Gesetze / Rechtsprechung / BGH
BGH Urteil vom 02.12.2005 – 5 StR 119/05
5. Strafsenat
Nachschlagewerk: ja
BGHSt : ja
Veröffentlichung : ja
StGB § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c, § 73 Abs. 1 Satz 1, § 266; AO § 393
1. Privatrechtlich organisierte Unternehmen im Bereich der Daseins- vorsorge sind keine "sonstigen Stellen" im Sinne von § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB, wenn ein Privater daran in einem Umfang be- teiligt ist, dass er durch eine Sperrminorität wesentliche unter- nehmerische Entscheidungen mitbestimmen kann.
2. Bei der Auftragserlangung durch Bestechung im geschäftlichen Verkehr bildet der auf den Preis aufgeschlagene Betrag, der ledig- lich der Finanzierung des Schmiergelds dient, regelmäßig die Mindestsumme des beim Auftraggeber entstandenen Vermögens- nachteils im Sinne von § 266 Abs. 1 StGB.
3. Durch Bestechung erlangt im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB ist bei der korruptiven Manipulation einer Auftragsvergabe der ge- samte wirtschaftliche Wert des Auftrags im Zeitpunkt des Vertrags- abschlusses, nicht der vereinbarte Werklohn.
4. Wer Bestechungsgelder erhält, muss diese versteuern. Dem steht der Grundsatz der Selbstbelastungsfreiheit auch in Fällen des § 393 Abs. 2 Satz 2 AO nicht entgegen, soweit sich die Erklärungs- pflicht auf die betragsmäßige Angabe der Einnahmen beschränkt und nicht deren deliktische Herkunft umfasst.
BGH, Urteil vom 2. Dezember 2005 – 5 StR 119/05 LG Köln –
5 StR 119/05
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
vom 2. Dezember 2005 in der Strafsache gegen
1.
2.
3.
- Verfallsbeteiligte:
wegen Untreue u. a.
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Hauptverhand-
lung vom 1. und 2. Dezember 2005, an der teilgenommen haben:
Vorsitzende Richterin Harms,
Richter Häger,
Richter Basdorf,
Richterin Dr. Gerhardt,
Richter Dr. Raum
als beisitzende Richter,
Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt Sc
als Verteidiger für den Angeklagten E ,
Rechtsanwalt W ,
Rechtsanwältin We
als Verteidiger für den Angeklagten M ,
Rechtsanwalt L ,
Rechtsanwältin H
als Verteidiger für den Angeklagten R ,
Rechtsanwalt M
als Vertreter der Verfallsbeteiligten,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
in der Sitzung vom 2. Dezember 2005 für Recht erkannt:
Die Revisionen der Staatsanwaltschaft sowie der Angeklag-
ten E und M gegen das Urteil des
Landgerichts Köln vom 13. Mai 2004 werden verworfen.
Die Staatskasse trägt die Kosten der Rechtsmittel der
Staatsanwaltschaft und die hierdurch entstandenen notwen-
digen Auslagen der Angeklagten und der Verfallsbeteiligten;
die Angeklagten E und M tragen die
Kosten ihrer Rechtsmittel.
– Von Rechts wegen –
G r ü n d e
Das Landgericht hat den Angeklagten E wegen Untreue und
Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr sowie wegen Steuerhinterziehung
in vier Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Mona-
ten verurteilt. Gegen den Angeklagten M hat es wegen Beihilfe
zur Untreue und wegen Bestechung im geschäftlichen Verkehr eine Gesamt-
freiheitsstrafe von zwei Jahren verhängt, deren Vollstreckung zur Bewährung
ausgesetzt und daneben eine Geldstrafe von 270 Tagessätzen zu je 165 Eu-
ro festgesetzt. Aus tatsächlichen Gründen freigesprochen hat das Landge-
richt den Angeklagten R insgesamt sowie den Angeklagten M
, soweit diesem eine Steuerhinterziehung vorgeworfen wurde; zudem
hat es die Anordnung des Verfalls von Wertersatz gegen die Angeklagten
und die Verfallsbeteiligte abgelehnt.
Die zuungunsten der Angeklagten und der Verfallsbeteiligten eingeleg-
ten Revisionen der Staatsanwaltschaft richten sich mit der Sachrüge zum
einen gegen die Freisprüche, die Strafzumessung und die Strafaussetzung
zur Bewährung beim Angeklagten M sowie die Nichtanordnung
des Verfalls von Wertersatz gegen die Verfallsbeteiligte; nur insoweit werden
sie vom Generalbundesanwalt vertreten. Darüber hinaus beanstandet die
Staatsanwaltschaft, dass die Angeklagten nicht wegen Bestechung bzw. Be-
stechlichkeit verurteilt worden sind, ferner auch die Strafzumessung bei dem
Angeklagten E . Die Angeklagten E und M
wenden sich mit ihren auf die Sachrüge gestützten Revisionen umfassend
gegen ihre Verurteilung.
Sämtliche Revisionen bleiben erfolglos.
I.
Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen getrof-
fen:
Im Jahr 1990 beschloss der Rat der Stadt Köln die Gründung einer
Abfallverwertungsgesellschaft in Form einer städtisch beherrschten Mischge-
sellschaft unter maßgeblicher Beteiligung der Privatwirtschaft. Die Einbezie-
hung eines privaten Unternehmers sollte dessen Fachwissen und wirtschaft-
liche Erfahrung nutzbar machen sowie zur Kostenersparnis beitragen. Als
Mitgesellschafter wurde der gesondert Verfolgte T gewonnen, der
über verschiedene Gesellschaften eine beherrschende Stellung – vom Zeu-
gen A anschaulich als „Monopölchen“ bezeichnet – auf dem Ab-
fallsektor im Rheinland besaß. Die Stadt Köln (Anteil am Stammkapital
50,1 %), die S K G (Anteil 24,8 %) und die T E
G V (Anteil 25,1 %) gründeten 1992 die „AVG
“ (nachfolgend: AVG). Ge-
genstand der Gesellschaft waren insbesondere die Errichtung und der Be-
trieb von Anlagen für die thermische Behandlung und die Kompostierung von
Abfällen sowie das Baustellen- und Gewerbeabfallrecycling unter Beachtung
der Leitlinien des Abfallwirtschaftskonzepts der Stadt Köln. Der Gesell-
schaftsvertrag sah bei wichtigen Entscheidungen die Notwendigkeit einer
Dreiviertel-Mehrheit vor. Die Stadt Köln schloss mit der AVG einen langfristi-
gen Entsorgungsvertrag, wonach sie die AVG als sog. „Dritte“ mit der Wahr-
nehmung der Abfallentsorgungsaufgaben in zentralen Bereichen des Recyc-
lings, der Kompostierung und der thermischen Behandlung beauftragte. Al-
leiniger Geschäftsführer der AVG wurde der Angeklagte E . Die
Stadt Köln regelte die Müllentsorgung weiterhin durch Abfallsatzungen, nach
denen die Abfallwirtschaft als öffentliche Einrichtung im Sinne einer rechtli-
chen, wirtschaftlichen und organisatorischen Einheit betrieben wurde.
Eine der zentralen Aufgaben der AVG war in den folgenden Jahren
der Bau einer Restmüllverbrennungsanlage (nachfolgend: RMVA) in Köln
zum Zweck der thermischen Müllentsorgung. Nach der Ausschreibung der
Aufträge zur Planung und zum Bau der RMVA gaben mehrere Firmen Ange-
bote ab; sie stellten teilweise auch die Zahlung von Schmiergeldern zwischen
2 % und 3 % des Auftragsvolumens bei Auftragsvergabe in Aussicht. Einer
der Mitwettbewerber war die Verfallsbeteiligte L & C
(nachfolgend: LCS), deren Geschäftsführer der Angeklagte M
war. Unter maßgeblicher Einflussnahme des gesondert Verfolgten Wi ,
der seit mehreren Jahren als Unternehmensberater für die LCS tätig war und
durch seine politische Laufbahn zahlreiche Kontakte zu den Entscheidungs-
trägern der Stadt Köln hatte, wurde schließlich im Herbst 1993 – einige Zeit
vor dem Submissionstermin – zwischen E , T und M
vereinbart, dass im Falle der Auftragsvergabe an die LCS von die-
ser ein Schmiergeld in Höhe von insgesamt 3 % des Auftragswerts in glei-
chen Teilen an E , T und Wi gezahlt werde, und
zwar ein Drittel nach Vertragsschluss, ein Drittel nach Baubeginn und das
letzte Drittel nach Abschluss der Bauarbeiten. E und M
manipulierten die Ausschreibung, so dass die LCS nach Kenntnis der
anderen Angebote als günstigster Bieter schließlich den Zuschlag erhielt. In
dem durch Verhandlungsgeschick des Angeklagten E schließlich
erzielten, für die AVG insgesamt günstigen Festpreis von 792 Mio. DM war
durch verschiedene Aufschläge auf einzelne Bau-Lose eine schmiergeldbe-
dingte Erhöhung des Werklohns um rund 24 Mio. DM enthalten. Da sich die-
ser Betrag aus Sicht der LCS lediglich als Durchlaufposten darstellte, wäre
der Angeklagte M auch bereit gewesen, für die LCS zu einem
um den Schmiergeldbetrag verminderten Preis abzuschließen.
Die AVG zahlte den vereinbarten Werklohn einschließlich des darin
enthaltenen Schmiergeldanteils bis August 2000 fast vollständig an die LCS.
