky, ZPO 21. Aufl. § 572 Rn. 5).
bb) Die bislang zu § 570 Abs. 3, § 575 Abs. 5 ZPO ergangene Recht-
sprechung des Bundesgerichtshofs hat sich - soweit ersichtlich - in diesem
Rahmen gehalten (vgl. BGH, Beschl. v. 25. Juli 1989 - III ZB 39/89, BGHR ZPO
§ 572 Abs. 3 a.F. Einstweilige Anordnung 1; Beschl. v. 27. August 1993 - IV ZB
14/93, BGHR ZPO § 572 Abs. 3 a.F. Einstweilige Anordnung 2). Dies gilt auch
für die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 21. März 2002 (IX ZB 48/02,
WM 2002, 827, 828). Dort hat es der Senat als möglichen Gegenstand einer
einstweiligen Anordnung dritter Instanz angesehen, die Vollziehung der Ent-
scheidung erster Instanz in einem Fall auszusetzen, in dem die sofortige Be-
schwerde des Rechtsbeschwerdeführers erfolglos geblieben war. Auch eine
solche einstweilige Anordnung zielt darauf ab, die von den vorausgegangenen
Entscheidungen ausgehenden rechtlichen Wirkungen bis zum Abschluss des
Rechtsbeschwerdeverfahrens zu hemmen. Soweit in der Literatur dem Erstbe-
schwerdegericht und dem Rechtsbeschwerdegericht nach §§ 575, 570 Abs. 3
ZPO die Befugnis eingeräumt wird, sonstige einstweilige Anordnungen zu tref-
Zöller/Gummer, ZPO 25. Aufl. § 575 Rn. 10), ist dies ebenfalls in dem Sinne zu
verstehen, dass diese sich auf die Wirkungen der im Instanzenzug vorausge-
gangenen Entscheidungen beziehen müssen. Dies wird durch die in diesem
Zusammenhang angeführten Beispiele verdeutlicht. Wird dem Beschwerderich-
ter die Regelungsbefugnis zugewiesen, die Vollziehung der vorausgegangenen
Entscheidung von einer Sicherheitsleistung abhängig zu machen oder die Voll-
ziehung nur gegen Sicherheitsleistung einzustellen, schließt das an die Vor-
schriften über die vorläufige Vollstreckbarkeit von Urteilen (§§ 708 f, 711 ZPO)
an und soll verhindern, dass der Schuldner hinsichtlich des Vollstreckungs-
schutzes schlechter gestellt wird, als er bei einer entsprechenden Entscheidung
durch Urteil stände (vgl. BGH, Beschl. v. 27. August 1993, aaO).
b) Das Ziel des weiteren Beteiligten ist jedoch ein anderes. Eine Ent-
scheidung, um dessen Hemmung er ersuchen könnte, ist bislang nicht ergan-
gen. Sein Begehren ist darauf gerichtet, vorläufigen Rechtsschutz durch die
erstmalige Anordnung von Sicherungsmaßnahmen zu erlangen. Derartige
Maßnahmen sind von § 575 Abs. 5, § 570 Abs. 3 ZPO nicht gedeckt.
2. Die Befugnis des Rechtsbeschwerdegerichts zum Erlass der begehr-
ten vorläufigen Regelung folgt auch nicht unmittelbar aus § 21 Abs. 2 InsO. Ob
bei Eintritt des - zu unterstellenden - Sicherungsbedürfnisses eine Rechtsbe-
schwerde anhängig ist, die mit der befürchteten nachteiligen Veränderung der
Vermögenslage der Schuldnerin im Zusammenhang steht, ist unerheblich.
a) Die Anordnung von Sicherungsmaßnahmen nach § 21 Abs. 2 InsO
stellt eine tatrichterliche Entscheidung des Insolvenzgerichts oder des an seine
Stelle tretenden Gerichts der ersten Beschwerde dar. Das Insolvenzgericht prüft
von Amts wegen aufgrund eines jeden Einzelfalls, ob und gegebenenfalls wel-
che Sicherungsmaßnahmen zu treffen sind, um eine den Gläubigern nachteilige
Veränderung in der Vermögenslage des Schuldners bis zur Entscheidung über
den Eröffnungsantrag zu verhindern. Liegt eine Gefährdung in diesem Sinne
vor, hat das Insolvenzgericht die erforderlichen und geeigneten Sicherungs-
maßnahmen zu ergreifen und kann diese, wenn sie nicht mehr nötig oder
zweckmäßig erscheinen, jederzeit mit Wirkung für die Zukunft aufheben oder
abändern (§ 25 Abs. 1 InsO; vgl. Kirchhof in HK-InsO, 3. Aufl. § 21 Rn. 41). Das
Insolvenzgericht wählt das gebotene Sicherungsmittel nach pflichtgemäßem
Ermessen aus, ohne an Anträge gebunden zu sein; dabei hat es den Verhält-
nismäßigkeitsgrundsatz im engeren Sinne zu beachten (vgl. Kirchhof in HK-
InsO, aaO § 21 Rn. 9).
Demgegenüber ist das Rechtsbeschwerdegericht Rechtsnachprüfungs-
instanz. Es trifft - ebenso wie das Revisionsgericht - Entscheidungen auf der
Grundlage des in den Tatsacheninstanzen festgestellten Sachverhalts (§ 559
Abs. 1, § 577 Abs. 2 Satz 4 ZPO). In Bezug auf die Sache selbst können in der
Rechtsbeschwerdeinstanz neue Tatsachen und Beweise grundsätzlich nicht
vorgebracht werden (vgl. BGHZ 156, 165, 167 ff).
b) Diese Aufgabenverteilung zwischen Insolvenzgericht und Rechtsbe-
schwerdegericht gilt auch im Anwendungsbereich des § 21 Abs. 2 InsO, so
dass der Bundesgerichtshof - ebenso wie bei anderen Entscheidungen des In-
solvenzgerichts - nur nachprüfend tätig werden kann. Seine Zuständigkeit im
Instanzenzug ist darauf beschränkt, die Anordnung oder die Ablehnung von
Sicherungsmaßnahmen, soweit diese anfechtbar und ihm im Rechtsmittelzug
zur Entscheidung angefallen sind, auf Rechtsfehler zu überprüfen (§ 576 Abs. 1
ZPO). Eine Zuständigkeit zur erstmaligen Anordnung entsprechender Siche-
rungsmaßnahmen besteht dagegen nicht.
c) Hieraus ergibt sich für den Antragsteller keine Rechtsschutzlücke, die
es von Verfassungs wegen angezeigt erscheinen ließe, in die durch das
Rechtsmittelsystem der Zivilprozessordnung vorgegebene Zuständigkeitsvertei-
lung einzugreifen. Stellt sich nach Erlass der letzten tatrichterlichen Entschei-
dung im Insolvenzeröffnungsverfahren ein Sachverhalt heraus, nach dem Si-
cherungsmaßnahmen in Betracht zu ziehen sind, hat das Insolvenzgericht et-
waige Maßnahmen nach § 21 Abs. 2 InsO von Amts wegen oder auf Antrag
eines der Beteiligten zu prüfen und gegebenenfalls anzuordnen.
Fischer
Ganter
Raebel
Kayser
Cierniak
Vorinstanzen:
AG Hamburg, Entscheidung vom 26.05.2005 - 67a IN 222/05 -
LG Hamburg, Entscheidung vom 22.07.2005 - 326 T 62/05 -