Die Abwicklung der Schmiergeldzahlungen, die in Höhe von insgesamt
21,6 Mio. DM flossen, erfolgte über verschiedene Schweizer Firmen, die der
gesondert Verfolgte T absprachegemäß zur Verschleierung der
Zahlungsflüsse vermittelte. An diese Firmen zahlte LCS im Jahr 1994 insge-
samt 9 Mio. DM, 1995 2,7 Mio. DM, 1996 insgesamt 5,5 Mio. DM, 1998 ins-
gesamt 3,4 Mio. DM und 1999 einen Restbetrag von 1 Mio. DM. Hiervon er-
hielt der Angeklagte E insgesamt 14,29 Mio. DM, und zwar 1994
3,2 Mio. DM, 1995 2 Mio. DM, 1996 5,2 Mio. DM, 1998 2 Mio. DM und 1999
schließlich 1,89 Mio. DM. Einen weiteren Betrag von mindestens 1 Mio. DM
gab E 1995 oder 1996 an den Angeklagten M weiter;
T und Wi erhielten zumindest 1994 jeweils 2 Mio. DM, wobei
T seinen Anteil an Wi weiterreichte. Dass E von
seinem Anteil weitere Millionensummen an die Angeklagten R und
M sowie den gesondert Verfolgten Wienand auskehrte, konnte
das Landgericht nicht sicher feststellen; es hat indes zugunsten des Ange-
klagten E angenommen, dass diesem lediglich Schmiergeldbeträge
von insgesamt 7,49 Mio. DM verblieben sind.
Die Verfallsbeteiligte LCS rechnete das Projekt RMVA – nach einem
zwischenzeitlichen vorläufigen Gewinn in Höhe von ca. 8 bis 9 Mio. Euro –
im Jahr 2001 wegen verschiedener Gewährleistungsarbeiten endgültig mit
einem Verlust in Höhe von 688.000 Euro ab. Über das Vermögen der Ver-
fallsbeteiligten ist inzwischen das Insolvenzverfahren eröffnet worden.
II.
Die Revisionen der Staatsanwaltschaft haben keinen Erfolg.
1. Dass die Angeklagten E und M nicht wegen
Bestechlichkeit bzw. Bestechung, sondern nur wegen Bestechlichkeit bzw.
Bestechung im geschäftlichen Verkehr gemäß §§ 299, 300 StGB verurteilt
worden sind, ist nicht rechtsfehlerhaft. Das Landgericht hat eine Amtsträger-
stellung des Angeklagten E als Geschäftsführer der AVG nach § 11
Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB zutreffend verneint, weil es sich bei der AVG
nicht um eine „sonstige Stelle“ im Sinne dieser Vorschrift handelt.
a) Amtsträger im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB ist, wer
sonst dazu bestellt ist, bei einer Behörde oder sonstigen Stelle oder in deren
Auftrag Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrzunehmen. „Sonstige
Stellen“ sind – ohne Rücksicht auf ihre Organisationsform – behördenähnli-
che Institutionen, die zwar keine Behörden im organisatorischen Sinne sind,
aber rechtlich befugt sind, bei der Ausführung von Gesetzen und bei der Er-
füllung öffentlicher Aufgaben mitzuwirken (vgl. BGHSt 43, 370, 375 ff.; 49,
214, 219). Es entspricht gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichts-
hofs, dass auch als juristische Personen des Privatrechts organisierte Ein-
richtungen und Unternehmen der öffentlichen Hand als „sonstige Stellen“ den
Behörden gleichzustellen sind, wenn bei ihnen Merkmale vorliegen, die eine
Gleichstellung rechtfertigen. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn sie
bei ihrer Tätigkeit öffentliche Aufgaben wahrnehmen und dabei derart staatli-
cher – gegebenenfalls auch kommunaler – Steuerung unterliegen, dass sie
bei einer Gesamtbewertung der sie kennzeichnenden Merkmale als „verlän-
gerter Arm“ des Staates erscheinen (vgl. BGHSt 49, 214, 219 m.w.N.).
b) Diese Voraussetzungen liegen bei der AVG nicht vor.
aa) Die AVG ist zwar nach dem Gesellschaftsvertrag auf dem Gebiet
der Müllentsorgung und damit in einem Bereich der Daseinsvorsorge tätig
(vgl. BGHZ 40, 355, 360; BGH MDR 1983, 824; KG-Report 2005, 145); sol-
che Tätigkeit wird von der Rechtsprechung seit jeher als öffentliche Aufgabe
angesehen (vgl. BGHSt 12, 89, 90; 31, 264, 268; 45, 16, 19; BGHR StGB
§ 11 Abs. 1 Nr. 2 Amtsträger 7; vgl. auch den Gesetzentwurf zum Korrupti-
onsbekämpfungsgesetz BT-Drucks. 13/5584, S. 12). Als „verlängerter Arm“
des Staates und damit als „sonstige Stellen“ im Sinne von § 11 Abs. 1 Nr. 2
Buchst. c StGB können aber privatrechtlich organisierte Unternehmen im
Bereich der Daseinsvorsorge jedenfalls dann nicht mehr verstanden werden,
wenn ein Privater an dem Unternehmen in einem Umfang beteiligt ist, dass
er durch eine Sperrminorität wesentliche unternehmerische Entscheidungen
mitbestimmen kann.
bb) In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt,
dass eine Tätigkeit auf dem Gebiet der Daseinsvorsorge für sich genommen
nicht ausreicht, um eine der Behörde gleichgestellte „sonstige Stelle“ im Sin-
ne von § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB anzunehmen (vgl. BGHSt 43, 370,
377; 45, 16, 19). Die Tatsache, dass vielfältige der Daseinsvorsorge zuge-
rechnete Aufgaben wie etwa die Energie- und Wasserversorgung oder die
Müllentsorgung nach einer Liberalisierung der entsprechenden Märkte auch
von privaten Unternehmen erbracht werden und dass die öffentliche Hand
daneben in unterschiedlicher Organisations- und Beteiligungsform weiterhin
auf diesen Gebieten tätig ist, erfordert jedenfalls im Bereich der Daseinsvor-
sorge ein aussagekräftiges zusätzliches Unterscheidungskriterium, um priva-
tes Handeln von staatlichem Handeln hinreichend abgrenzen zu können.
cc) Mit der Ergänzung von § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB durch die
Worte „unbeschadet der zur Aufgabenerfüllung gewählten Organisations-
form“ durch das Korruptionsbekämpfungsgesetz vom 13. August 1997
(BGBl I S. 2038) hat der Gesetzgeber klargestellt, dass die Wahl der Organi-
sationsform – privatrechtlich oder öffentlich-rechtlich – für sich gesehen kein
solches Abgrenzungskriterium sein kann. Der Bundesgerichtshof hat anstelle
eines solchen formalen ein inhaltliches Abgrenzungskriterium entwickelt: Die
„sonstige Stelle“ muss bei der Erfüllung öffentlicher Aufgaben derart staatli-
cher Steuerung unterliegen, dass sie als „verlängerter Arm“ des Staates er-
scheint; erforderlich ist dabei eine Gesamtbewertung aller relevanten Um-
stände des Einzelfalls (BGHSt 43, 370, 377; 45, 16, 19; 46, 310, 312 f.; 49,
214, 219; BGHR StGB § 11 Abs. 1 Nr. 2 Amtsträger 6; BGH NJW 2004, 693,
694 m. Anm. Krehl StV 2005, 325 und Dölling JR 2005, 30, insoweit in BGHR
StGB § 11 Abs. 1 Nr. 2 Amtsträger 7 nicht abgedruckt).
dd) Soweit ersichtlich noch nicht entschieden hat der Bundesgerichts-
hof dabei die Frage, ob auch ein solches Unternehmen im Bereich der Da-
seinsvorsorge eine „sonstige Stelle“ im Sinne von § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c
StGB sein kann, an dem ein Privater beteiligt ist.
(1) Nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind
weder die alleinige Inhaberschaft einer Gesellschaft noch die damit verbun-
denen Aufsichtsbefugnisse für sich genommen geeignet, eine für die An-
nahme von § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB ausreichende staatliche oder
kommunale Steuerung zu bejahen (vgl. BGHSt 43, 370, 378; 45, 16, 20;
BGH NJW 2001, 3062, 3064, insoweit in BGHR StGB § 11 Abs. 1 Nr. 2
Amtsträger 6 nicht abgedruckt; BGH NJW 2004, 693, 694). Auch bei solchen
Konstellationen ist vielmehr entscheidend, ob zusätzlich zu der alleinigen
Inhaberschaft die Umstände des Einzelfalls bei einer Gesamtbewertung aller
relevanten Umstände die Gleichstellung mit einer Behörde rechtfertigen kön-
nen (vgl. BGH aaO). Daraus folgt, dass – anders als die Staatsanwaltschaft
meint – auf eine Ähnlichkeit mit dem Begriff des „herrschenden Unterneh-
mens“ i. S. von § 17 AktG allein nicht maßgeblich abzustellen ist.
(2) Ist schon die Alleininhaberschaft der öffentlichen Hand bei Unter-
nehmen auf dem Gebiet der Daseinsvorsorge kein hinreichendes Kriterium
zur Annahme behördenähnlicher staatlicher Steuerung, gilt dies erst recht,
wenn Private an einem Unternehmen beteiligt sind, das sich lediglich im
Mehrheitsbesitz der öffentlichen Hand befindet. Unabhängig von der Frage,
ob jede Beteiligung von Privaten an öffentlich beherrschten Unternehmen
schon die Anwendung von § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB hindert, liegt die
Gleichstellung eines Unternehmens mit einer Behörde jedenfalls dann fern,
wenn der Private durch seine Beteiligung über derart weitgehende Einfluss-
möglichkeiten verfügt, dass er wesentliche unternehmerische Entscheidun-
gen mitbestimmen kann (vgl. auch EuGH NVwZ 2005, 187, 190 zum
Vergaberecht). Räumt der Gesellschaftsvertrag dem Privaten aufgrund der
Höhe
seiner Beteiligung
eine Sperrminorität
für wesentliche
unternehmerische Entscheidungen ein, kann das Unternehmen nicht mehr
als „verlängerter Arm“ des Staates und sein Handeln damit nicht mehr als
unmittelbar staatliches Handeln verstanden werden.
ee) Nach diesen Kriterien ist die AVG nicht als „sonstige Stelle“ im
Sinne von § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB anzusehen:
Die Gesellschafterin T besaß aufgrund ihrer Beteili-
gung in Höhe von 25,1 % eine Sperrminorität für wesentliche unternehmeri-
sche Entscheidungen der AVG: Der Gesellschaftsvertrag der AVG sah vor,
dass wesentliche Angelegenheiten der Gesellschaft nur mit Dreiviertel-
Mehrheit beschlossen werden können. Dazu zählten neben der Veräußerung
eines Gesellschaftsanteils, der Änderung des Gesellschaftsvertrages und der
Abberufung des Geschäftsführers insbesondere die Investitions- und Darle-
hensaufnahme, der Abschluss und die Kündigung von Unternehmensverträ-
gen, die Bestellung eines Abschlussprüfers und die Feststellung des Wirt-
schaftsplans. Der Gesellschafterin T wurde zudem das
Recht zur Stellung eines Prokuristen für den technischen Bereich eingeräumt
und T selbst erhielt den stellvertretenden Vorsitz des – freilich von
den kommunalen Mitgesellschaftern dominierten – siebzehnköpfigen Auf-
sichtsrats, der die Geschäftsführung der AVG beraten, überwachen und
überprüfen sollte.
Schon allein aufgrund dieser vom Gesellschaftsvertrag ausdrücklich
vorgesehenen wesentlichen Einflussmöglichkeiten des privaten Gesellschaf-
ters auf Kernbereiche unternehmerischen Handelns wie etwa die Möglichkeit
einer Darlehensaufnahme stellte die AVG nicht mehr den „verlängerten Arm“
des Staates dar. Die weiteren, von der Staatsanwaltschaft in ihrer Revisions-
begründungsschrift zutreffend aufgeführten Möglichkeiten der Stadt Köln
– insbesondere durch ihre Mehrheitsbeteiligung, den Aufsichtsrat, den Ab-
schluss des langfristigen Entsorgungsvertrages und die im Gesellschaftsver-
trag verankerte Bindung der AVG an die von der Stadt Köln beschlossenen
Leitlinien des Abfallwirtschaftskonzepts –, Einfluss auf das Unternehmen
AVG zu nehmen, hat das Landgericht bei seiner ausführlichen Gesamtbe-
trachtung hinreichend gesehen und im Ergebnis zutreffend gewürdigt. Diese
Gesichtspunkte rechtfertigen es angesichts der dargestellten Sperrminorität
der privaten Gesellschafterin auch in der Gesamtschau nicht, die AVG als
behördenähnlich zu verstehen und wie eine Behörde zu behandeln.
ff) Ob die AVG bereits keine „sonstige Stelle“ im Sinne von § 11 Abs. 1
Nr. 2 Buchst. c StGB sein kann, weil sie für einen Bereich (Abfallentsorgung)
gegründet wurde, auf dem auch Private – wie etwa der Unternehmer T
– als Marktteilnehmer unternehmerisch tätig sind, bedarf hier deshalb
keiner weiteren Vertiefung. Angesichts der zunehmenden Schaffung wettbe-
werblicher Strukturen und der Öffnung auch zentraler Bereiche der Daseins-
vorsorge für private Marktteilnehmer wie etwa beim Bahnverkehr (hierzu
BGHSt 49, 214), bei der Wärmeversorgung (hierzu BGHR StGB § 11 Abs. 1
Nr. 2 Amtsträger 7) oder bei der Energie- und Wasserversorgung spricht al-
lerdings einiges dafür, dass privatrechtlich organisierte Gesellschaften der
öffentlichen Hand, die auf solchen Märkten tätig werden, – wie andere (rein
private) Marktteilnehmer auch – allein erwerbswirtschaftlich tätig sind (vgl.
BGH wistra 2001, 267, 270, insoweit in BGHR StGB § 11 Abs. 1 Nr. 2 Amts-
träger 5 nicht abgedruckt). Wie der Bundesgerichtshof bereits entschieden
hat, kann insbesondere im Bereich der Daseinsvorsorge von einer öffentli-
chen Aufgabe dann nicht (mehr) gesprochen werden, wenn der Hoheitsträ-
ger diesen Bereich aus der Hand gibt und ihre Erledigung einem privaten,
marktwirtschaftlichen Unternehmen überlässt (Aufgabenprivatisierung im
Gegensatz zur Organisationsprivatisierung), selbst wenn das private Unter-
nehmen einer staatlichen Aufsicht unterstellt wird (BGHSt 49, 214, 221). In
diesen Fällen fehlt der spezifisch öffentlich-rechtliche Bezug, der eine
Gleichstellung mit behördlichem Handeln rechtfertigt. Auch eine Gesellschaft
in alleiniger staatlicher Inhaberschaft würde letztlich nur einen weiteren Wett-
bewerber auf einem Markt darstellen, der vom Staat eröffnet wurde und sich
um die Erfüllung öffentlicher Aufgaben gebildet hat.
2. Das mithin verbleibende Vergehen der Bestechung bzw. Bestech-
lichkeit im geschäftlichen Verkehr ist nicht etwa verjährt.
a) Nach § 78a Satz 1 StGB beginnt die Verjährung, sobald die Tat be-
endet ist. Die Beendigung tritt erst in dem Zeitpunkt ein, in dem das Tatun-
recht seinen tatsächlichen Abschluss findet. Die Verjährung setzt nur ein,
wenn der Täter sein rechtsverneinendes Tun insgesamt abgeschlossen hat.
Vorher besteht kein Anlass, durch den Beginn der Verjährungsfrist einen Ver-
folgungsverzicht in Aussicht zu stellen (BGHR StGB § 78a Satz 1 Beste-
chung 1). Die Bestechung im geschäftlichen Verkehr ist in diesem Sinne erst
mit der letzten Annahme des von der Unrechtsvereinbarung umfassten Vor-
teils beendet (BGHR UWG § 12 Abs. 2 Angestelltenbestechlichkeit 1; Trönd-
le/Fischer, StGB 53. Aufl. § 299 Rdn. 21; Heine in Schönke/Schröder, StGB
26. Aufl. § 299 Rdn. 31; vgl. auch BGHSt 10, 237, 243; 11, 345, 347; BGHR
StGB § 334 Verjährung 1; jeweils zu §§ 331 ff. StGB).
b) Das Landgericht hat für die Frage der Beendigung zutreffend auf
die letzte Zahlung von Schmiergeld an den Angeklagten E im Früh-
jahr 1999 abgestellt. Demgegenüber meinen die Angeklagten, die Unrechts-
vereinbarung sei mit derjenigen Zahlung im Jahr 1996 an den Angeklagten
E beendet worden, durch die – zumindest nicht ausschließbar – die
Summe der ursprünglich allein für diesen Angeklagten vorgesehenen Zah-
lungen erreicht worden sei; sämtliche späteren Zahlungen an die Angeklag-
ten E und M beruhten auf einer neuen, nicht von § 12
UWG a.F. oder § 299 StGB erfassten Vereinbarung.
c) Mit dieser Bewertung lösen sich die Revisionen von den Feststel-
lungen des Landgerichts:
aa) Der von den Revisionen in Zweifel gezogene Ausgangspunkt des
Landgerichts – sämtliche gemeinschaftlich vereinbarten und schließlich ge-
leisteten Schmiergeldzahlungen seien vom Tatbestand der Bestechung bzw.
Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr umfasst und daher für die Verjäh-
rungsfrage erheblich – trifft zu. Nicht nur die vereinbarten Zahlungen an E
selbst, sondern auch diejenigen an T und Wi stellen
sich als „Vorteile“ für E im Sinne von § 12 UWG a.F. und § 299
StGB dar.
(1) Zahlungen an Dritte wurden – wie in §§ 331 ff. StGB a.F. – schon
vor den Änderungen des Tatbestands der Angestelltenbestechlichkeit durch
das Korruptionsbekämpfungsgesetz vom 13. August 1997 (BGBl I S. 2038)
von § 12 UWG a.F. erfasst, wenn sie dem bestochenen Angestellten oder
Beauftragten mittelbar zugute kamen (von Gamm, Wettbewerbsrecht 5. Aufl.
Kap. 47 Rdn. 12; vgl. auch BGHSt 14, 123, 128; 33, 336, 339; 35, 128, 133;
jeweils zu §§ 331 ff. StGB a.F.). Für die Frage, ob bei einer Drittzuwendung
ein solcher Vorteil vorliegt, kommt es auf die konkreten Umstände des Ein-
zelfalls an, wobei dem persönlichen Interesse des Bestochenen entschei-
dende Bedeutung zukommt (vgl. BGHSt 33, 336, 339 f.). Mit Einfügung der
Worte „für sich oder einen Dritten“ in § 299 Abs. 1 StGB bzw. „für diesen o-
der einen Dritten“ in § 299 Abs. 2 StGB (sowie entsprechend in §§ 331 ff.
StGB) wurde nach dem Willen des Gesetzgebers im Wesentlichen lediglich
eine Klarstellung erstrebt, aber keine Änderung des bisherigen Rechtszu-
stands (vgl. Gesetzesbegründung BT-Drucks. 13/5584 S. 15 f.; Tiedemann in
LK 11. Aufl. § 299 Rdn. 25).
(2) Nach diesen Kriterien waren auch sämtliche gemeinsam vereinbar-
ten Zahlungen an T (und auch an Wi ) mittelbar für E
von Vorteil: Nur durch die Einbeziehung des an maßgeblichen Stellen
in entscheidender Position tätigen T (stellvertretender Vorsitzender
des AVG-Aufsichtsrats und Geschäftsführer der Mitgesellschafterin) konnte
sichergestellt werden, dass es zu dem von E gewünschten und für
den Empfang seines Schmiergeldanteils notwendigen Vertragsschluss zwi-
schen der AVG und der LCS kommt; nur seine Beteiligung ermöglichte zu-
dem die notwendige verdeckte Zahlungsabwicklung über die Schweiz. Die
verabredeten Zahlungen an T gereichten E also selbst zum
Vorteil, weil sie notwendige Voraussetzung des Geldflusses an ihn selbst
waren. Für die Beteiligung Wi s als in der SPD einflussreicher „Strip-
penzieher“ sowie Mitinitiator und -organisator der Schmiergeldabrede, des-
sen Einbindung aus Sicht E s Grundvoraussetzung für deren Durch-
führung war, gilt – zumal ein mittelbarer Vorteil ausreichte – nichts anderes.
Im Übrigen käme es auf Wi s Beteiligung für die Frage der Verjährung
angesichts der festgestellten höchstmöglichen Zuflüsse von Schmiergeldern
bei E nicht einmal an.
Zudem hatte E – mit Ausnahme von 4 Mio. DM, die zu An-
fang direkt an T und Wi überreicht wurden – zunächst jeweils
persönlich die Verfügungsmöglichkeit über sämtliche aus der Schweiz wei-
tergegebene Schmiergelder erhalten (vgl. hierzu BGHSt 35, 128, 134 f.). Da
bei § 12 UWG a.F. und bei § 299 StGB jeweils auf die gesamte vereinbarte
Schmiergeldsumme abzustellen ist, konnte die Verjährung erst mit der letz-
ten in diesem Rahmen geflossenen Zahlung beginnen; dies war die Zahlung
an E im Frühjahr 1999.
bb) Die ursprüngliche Schmiergeldvereinbarung – Zahlung von insge-
samt 3 % der Auftragssumme in drei Zeitabschnitten – ist auch nicht durch
eine spätere Zahlungsvereinbarung ersetzt worden. Ursprung des Zahlungs-
flusses blieb bis zum Frühjahr 1999 die Abrede vom Herbst 1993. Das zwi-
schenzeitliche Ausscheiden von Wi und T aus dem Kreis der
Zahlungsempfänger hatte lediglich eine Veränderung der Zahlungsströme
zur Folge. Die bloße Änderung der Richtung des Zahlungsflusses ist jedoch
nicht derart wesentlich, dass hierin eine gänzlich neue, die Ursprungsverein-
barung ersetzende Vereinbarung gesehen werden muss, weil damit nicht das
„Ob“, sondern nur das „Wie“ der Zahlung modifiziert wurde. Ein solches blo-
ßes Umleiten von Geldern führt auch nicht zu einem für den Verjährungsbe-
ginn entscheidenden Abschluss des rechtsverneinenden Handelns.
cc) Zudem ist für den Verjährungsbeginn nicht allein auf die vereinbar-
ten Beträge, sondern gleichermaßen auf den vereinbarten Zahlungszeitraum
abzustellen. Nach dem gemeinsam verabredeten Zahlungsplan sollte die
Zahlung des Schmiergelds an E , T und den gesondert
verfolgten Wi zu gleichen Teilen in drei Zahlungsabschnitten entspre-
chend dem Baufortschritt erfolgen. Tatsächlich hat der Angeklagte E
nach den Feststellungen des Landgerichts den vereinbarten Beste-
chungslohn im Wesentlichen entsprechend dieser Fälligkeitsabrede erhalten,
nämlich einen ersten Teil 1994 nach Abschluss des Vertrages, weitere Be-
träge nach Beginn der Bauarbeiten sowie den Rest nach deren Ende. Damit
wurde die Schmiergeldabrede in dem Zeitrahmen erfüllt, den die Beteiligten
vereinbart hatten. Dass der Angeklagte E über seinen ursprünglich
vereinbarten Anteil hinaus aufgrund des Ausscheidens von Wi und
T als Zahlungsempfänger nicht ausschließbar bereits in den Jahren
bis 1996 mehr Geld erhalten hatte, als ihm eigentlich zu diesem Zeitpunkt
zufließen sollte, ist demgegenüber unbeachtlich, da jedenfalls die Zahlungen
in den Jahren 1998 und 1999 dem ursprünglich vereinbarten Zahlungsplan
entsprachen, wonach die letzte Zahlung nach Beendigung der Bauarbeiten
erfolgen sollte.
3. Der Freispruch des Angeklagten R und der Teilfreispruch des
Angeklagten M vom Vorwurf der Steuerhinterziehung haben
Bestand.
In beiden Fällen war einziges Beweismittel für den Vorwurf, den Ange-
klagten seien in unverjährter Zeit erhebliche Geldbeträge zugeflossen, die sie
nicht versteuert hätten, die belastende Aussage des Mitangeklagten E
. Dass sich das Landgericht allein auf dieser Grundlage keine für eine
Verurteilung hinreichende Überzeugung vom Geldzufluss hat bilden können,
ist aus revisionsgerichtlicher Sicht nicht zu beanstanden.
a) Spricht der Tatrichter einen Angeklagten frei, weil er Zweifel an sei-
ner Täterschaft nicht zu überwinden vermag, so ist das durch das Revisions-
gericht grundsätzlich hinzunehmen, da die Beweiswürdigung Sache des Tat-
richters ist. Der Beurteilung durch das Revisionsgericht unterliegt nur, ob
dem Tatrichter Rechtsfehler unterlaufen sind. Das ist dann der Fall, wenn die
Beweiswürdigung widersprüchlich, unklar oder lückenhaft ist, wenn sie gegen
Denkgesetze oder gesicherte Erfahrungssätze verstößt oder das Gericht
überspannte Anforderungen an die zur Verurteilung erforderliche Überzeu-
gungsbildung gestellt hat (st. Rspr.: vgl. BGHR StPO § 261 Beweiswürdi-
gung 16; BGHR StPO § 261 Überzeugungsbildung 33; BGH NStZ 2000, 48;
BGH wistra 2002, 260, 261). Aus den Urteilsgründen muss sich auch erge-
ben, dass die einzelnen Beweisergebnisse nicht nur isoliert gewertet, son-
dern in eine umfassende Gesamtwürdigung eingestellt wurden (vgl. BGHR
StPO § 261 Beweiswürdigung 2, 11, 24). Weitergehende zum Schutz des
Angeklagten aufgestellte besonders strikte Anforderungen an die Begrün-
dung der Beweiswürdigung in der Situation „Aussage gegen Aussage“
(BGHSt 44, 153, 158 f.; 44, 256, 257) gelten zwar – wie die Revision des An-
geklagten M zutreffend hervorgehoben hat – grundsätzlich un-
mittelbar nur in Verurteilungsfällen. Gleichwohl kann das Bedürfnis nach voll-
ständiger, nachprüfbarer Beweiswürdigung in Fällen gleich karger und wider-
sprüchlicher Beweisgrundlage in ähnlicher Weise auch dann zum Tragen
kommen, wenn ein Angeklagter freigesprochen wird, weil sich das Gericht
von der Richtigkeit der belastenden Aussage eines Zeugen nicht überzeugen
kann (vgl. BGH NStZ-RR 2002, 174, 175).
b) Den genannten Anforderungen genügt die Darstellung der Beweis-
würdigung durch das Landgericht, soweit es sich keine hinreichende Über-
zeugung von der Richtigkeit der belastenden Angaben des Angeklagten E
zu den von den Mitangeklagten bestrittenen Schmiergeldweiterga-
ben gebildet hat, gerade noch.
Folgende Umstände waren aus Sicht des Landgerichts maßgebend:
E hat die Mitangeklagten erstmals in Zusammenhang mit Gesprä-
chen über einen Strafnachlass belastet; er hatte ein gewichtiges Motiv, den
bei ihm verbliebenen Anteil des Schmiergeldes möglichst gering darzustel-
len, und hatte im Verlauf der Ermittlungen auch anderweitig versucht, sich
durch unrichtige Angaben Teile der Tatbeute zu sichern; seine – zudem eher
farblosen – Angaben zur zeitlichen Einordnung und zu Begleitumständen im
Zusammenhang mit mehreren Geldübergaben waren uneinheitlich.
Den genannten Umständen hat das Landgericht sämtliche für die
Glaubhaftigkeit der Angaben E s sprechenden Tatsachen gegen-
übergestellt, insbesondere dass andere Angaben E s in der Haupt-
verhandlung ihre Bestätigung gefunden haben, er maßgeblich und frühzeitig
zur Aufklärung der Taten beigetragen hat und die Angaben von R und
M zu diesem Vorwurf wenig überzeugend waren. Aufgrund ei-
ner Gesamtschau der für und gegen die Glaubhaftigkeit der Angaben E
s sprechenden Gesichtspunkte hat sich das Landgericht schließlich
außer Stande gesehen, sich eine Überzeugung von der Richtigkeit dieser
einzigen Belastungsangaben zu bilden; Anhaltspunkte für weitergehende
Ermittlungsansätze waren nicht ersichtlich.
Diese tatrichterliche Wertung ist letztlich hinzunehmen. Der Revision
der Staatsanwaltschaft ist allerdings zuzugeben, dass – wie der Generalbun-
desanwalt im Einzelnen ausgeführt hat – das Landgericht Umstände wie ins-
besondere die Aussagegenese und den Inhalt divergierender oder detailar-
mer Aussagen von E nicht in einer Weise dargestellt hat, wie dies in
dem sonst überaus umfangreichen Urteil konsequent und wünschenswert
gewesen wäre. Lediglich im Hinblick auf die umgekehrt strengen Anforde-
rungen an eine Verurteilung in der vorliegenden besonderen Konstellation,
bei der der einzige Belastungszeuge ein erhebliches Motiv für eine Falschbe-
lastung hat und seine Aussage auch sonst Ungereimtheiten aufweist, lässt
der Senat im vorliegenden Fall den Freispruch unbeanstandet.
4. Die Strafzumessung des Landgerichts weist im Ergebnis keine
Rechtsfehler zu Gunsten der Angeklagten E und M
auf.
a) Die Strafzumessung ist grundsätzlich Sache des Tatrichters. Ihm
obliegt es, auf der Grundlage des umfassenden Eindrucks, den er in der
Hauptverhandlung von der Tat und der Persönlichkeit des Täters gewonnen
hat, die wesentlichen entlastenden und belastenden Umstände festzustellen,
sie zu bewerten und gegeneinander abzuwägen. Ein Eingriff des Revisions-
gerichts ist in der Regel nur möglich, wenn die Zumessungserwägungen in
sich fehlerhaft sind, wenn der Tatrichter gegen rechtlich anerkannte Straf-
zwecke verstößt oder wenn sich die verhängten Strafen nach oben oder un-
ten von ihrer Bestimmung lösen, gerechter Schuldausgleich zu sein
(BGHSt 34, 345, 349; st. Rspr.).
b) Solche Rechtsfehler zeigt die Beschwerdeführerin, wie der Gene-
ralbundesanwalt zutreffend ausgeführt hat, bei dem Angeklagten E
nicht auf. Insbesondere durfte das Landgericht den Umstand zu seinen
Gunsten berücksichtigen, dass er von der ihm zustehenden Möglichkeit, die
Aussetzung der Hauptverhandlung nach § 265 Abs. 4 StPO wegen erst spä-
ter bekannt gewordenen umfangreichen Aktenmaterials zu verlangen, keinen
Gebrauch gemacht und damit eine zügige Erledigung der Hauptverhandlung
ermöglicht hat. Anhaltspunkte dafür, dass diesem Umstand vom Landgericht
unangebracht großes Gewicht zugemessen worden wäre, bestehen nicht.
Die gegen den Angeklagten E verhängten Einzelstrafen sind eben-
so wenig unvertretbar milde wie die Gesamtstrafe.
c) Gleichfalls weist die Strafzumessung keinen Rechtsfehler zu Guns-
ten des Angeklagten M auf; dies gilt auch für die Aussetzung
der Vollstreckung der Gesamtfreiheitsstrafe zur Bewährung.
aa) Hinreichende Anhaltspunkte, dass das Landgericht, etwa nur um
zu einer Strafaussetzung zur Bewährung zu gelangen, die Einzelstrafen und
die Gesamtstrafe unangemessen niedrig bemessen hätte, liegen nicht vor,
letztlich auch nicht im Blick auf die für sich rechtsfehlerfreie Anwendung des
bb) Das Landgericht durfte im Hinblick auf zahlreiche gewichtige Straf-
milderungsgründe – insbesondere Unbestraftheit, erstmalige Verbüßung von
Untersuchungshaft, lange Dauer der seit der Tat vergangenen Zeit, Handeln
auch im Interesse des Unternehmens, Abgabe eines Schuldanerkenntnisses
über 1 Mio. DM – besondere Umstände im Sinne von § 56 Abs. 2 StGB
annehmen, die die Aussetzung der zweijährigen Gesamtfreiheitsstrafe zur
Bewährung gestatteten. Die Entscheidung des Landgerichts, dass auch § 56
Abs. 3 StGB einer Strafaussetzung zur Bewährung nicht entgegenstehe, ist
ebenfalls rechtlich noch hinzunehmen. Allerdings erfordern die durch
Bestechung im geschäftlichen Verkehr und durch damit einhergehende
Untreue hervorgerufenen erheblichen wirtschaftlichen Schäden ein nach-
drückliches und energisches Vorgehen der Strafverfolgungsbehörden. Doch
dürfen auch bei der Ahndung solcher Taten die besonderen Umstände des
Einzelfalles nicht außer Acht gelassen werden. Sie sind insbesondere in der
mangelnden Tatinitiative des Angeklagten M und in seiner Kon-
frontation als Unternehmer mit ersichtlich verbreiteten skrupellosen Ge-
schäftspraktiken bei der Konzeption von Großanlagen und dabei – sogar un-
geachtet gegebener „Staatsnähe“ – bedenkenlos angebrachten Schmiergeld-
forderungen des von ihm gewünschten Vertragspartners zu finden. Danach
kann die Entscheidung des Landgerichts nach § 56 Abs. 3 StGB noch als
vertretbar angesehen werden, wenngleich eine gegenteilige Würdigung des
Landgerichts rechtlich möglich gewesen wäre und im Blick auf die spätere
Eigenbereicherung des Angeklagten M sogar näher gelegen
hätte.
cc) In diesem Zusammenhang sieht der Senat Anlass zu folgender
Anmerkung: Nach der Erfahrung des Senats kommt es bei einer Vielzahl von
großen Wirtschaftsstrafverfahren dazu, dass eine dem Unrechtsgehalt
schwerwiegender Korruptions- und Steuerhinterziehungsdelikte adäquate
Bestrafung allein deswegen nicht erfolgen kann, weil für die gebotene Aufklä-
rung derart komplexer Sachverhalte keine ausreichenden justiziellen Res-
sourcen zur Verfügung stehen. Die seit der Tat vergangene Zeit und auch die
Dauer des Ermittlungs- und Strafverfahrens (vgl. Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK)
werden in vergleichbaren Verfahren häufig zu derart bestimmenden Strafzu-
messungsfaktoren, dass die Verhängung mehrjähriger Freiheitsstrafen oder
– wie hier – die Versagung einer Strafaussetzung zur Bewährung nach § 56
Abs. 3 StGB namentlich wegen des Zeitfaktors ausscheidet. Dem in § 56
Abs. 3 StGB zum Ausdruck gekommenen Anliegen des Gesetzgebers, das
Vertrauen der Bevölkerung in die Unverbrüchlichkeit des Rechts vor einer
Erschütterung durch unangemessen milde Sanktionen zu bewahren, kann im
Bereich des überwiegend tatsächlich und rechtlich schwierigen Wirtschafts-
und Steuerstrafrechts nach Eindruck des Senats nur durch eine spürbare
Stärkung der Justiz in diesem Bereich Rechnung getragen werden. Nur auf
diese Weise – nicht durch bloße Gesetzesverschärfungen – wird es möglich
sein, dem drohenden Ungleichgewicht zwischen der Strafpraxis bei der all-
gemeinen Kriminalität und der Strafpraxis in Steuer- und Wirtschaftsstrafver-
fahren entgegenzutreten und dem berechtigten besonderen öffentlichen Inte-
resse an einer effektiven Strafverfolgung schwerwiegender Wirtschaftskrimi-
nalität gerecht zu werden.
5. Im Ergebnis zutreffend hat das Landgericht von der Anordnung des
Verfalls von Wertersatz gegen die Verfallsbeteiligte abgesehen; der Senat
geht mit dem Generalbundesanwalt davon aus, dass die Staatsanwaltschaft
insoweit ihre Revision auf das Fehlen einer entsprechenden Nebenentschei-
dung gegenüber der Verfallsbeteiligten beschränkt hat, zumal das Absehen
von der Anordnung des Verfalls bei den Angeklagten E und M
im Hinblick auf § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB keinen Bedenken begeg-
net.
a) Zutreffend hat der Generalbundesanwalt allerdings darauf hinge-
wiesen, dass das Landgericht das „Erlangte“ im Sinne von § 73 Abs. 1
Satz 1, § 73a Satz 1 StGB nicht hinreichend genau bestimmt hat; entgegen
der – insoweit vom Generalbundesanwalt nicht vertretenen – Auffassung der
Staatsanwaltschaft ist das Erlangte aber auch nicht der für den Bau der
RMVA vereinbarte Werklohn in Höhe von 792 Mio. DM. Durch Bestechung
(im geschäftlichen Verkehr) erlangt im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB ist
bei der korruptiven Manipulation einer Auftragsvergabe nicht der vereinbarte
Preis, sondern der gesamte wirtschaftliche Wert des Auftrags im Zeitpunkt
des Vertragsschlusses; dieser umfasst den kalkulierten Gewinn und etwaige
weitere, gegebenenfalls nach § 73b StGB zu schätzende wirtschaftliche Vor-
teile.
aa) „Aus der Tat erlangt“ im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB sind
alle Vermögenswerte, die dem Täter unmittelbar aus der Verwirklichung des
Tatbestandes selbst in irgendeiner Phase des Tatablaufs zufließen (BGH
NStZ 2001, 155, 156); „für die Tat erlangt“ im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 1
StGB sind dagegen Vermögenswerte, die dem Täter als Gegenleistung für
sein rechtswidriges Handeln gewährt werden, aber – wie etwa ein Lohn für
die Tatbegehung – nicht auf der Tatbestandsverwirklichung selbst beruhen
(vgl. BGHR StGB § 73 Erlangtes 4). Für die Bestimmung desjenigen, was
der Täter in diesem Sinne aus einer Tat oder für sie erlangt hat, ist das Brut-
toprinzip unerheblich. Erst wenn feststeht, worin der erlangte Vorteil des Tä-
ters besteht, besagt dieses Prinzip, dass bei der Bemessung der Höhe des
Erlangten gewinnmindernde Abzüge unberücksichtigt bleiben müssen (vgl.
BGHSt 47, 260, 269). Zudem muss die Abschöpfung spiegelbildlich dem
Vermögensvorteil entsprechen, den der Täter gerade aus der Tat gezogen
hat; dies setzt eine Unmittelbarkeitsbeziehung zwischen Tat und Vorteil vor-
aus (vgl. BGHSt 45, 235, 247 f.; 47, 260, 269; Schmidt in LK 11. Aufl. § 73
Rdn. 17; Eser in Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 73 Rdn. 16; jeweils
m.w.N.).
bb) Unmittelbar aus einer Bestechung (im geschäftlichen Verkehr) er-
langt ein Werkunternehmer im Rahmen korruptiver Manipulation bei der Auf-
tragsvergabe lediglich die Auftragserteilung – also den Vertragsschluss –
selbst, nicht hingegen den vereinbarten Werklohn (vgl. Sedemund DB 2003,
323, 325 ff.; a. A. OLG Köln ZIP 2004, 2013; OLG Thüringen wistra 2005,
114). Bei der Auftragserlangung durch Bestechung (im geschäftlichen Ver-
kehr) führt die „Tat“ als solche unmittelbar nur zu dem Vorteil des schuld-
rechtlichen Vertragsschlusses; die Vorteile aus der Ausführung des Auftrags
wären hingegen nicht mehr unmittelbar aus der „Tat“ erlangt (vgl. Joecks in
MünchKomm-StGB § 73 Rdn. 30). Strafrechtlich bemakelt ist lediglich die Art
und Weise, wie der Auftrag erlangt ist, nicht dass er ausgeführt wird. In die-
sem Punkt unterscheidet sich der Fall einer Auftragserlangung durch Beste-
chung von verbotenen Betäubungsmittelgeschäften oder Embargoverstößen.
Nur in solchen Fällen ist es deshalb gerechtfertigt, als das „Erlangte“ i. S. von
§ 73 Abs. 1 Satz 1 StGB den gesamten vereinbarten Kaufpreis anzusehen
(vgl. BGH NStZ 2000, 480; BGHSt 47, 369).
cc) Der wirtschaftliche Wert des Auftrags im Zeitpunkt der Auftragser-
langung bemisst sich vorrangig nach dem zu erwartenden Gewinn. Aussage-
kräftiges Indiz hierfür wird regelmäßig die Gewinnspanne sein, die der
Auftragnehmer in die Kalkulation des Werklohns hat einfließen lassen.
tragnehmer in die Kalkulation des Werklohns hat einfließen lassen. Fehlen
hierfür Anhaltspunkte, kann u. U. auch ein branchenüblicher Gewinnauf-
schlag Grundlage einer Schätzung (§ 73b StGB) sein. Mit dem zu erwarten-
den Gewinn wird in aller Regel der wirtschaftliche Wert des durch Beste-
chung erlangten Auftrags und damit das „Erlangte“ im Sinne von § 73 Abs. 1
Satz 1 StGB hinreichend erfasst.
Im Einzelfall können darüber hinaus konkrete Anhaltspunkte für wei-
tergehende wirtschaftliche Vorteile bestehen, die durch den Vertragsschluss
als solchen erlangt wurden (vgl. Sedemund DB 2003, 323, 328; vgl. zum
Begriff des wirtschaftlichen Vorteils auch § 17 Abs. 4 Satz 1 OWiG). Hierzu
zählen mittelbare Vorteile wie etwa die konkrete Chance auf Abschluss von
Wartungsverträgen für eine errichtete Anlage oder von sonstigen Folgege-
schäften durch Aufbau einer Geschäftsbeziehung, die Chance zur Erlangung
weiterer Aufträge für vergleichbare Anlagen, die Steigerung des wirtschaftlich
werthaltigen „Goodwill“ eines Unternehmens durch Errichtung eines Presti-
geobjekts für einen renommierten Auftraggeber, die Vermeidung von Verlus-
ten durch Auslastung bestehender Kapazitäten oder die Verbesserung der
Marktposition durch Ausschalten von Mitwettbewerbern (vgl. BayObLG
wistra 1998, 199, 200; König in Göhler, OWiG 13. Aufl. § 17 Rdn. 41; Lem-
ke/Mosbacher, OWiG 2. Aufl. § 17 Rdn. 38). Solche Vorteile hat auch das
Landgericht bei der LCS durch den Vertragsschluss festgestellt (UA S. 78).
Bestehen im Einzelfall hinreichende Anhaltspunkte für derartige weite-
re konkrete wirtschaftliche Vorteile, kann deren Wert, wenn der konkrete
Sachverhalt eine tragfähige Grundlage dafür bietet (hierzu BGHR StGB
§ 73b Schätzung 1, 2), nach § 73b StGB geschätzt werden. Gegebenenfalls
wird sich hierfür die Hinzuziehung von Sachverständigen anbieten (vgl.
Tröndle/Fischer, StGB 53. Aufl. § 73b Rdn. 5).
Ein tragfähiger Anhaltspunkt im Rahmen der Bestimmung eines sol-
chen über den kalkulierten Gewinn hinausgehenden Werts eines Auftrags
kann u. U. auch der Preis sein, den für die Auftragsvergabe zu zahlen der
Auftragnehmer bereit ist. Wird ein Auftrag durch Bestechung (im geschäftli-
chen Verkehr) erlangt, wird die Bestechungssumme allerdings nur dann ein
aussagekräftiges Indiz für eine Art „Marktpreis“ der Auftragsvergabe jenseits
des kalkulierten Gewinns sein, wenn der Auftragnehmer selbst die Beste-
chungssumme aufbringt und nicht – wie hier – in korruptivem Zusammenwir-
ken mit den Verantwortlichen des Auftraggebers der Auftragssumme auf-
schlägt, so dass sie aus seiner Sicht einen bloßen Durchlaufposten bildet.
dd) Ist der Wert des durch Bestechung erlangten Auftrags im Zeitpunkt
der Auftragsvergabe auf diese Weise – ggf. mit sachverständiger Hilfe und
mittels Schätzung nach § 73b StGB – ermittelt worden, folgt aus dem Brutto-
prinzip, dass etwaige für den Vertragsschluss getätigte Aufwendungen (wie
insbesondere eine vom Auftragnehmer gezahlte Bestechungssumme) nicht
weiter in Abzug gebracht, sondern allenfalls im Rahmen von § 73c StGB be-
rücksichtigt werden können.
b) Der Anordnung des Verfalls steht – entgegen der Auffassung der
Verfallsbeteiligten – nicht bereits grundsätzlich die Eröffnung des Insolvenz-
verfahrens über das Vermögen der Verfallsbeteiligten unter dem Gesichts-
punkt eines vorrangigen Schutzes der Geschädigten in der Insolvenz entge-
gen. Die Vorschrift des § 39 Abs. 1 Nr. 3 InsO betrifft lediglich die Frage, wie
ein angeordneter Verfall rangmäßig im Insolvenzverfahren zu behandeln ist
(vgl. OLG Schleswig wistra 2001, 312, 313). Anders als nach § 240 ZPO
kommt auch eine Unterbrechung des Strafverfahrens insoweit nicht in Be-
tracht, weil die Anordnung des Verfalls als strafrechtliche Nebenfolge dem
strafrichterlichen Erkenntnis vorbehalten bleiben muss. Ansprüche der Ge-
schädigten werden im Rahmen von § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB hinreichend
berücksichtigt.
c) Auch wenn das Landgericht den Umfang des Erlangten nicht in der
vorbeschriebenen Weise ermittelt, sondern letztlich eher unbestimmt gelas-
sen hat, was es genau als das „Erlangte“ in diesem Sinne ansieht, hat es
doch zumindest im Ergebnis zu Recht von einer Anordnung des Verfalls von
Wertersatz bei der Verfallsbeteiligten nach § 73c Abs. 1 StGB abgesehen.
aa) Schadensersatzansprüche der AVG stehen nach § 73 Abs. 1
Satz 2 StGB einer Verfallsentscheidung zu Lasten der Verfallsbeteiligten zu-
mindest in der Höhe entgegen, in denen diese Ansprüche noch nicht durch
Zahlungen der Angeklagten erfüllt worden sind. Ob der Wert des Auftrags im
Zeitpunkt des Vertragsschlusses diese noch vorhandenen – gegebenenfalls
nach § 254 BGB geminderten – Ansprüche übersteigt, kann letztlich offen
bleiben.
bb) Die Voraussetzungen von § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB hat das
Landgericht zwar – auch in Abgrenzung zu Satz 2 – nicht hinreichend darge-
legt (vgl. hierzu BGH wistra 2000, 379, 382; Tröndle/Fischer, StGB 53. Aufl.
§ 73c Rdn. 3 m.w.N.). Ergänzend hat es jedoch unter Hinweis auf § 73c
Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 StGB folgende Umstände genannt, die eine Verfallsan-
ordnung jedenfalls unangemessen erscheinen lassen: Ein bleibender Ge-
winn, der Schadensersatzansprüche der AVG übersteigen würde, ist bei der
LCS nicht vorhanden; letztlich ergab sich bei der endgültigen Abrechnung
des Projekts im Jahr 2001 aufgrund von Gewährleistungsarbeiten ein Verlust
von insgesamt 688.000 Euro (UA S. 159); zudem befindet sich die Verfalls-
beteiligte in der Insolvenz.
cc) Ungeachtet der rechtlich nicht unbedenklichen Ausführungen des
Landgerichts zu §§ 73 ff. StGB ist es aus Sicht des Senats im Hinblick auf
§ 73c Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 StGB jedenfalls angemessen (vgl. § 354 Abs. 1a
StPO), gegenüber der insolventen Verfallsbeteiligten, die letztlich keinen
Gewinn erzielt hat und sich erheblichen Regressansprüchen gegenüber
sieht, von einer Anordnung des Verfalls von Wertersatz abzusehen.
III.
Die Revisionen der Angeklagten bleiben ebenfalls erfolglos.
1. Die Verurteilungen des Angeklagten E wegen Untreue
nach § 266 StGB und des Angeklagten M wegen Beihilfe zu
dieser Tat begegnen keinen Bedenken.
a) Zutreffend weist die Revision des Angeklagten E aller-
dings zunächst darauf hin, dass die Annahme des Landgerichts, dieser An-
geklagte habe mit seinem Verhalten die Missbrauchalternative des § 266
Abs. 1 StGB erfüllt, unzutreffend ist. Voraussetzung dieser Alternative ist,
dass der rechtsgeschäftliche Missbrauch der Verpflichtungsbefugnis zu einer
wirksamen Verpflichtung des Treugebers
führt (vgl. BGH bei Holtz,
MDR 1983, 92; Tröndle/Fischer, StGB 53. Aufl. § 266 Rdn. 20, 22 m.w.N.;
Seier in Achenbach/Ransiek, Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, 2004, Ab-
schnitt V 2 Rdn. 47). Dem steht hier bereits § 138 BGB entgegen. Die Sit-
tenwidrigkeit der kollusiven Absprache zwischen den Angeklagten E
und M zur Schädigung der AVG durch Vereinbarung eines um
den Schmiergeldanteil überhöhten Preises wirkt sich auch auf den Hauptver-
trag aus (vgl. BGH NJW 1989, 26, 27; Tröndle/Fischer aaO Rdn. 21; Seier
aaO Rdn. 48; vgl. auch BGHZ 141, 357, 362 f.; BGH BB 1990, 733, 734;
BGH NJW 2000, 511, 512). Zudem hat E bei dem Abschluss des
um den Schmiergeldanteil überhöhten Vertrages im kollusiven Zusammen-
wirken mit dem Angeklagten M ersichtlich seine Vertretungs-
macht zum Nachteil der AVG missbraucht (vgl. hierzu Tröndle/Fischer aaO
§ 266 Rdn. 22 m.w.N.; BGHZ 50, 112, 114; Bernsmann StV 2005, 576, 577).
Hieraus folgt indes unmittelbar, dass der Angeklagte E durch
Abschluss des dergestalt unerkannt nichtigen Vertrages mit einem kollusiv
überhöhten Auftragspreis die Treubruchalternative des § 266 Abs. 1 StGB
erfüllt und der Angeklagte M zu solcher Tat Beihilfe geleistet
hat. Hierauf kann der Senat von sich aus erkennen (vgl. BGHR StGB § 266
Abs. 1 Missbrauch 2). Es ist auszuschließen, dass sich die Angeklagten ge-
gen den tatsächlich identisch fundierten Vorwurf des Treubruchs anders als
geschehen hätten verteidigen können.
b) Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass der Ange-
klagte E durch den Abschluss des Vertrages mit der LCS zum Ge-
samtpreis von 792 Mio. DM seine als Geschäftsführer gegenüber der AVG
bestehende Vermögensbetreuungspflicht verletzt und hierdurch der AVG
einen Vermögensnachteil in Höhe des vereinbarten Schmiergeldaufschlags
zugefügt hat.
aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt bei der
Vereinbarung von Schmiergeldzahlungen in Form eines prozentualen Preis-
aufschlags regelmäßig ein Nachteil im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB vor (vgl.
BGHSt 47, 295, 298 f.; 49, 317, 332 f.; BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nach-
teil 49, insoweit in BGHSt 46, 310 nicht abgedruckt). Diese Rechtsprechung
beruht auf der Erwägung, dass jedenfalls mindestens der Betrag, den der
Vertragspartner für Schmiergelder aufwendet, auch in Form eines Preisnach-
lasses dem Geschäftsherrn des Empfängers hätte gewährt werden können
(vgl. Raum in Wabnitz/Janovsky, Handbuch des Wirtschafts- und Steuerstraf-
rechts 2. Aufl. S. 304 m.w.N.). Bei der Auftragserlangung durch Bestechung
im geschäftlichen Verkehr bildet deshalb der auf den Preis aufgeschlagene
Betrag, der lediglich der Finanzierung des Schmiergelds dient, regelmäßig
die Mindestsumme des beim Auftraggeber entstandenen Vermögensnach-
teils im Sinne von § 266 Abs. 1 StGB.
bb) Die Vermögensbetreuungspflicht gebietet in diesen Fällen, dass
der Treupflichtige die Möglichkeit des vorteilhaften Vertragsschlusses im In-
teresse des betreuten Vermögens nutzt und den Vertrag zu dem günstigeren
Preis abschließt (BGH wistra 1984, 109, 110; 1989, 224, 225). Zumeist liegt
auf der Hand, dass das Geschäft auch für einen um den aufgeschlagenen
Schmiergeldanteil verminderten Preis abgeschlossen worden wäre, wenn
das Schmiergeld – wie hier – einen bloßen Durchlaufposten darstellt (vgl.
BGH wistra 1983, 118, 119; 1986, 67; 2001, 295, 296). Inwieweit andere An-
bieter noch teurere Angebote eingereicht haben, bleibt demgegenüber uner-
heblich (vgl. BGH wistra 2001, 295, 296).
Der Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit liegt in diesem Fall im aktiven
Tun, nämlich im Abschluss des um den Schmiergeldanteil überteuerten Ver-
trages und in der damit einhergehenden Verlagerung der Schmiergeldzah-
lungen zugunsten des Geschäftsführers auf die vertretene Gesellschaft
durch Vereinbarung entsprechend überhöhter Zahlungsverpflichtungen mit
Dritten (vgl. Tröndle/Fischer, StGB 53. Aufl. § 266 Rdn. 38a m.w.N.). Der
Abschluss des überteuerten Vertrages hindert gleichzeitig den Abschluss
eines um den Schmiergeldanteil verminderten günstigeren. Zudem steht der
eingegangenen Zahlungsverpflichtung in Höhe des vereinbarten Schmier-
gelds keinerlei Gegenleistung gegenüber. Nach anderer, aber gleichgerichte-
ter Betrachtungsweise ist der Unrechtsschwerpunkt in der bewussten
Verhandlung mit einem sachlich nicht gerechtfertigten Verteuerungsfaktor zu
finden, der dem Geschäftsführer zu Unrecht einen von der vertretenen Ge-
sellschaft nicht genehmigten, über seine Vergütung hinausgehenden wirt-
schaftlichen Vorteil verschaffen soll (vgl. auch BGHSt 49, 317, 333 ff.).
cc) Nach den Feststellungen des Landgerichts war in der vereinbarten
Auftragssumme von 792 Mio. DM ein Schmiergeldanteil in Höhe von rund
24 Mio. DM enthalten. Dieser Anteil sollte als bloßer Durchlaufposten nicht
der LCS, sondern auf Kosten der AVG allein den an der Schmiergeldabrede
Beteiligten zukommen. Der vom Landgericht gezogene Schluss, die LCS
wäre bereit gewesen, den Vertrag auch zu einem um diesen Schmiergeldan-
teil verminderten Betrag abzuschließen, ist nicht nur nachvollziehbar, son-
dern vielmehr naheliegend.
dd) Demgegenüber verfängt der Einwand der Revision nicht, der An-
geklagte E habe ein solches Geschäft zum verminderten Preis
überhaupt nicht abschließen dürfen, weil dieses durch die vorangegangene
Vergabemanipulation nach wie vor wettbewerbswidrig gewesen wäre; vom
Treupflichtigen könne nicht der Abschluss verbotener oder wettbewerbswid-
riger Geschäfte verlangt werden (vgl. Bernsmann StV 2005, 576, 578).
Nachdem sich E für den Zuschlag an die LCS entschlossen
hatte, bestand die Alternative lediglich in dem Abschluss des Vertrages zum
Preis von 792 Mio. DM oder zu einem um mehr als 24 Mio. DM verminderten
Preis. Seine Vermögensbetreuungspflicht gebot E in dieser Situati-
on den Abschluss zum geringeren statt zum höheren Preis. Da es für den
Vorwurf der Untreue entscheidend auf den Vertragsschluss zu einem um den
Schmiergeldanteil überhöhten Preis ankommt, sind die von der Revision an-
geführten Alternativszenarien ohne Bedeutung.
ee) Das Landgericht geht auch zutreffend von einem Nachteilsumfang
in Höhe von rund 24 Mio. DM aus.
Die Berechnung des im vereinbarten Preis enthaltenen Schmiergeld-
anteils (3 % Aufschlag bei einem Teil der Lose, zusätzliche Anhebung beim
Los Abgasbehandlung um 20 Mio. DM) ist nicht zu beanstanden. Das Land-
gericht ist zudem richtigerweise davon ausgegangen, dass Vorteile, die der
Angeklagte E durch besonders nachdrückliche und geschickte Ver-
handlungen bei der Preisgestaltung erreicht hat oder die zur Ermöglichung
einer Vergabe des Auftrags an die LCS notwendig waren, nicht gegenge-
rechnet werden können (treffend UA S. 309, 317). Dies gilt insbesondere für
die Absenkung des Preises beim Los Bauteil um 9 Mio. DM im Rahmen der
Vergabemanipulation. Denn es kommt allein darauf an, ob – was das Land-
gericht rechtsfehlerfrei festgestellt hat – der Angeklagte M letzt-
endlich bereit war, im Zeitpunkt des Vertragsschlusses den Vertrag auch oh-
ne den Schmiergeldanteil abzuschließen oder nicht. Es kann deshalb da-
hinstehen, ob der abweichende Ansatz der Verteidigung auch im Blick auf
die zur Schmiergeldfinanzierung überhöhte Kalkulation des Gesamtpreises
im ersten Angebot der LCS verfehlt ist. Selbst wenn man vom festgestellten
Nachteilsumfang einen für Wi ursprünglich vorgesehenen Provisions-
anteil in Höhe von 0,5 % der Auftragssumme abziehen würde, wäre dies an-
gesichts des verbleibenden Nachteilumfangs in Höhe von etwa 20 Mio. DM
letztlich unerheblich; auch ein solcher Nachteil rechtfertigt ohne weiteres die
für die Untreue bzw. die Beihilfe hierzu verhängten Einzelfreiheitsstrafen (vgl.
2. Der Schuldspruch wegen – wie ausgeführt, nicht verjährter – Be-
stechlichkeit bzw. Bestechung im geschäftlichen Verkehr (§§ 299, 300 Nr. 1
StGB) ist rechtsfehlerfrei. Auch die Bestimmung der Konkurrenzverhältnisse
zur Untreue bzw. Beihilfe dazu hält revisionsgerichtlicher Überprüfung stand.
Zutreffend ist das Landgericht bezüglich der Untreue und der Bestech-
lichkeit im geschäftlichen Verkehr bei dem Angeklagten E (a) sowie
hinsichtlich der Beihilfe zur Untreue und der Bestechung im geschäftlichen
Verkehr durch den Angeklagten M (b) jeweils von zwei Taten
im Sinne von § 53 StGB ausgegangen.
a) Regelmäßig besteht zwischen Angestelltenbestechlichkeit und der
in Aussicht gestellten „bevorzugenden Handlung“ Tatmehrheit (BGHR UWG
§ 12 Abs. 2 Angestelltenbestechlichkeit 1; vgl. auch BGHSt 47, 22, 25 f., zu
§ 332 StGB). Dies gilt auch dann, wenn die Taten auf eine einheitliche Un-
rechtsvereinbarung zurückgehen (vgl. BGHSt 47, 22, 26; BGH NStZ 1987,
326, 327; BGH wistra 1993, 189, 190). Denn die Vornahme der durch die
Unrechtsvereinbarung verabredeten unlauteren Bevorzugung im Wettbewerb
gehört nicht zum Tatbestand der Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr
(BGH NStZ 1987, 326, 327; vgl. auch BGHSt 47, 22, 26; jeweils zu § 332
StGB).
Tateinheit ist lediglich in solchen Fällen möglich, in denen die Verwirk-
lichung beider Tatbestände in einer Ausführungshandlung zusammentrifft
(BGHSt 47, 22, 26, zu § 332 StGB). Solches hat das Landgericht nicht fest-
gestellt. Verletzt hat der Angeklagte E seine Vermögensbetreuungs-
pflicht gegenüber der AVG erst durch den Abschluss des um den Schmier-
geldanteil überhöhten Vertrages; erst dadurch kam es auch zu einer scha-
densgleichen konkreten Vermögensgefährdung (UA S. 500). Die Unrechts-
vereinbarung, mit der die Angestelltenbestechlichkeit vollendet war (vgl.
Tröndle/Fischer, StGB 53. Aufl. § 299 Rdn. 21), gehört angesichts der Not-
wendigkeit zahlreicher weiterer Zwischenschritte im vorliegenden Fall nicht
zum Ausführungsstadium der Untreue.
Soweit die Revision für ihre Ansicht auf die Entscheidung BGHSt 47,
22 verweist, war der dortige Fall im Tatsächlichen anders gelagert; dort ging
es um die Schaffung eines eingespielten Preisabsprachesystems unter Ein-
bindung weiterer Mitwettbewerber im Rahmen langfristiger Geschäftsbezie-
hungen (vgl. BGHSt 47, 22, 28), nicht – wie hier – um den Abschluss eines
einzigen Vertrages. Zudem war es nach dem Inhalt der Unrechtsvereinba-
rung zwar naheliegend, aber nicht einmal zwingend notwendig, dass der
Schmiergeldanteil durch eine Untreue zu Lasten der AVG erwirtschaftet wird.
Nach den Feststellungen des Landgerichts machte sich der Angeklagte
M erst nach der Unrechtsvereinbarung vom Herbst 1993 Ge-
danken darüber, wie dieser Betrag aufgebracht werden soll (UA S. 97). Erst
als er erfuhr, dass LCS über keinen „Topf“ für solche Gelder verfügt, ent-
schloss er sich, das verabredete Schmiergeld durch einen entsprechenden
Aufschlag auf den Werklohn zu Lasten der AVG zu erwirtschaften.
b) Rechtlich vertretbar ist das Landgericht auch davon ausgegangen,
dass die Bestechung im geschäftlichen Verkehr und die Beihilfe zur Untreue
durch den Angeklagten M im vorliegenden Fall materiell-
rechtlich als zwei Taten im Sinne von § 53 StGB zu bewerten sind. Die Be-
stechung im geschäftlichen Verkehr war bereits mit dem Abschluss der Un-
rechtsvereinbarung im Herbst 1993 vollendet. Dagegen bestand die Beihilfe
zu der vom Angeklagten E begangenen Untreue im Abschluss des
um den Schmiergeldanteil überhöhten Vertrages für die von M
vertretene LCS. Die Vertragsunterzeichnung durch den Angeklagten E
– die eigentliche Untreuehandlung – konnte nur zu einem Vermögens-
nachteil bei der AVG führen, weil auch der Angeklagte M den
Vertrag seinerseits für die LCS unterzeichnete. Gegenüber dieser notwendi-
gen Mitwirkung an der eigentlichen Untreuehandlung konnten für die Beurtei-
lung der Konkurrenzen die im Vorfeld begangenen Vorbereitungsbeiträge als
nachrangig bewertet werden. Selbst wenn das Landgericht das Konkurrenz-
verhältnis bei dem Angeklagten M falsch beurteilt hätte, wäre
im Übrigen die verhängte Gesamtstrafe angesichts des gleichbleibenden
Schuldumfangs als Einzelfreiheitsstrafe angemessen (vgl. § 354 Abs. 1a
StPO).
3. Die Verurteilung des Angeklagten E wegen Steuerhinter-
ziehung in vier Fällen ist rechtsfehlerfrei.
a) Bei den erhaltenen Bestechungsgeldern handelt es sich um erklä-
rungspflichtige sonstige Einkünfte gemäß § 22 Nr. 3 EStG (vgl. BFH
DStRE 2000, 1187; BFHE 191, 274; BGHR AO § 393 Abs. 1 Erklärungs-
pflicht 4 m.w.N.). Die Kapitalerträge aus der Anlage der verschwiegenen
Schmiergelder stellen erklärungspflichtige Einkünfte aus Kapitalvermögen
gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG dar. Für die Jahre 1995 bis 1998 hat der An-
geklagte E solche Einkünfte in Höhe von rund 4 Mio. DM ver-
schwiegen und hierdurch Einkommensteuer und Solidaritätszuschlag in der
Gesamthöhe von rund 2,2 Mio. DM hinterzogen.
b) Die Pflicht zur Abgabe einer wahrheitsgemäßen Steuererklärung
war auch nicht unter dem Gesichtspunkt suspendiert, dass niemand ver-
pflichtet ist, sich selbst anzuklagen oder sonst zur eigenen Überführung bei-
zutragen (nemo tenetur se ipsum accusare; hierzu näher Jäger NStZ 2005,
552, 556 ff. m.w.N.).
aa) Ein Steuerpflichtiger, der Einkünfte aus Bestechungsgeldern an-
zugeben hat, wird seiner durch § 370 AO strafbewehrten Erklärungspflicht
regelmäßig bereits dadurch nachkommen können, dass er diese Einkünfte
betragsmäßig offen legt und einer Einkunftsart zuordnet, ohne die genaue
Einkunftsquelle zu benennen (vgl. auch BGHR AO § 393 Abs. 1 Erklärungs-
pflicht 4). Denn diese Erklärung reicht regelmäßig zu einer Festsetzung von
Einkommensteuer aus, durch die im Ergebnis eine Verkürzung von Steuern
– also der von § 370 AO vorausgesetzte Taterfolg – vermieden wird. Derarti-
ge Angaben, durch die sich der Steuerpflichtige nicht selbst einer Straftat
bezichtigt, sondern lediglich Einkünfte offenbart, sind ihm ohne weiteres zu-
mutbar. Die strafrechtliche Erzwingbarkeit dieser Erklärungspflicht in dem
genannten beschränkten Umfang gerät regelmäßig nicht in Konflikt mit dem
verfassungsrechtlich verbürgten Grundsatz der Selbstbelastungsfreiheit.
bb) Soweit nach der AO darüber hinaus Erläuterungspflichten
(§§ 93 ff. AO) bestehen, die mit den in §§ 328 ff. AO genannten Zwangsmit-
teln durchsetzbar sind, ist der Steuerpflichtige zunächst durch das Steuerge-
heimnis (§ 30 AO) sowie das in § 393 Abs. 2 AO normierte begrenzte straf-
rechtliche Verwertungsverbot geschützt (vgl. BVerfGE 56, 37, 47; BGHR
aaO). In dem Umfang, in dem dieser Schutz aufgrund überragender öffentli-
cher Interessen durch § 393 Abs. 2 Satz 2, § 30 Abs. 4 Nr. 5 AO durchbro-
chen wird, gebietet der Grundsatz der Selbstbelastungsfreiheit allenfalls,
dass sich die erzwingbare Erklärungspflicht auf die betragsmäßige Angabe
der Einkünfte als solche beschränkt und der Steuerpflichtige nicht mit
Zwangsmitteln zur Abgabe weitergehender Erläuterungen zur – allein hier-
durch nicht ermittelbaren – deliktischen Herkunft der Einkünfte angehalten
werden kann (vgl. BGHR aaO). Nur soweit die steuerrechtliche Pflicht zur
umfassenden Auskunft mit Zwangsmitteln durchsetzbar wäre, könnte ein
Konflikt mit dem verfassungsrechtlich verbürgten Grundsatz bestehen, dass
niemand zur eigenen Überführung beitragen muss (vgl. BVerfG – Kammer –
NJW 2005, 352, 353).
cc) Weder das allgemeine Persönlichkeitsrecht noch die Menschen-
würde werden schon allein dadurch tangiert, dass ein Steuerpflichtiger zur
Angabe von Einnahmen aus Straftaten verpflichtet ist (vgl. auch BVerfG
– Vorprüfungsausschuss – wistra 1988, 302). Denn der Grundsatz der
Selbstbelastungsfreiheit schützt nicht vor einer Bestrafung strafbaren Verhal-
tens, sondern lediglich vor einer strafrechtlichen Verurteilung, die auf einem
rechtlichen Zwang zur Selbstbelastung beruht (vgl. BVerfG – Kammer –
NJW 2005, 352, 353). Die Grundrechte des Steuerpflichtigen sind jedenfalls
dann gewahrt, wenn sich die Erzwingbarkeit der Erklärung nur auf die Anga-
be der Einnahme als solche und nicht auf deren – allein hierdurch nicht er-
mittelbare – deliktische Herkunft bezieht.
4. Die Strafzumessung lässt keinen Rechtsfehler zum Nachteil der
Angeklagten erkennen. Insbesondere hat das Landgericht entgegen der Auf-
fassung der Revision des Angeklagten E bei diesem den besonders
engen Zusammenhang zwischen der Bestechlichkeit und der Steuerhinter-
ziehung bei der Gesamtstrafbildung (vgl. hierzu BGHR AO § 393 Abs. 1 Er-
klärungspflicht 4) ersichtlich dadurch hinreichend berücksichtigt, dass es die
verhängten Einzelfreiheitsstrafen von drei Jahren, einem Jahr und sechs
Monaten, zweimal einem Jahr, neun und vier Monaten straff zu einer Ge-
samtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten zusammengezogen
hat; ausdrücklicher Erwähnung bedurfte dieser Gesichtspunkt im vorliegen-
den Fall nicht.
Harms Häger Basdorf
Gerhardt Raum