BGH Urteil vom 07.12.2005 – XII ZR 94/03

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

XII ZR 94/03

in der Familiensache

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

ja

ja

Verkündet am: 7. Dezember 2005 Breskic, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

a) ZPO §§ 139 Abs. 1 Satz 2, 323, 767, 767 analog

Zur Berechtigung und Verpflichtung des Gerichts, den auf Abänderung eines Unterhaltstitels (§ 323 ZPO) klagenden Schuldner gemäß § 139 Abs. 1 Satz 2 ZPO auf die Möglichkeit der prozessualen Gestaltungsklage nach § 767 ZPO analog hinzuweisen, wenn es den abzuän- dernden Titel mangels Bestimmtheit für nicht vollstreckungsfähig hält.

b) ZPO §§ 42 Abs. 2, 43, 295, 556

Sieht die Partei in einem vom Berufungsgericht erteilten Hinweis einen Verstoß gegen den Grundsatz der Unparteilichkeit, kann sie dies im Revisionsverfahren nicht mehr zum Ge- genstand einer Verfahrensrüge machen, wenn sie ihr Ablehnungsrecht aus § 42 Abs. 2 ZPO nach § 43 ZPO durch Antragstellung oder weitere Einlassung in die Verhandlung verloren hat.

c) ZPO a.F. §§ 794 Abs. 1 Nr. 4 a, 1044 a, 1044 b Abs. 2 Satz 2; ZPO §§ 794 Abs. 1 Nr. 4 b, 796 a, 796 b

Zu den Voraussetzungen der Vollstreckungsfähigkeit eines Unterhaltstitels mit unbezifferter Anrechnungsklausel (hier: Vollstreckbarerklärung eines Anwaltsvergleichs "unter Anrech- nung bereits gezahlter Beträge").

BGH, Urteil vom 7. Dezember 2005 - XII ZR 94/03 -

OLG Zweibrücken

AG Neustadt an der Weinstraße

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 7. Dezember 2005 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die

Richter Sprick, Weber-Monecke, Dr. Ahlt und Dose

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des Pfälzischen

Oberlandesgerichts Zweibrücken als Familiensenat vom 10. Sep-

tember 2002 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Die Parteien sind geschiedene Eheleute.

Mit schriftlichem Anwaltsvergleich vom 18. Juli 1995 verpflichtete sich

der Kläger, an die Beklagte ab 15. März 1995 nachehelichen Unterhalt in Höhe

von 800 DM monatlich "unter Anrechnung bereits gezahlter Beträge" zu zahlen,

und unterwarf sich der sofortigen Zwangsvollstreckung. Mit Beschluss vom

21. März 1996 erklärte das A g S. den Vergleich für vollstreckbar.

Der Tenor dieses Beschlusses lautet wie folgt:

"Der zu den Akten eingereichte Anwaltsvergleich vom 18. Juli 1995 wird

für vollstreckbar erklärt. Der Vergleich lautet in seinem wesentlichen Teil:

J. D. verpflichtet sich, ab 15. März 1995, unter Anrechnung be-

reits gezahlter Beträge, einen Nachscheidungsunterhalt von monatlich

DM 800,00 an M. D. zu zahlen und unterwirft sich der sofortigen

Zwangsvollstreckung hieraus. Änderungen bleiben vorbehalten."

Mit seiner Klage begehrte der Kläger, den vollstreckbaren Vergleich da-

hin abzuändern, dass er der Beklagten keinen Unterhalt mehr zahlen müsse.

Insoweit machte er geltend, der Unterhaltsanspruch sei entfallen, weil die Be-

klagte - anders als bei Abschluss des Vergleichs - den 1991 geborenen ge-

meinsamen Sohn nicht mehr betreue, nachdem ihr durch Beschluss des A -

g N. vom 24. Februar 2000 die elterliche Sorge entzogen worden

und der Sohn spätestens seit Mitte 2000 in einem Heim untergebracht sei. Seit-

dem sei die Beklagte verpflichtet und in der Lage, ihren Unterhaltsbedarf durch

eigene Erwerbstätigkeit zu decken. Außerdem führe sie ihrem neuen Partner

den Haushalt.

Das Familiengericht wies die Klage nach Einholung eines Sachverstän-

digengutachtens zur Erwerbsfähigkeit der Beklagten ab.

Dagegen richtete sich die Berufung des Klägers, mit der er zunächst sein

Abänderungsbegehren weiterverfolgte und zusätzlich geltend machte, inzwi-

schen lebe die Beklagte seit fast zwei Jahren mit ihrem neuen Partner zusam-

men, so dass der Unterhaltsanspruch verwirkt sei.

Auf gerichtlichen Hinweis in der letzten mündlichen Verhandlung stellte

er seinen Klageantrag um und beantragte festzustellen, dass die Zwangsvoll-

streckung aus dem Anwaltsvergleich bzw. dem Beschluss des A g

S. vom 21. März 1996 ab Rechtshängigkeit unzulässig sei.

Das Berufungsgericht sah die Klageänderung als sachdienlich an und

erklärte die Zwangsvollstreckung aus dem Beschluss vom 21. März 1996 für die

Zeit ab 24. Juli 2001 für unzulässig.

Dagegen richtet sich die zugelassene Revision der Beklagten.

Die Revision hat keinen Erfolg.

1. Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung in FamRZ 2003, 692 f.

veröffentlicht ist, hat den Übergang von der Abänderungsklage zur Vollstre-

ckungsgegenklage angeregt und für sachdienlich gehalten, weil der Vollstre-

ckungstitel infolge der unbestimmten Anrechnungsklausel keinen vollstreckba-

ren Inhalt habe und eine Abänderungsklage nach § 323 ZPO gegen einen sol-

chen Titel unzulässig sei. Hingegen habe der Kläger ein schutzwürdiges Inte-

resse daran, die fehlende Vollstreckbarkeit des Titels im Wege der prozessua-

len Gestaltungsklage analog § 767 ZPO feststellen zu lassen.

Dem Vollstreckungstitel, der den Kläger zu Unterhaltszahlungen "unter

Anrechnung bereits gezahlter Beträge" verpflichte, lasse sich nämlich nicht ent-

nehmen, in welcher Höhe und für welchen Zeitraum Zahlungen geleistet wur-

den. Zwar ergäben sich Bedenken gegen die Vollstreckbarkeit eines solchen

Titels dann nicht, wenn der Vereinbarung der Parteien mit der erforderlichen

Klarheit entnommen werden könne, dass die Anrechnungsklausel lediglich eine

materiell-rechtliche Vereinbarung außerhalb des Titels bilde. Das sei hier aber

nicht der Fall. Auch könne es nicht dem Vollstreckungsorgan überlassen blei-

ben, durch Auslegung des Vollstreckungstitels zu ermitteln, ob die Anrech-

nungsklausel nur materiell-rechtliche Wirkung habe entfalten oder auch die

Vollstreckbarkeit beschränken sollen. Daher stehe die unbestimmte Anrech-

nungsklausel der Vollstreckbarkeit des Titels insgesamt entgegen.

Dies hält der rechtlichen Prüfung und den Angriffen der Revision stand.

1. Ohne Erfolg macht die Revision geltend, das Berufungsgericht habe

die Klageänderung weder anregen noch als sachdienlich zulassen dürfen, weil

die zwischen den Parteien streitige Unterhaltspflicht so nicht geklärt werde und

die Beklagte daher ggf. in einem weiteren Verfahren einen neuen Titel erstrei-

ten müsse.

a) Soweit die Beklagte meint, mit dieser Anregung habe das Berufungs-

gericht seine Pflicht zur Unparteilichkeit verletzt, ist dieser Vortrag nicht geeig-

net, das angefochtene Urteil in Frage zu stellen. Abgesehen davon, dass dieser

Vorwurf nicht gerechtfertigt ist, weil das Gericht nach § 139 ZPO in jeder Lage

des Verfahrens auf eine von ihm als sachdienlich angesehene Antragstellung

hinzuwirken hat, kann die Revision mit einer derartigen Verfahrensrüge schon

deshalb nicht gehört werden, weil die Beklagte den Vorwurf eines Verstoßes

gegen den Grundsatz der Unparteilichkeit allenfalls zum Gegenstand eines Ab-

lehnungsgesuchs wegen Besorgnis der Befangenheit nach § 42 ZPO hätte ma-

chen können.

Die Beklagte hat diesen Hinweis aber nicht zum Anlass genommen, ein

solches Ablehnungsgesuch zu stellen, sondern sich auf den geänderten Antrag

eingelassen und anschließend zur Sache verhandelt. Damit hat sie zugleich ihr

Ablehnungsrecht verloren, § 43 ZPO. Daraus folgt, dass sie im Revisionsver-

fahren den erteilten Hinweis nicht mehr als Verfahrensfehler geltend machen

kann (vgl. BVerwG NVwZ 2003, 1132 ff. zu § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO; OLG

Brandenburg OLGR 1997, 18 ff. zu § 539 ZPO a.F.). Denn die Verletzung einer

das Verfahren der Berufungsinstanz betreffenden Vorschrift kann in der Revisi-

onsinstanz nicht mehr gerügt werden, wenn die Partei das Rügerecht bereits in

der Berufungsinstanz nach der Vorschrift des § 295 ZPO verloren hat, § 556

ZPO. Dies gilt entsprechend auch für den Anwendungsbereich des § 43 ZPO,

da diese Vorschrift ebenfalls einen - gegenüber § 295 ZPO spezielleren - Hei-

lungstatbestand darstellt (vgl. Zöller/Vollkommer ZPO 25. Aufl. vor § 43 Rdn. 2

und § 43 Rdn. 1).

b) An die Zulassung der Klageänderung als sachdienlich ist das Revisi-

onsgericht gebunden, § 268 ZPO.

2. Die angefochtene Entscheidung erweist sich auch in der Sache als

richtig.

a) Soweit das Berufungsgericht den Antrag des Klägers, die Zwangsvoll-

streckung aus dem Anwaltsvergleich bzw. dem ihn für vollstreckbar erklärenden

Beschluss des A g S. unter Abänderung der erstinstanzlichen

Entscheidung "ab Rechtshängigkeit für unzulässig zu erklären", als prozessuale

Gestaltungsklage analog § 767 ZPO aufgefasst hat, ist dies aus Rechtsgründen

nicht zu beanstanden.

Zwar mag die Einschränkung des Klägers, die Unzulässigkeit der

Zwangsvollstreckung erst ab Rechtshängigkeit der vorliegenden Klage festzu-

stellen, darauf schließen lassen, dass der Kläger vorrangig nach wie vor eine

Sachentscheidung über den Bestand und hilfsweise die Höhe seiner Unter-

haltsverpflichtung erstrebte, wie er sie zunächst mit seiner Abänderungsklage

nach § 323 ZPO begehrt hatte. Denn dieser Einschränkung hätte es bei einer

prozessualen Gestaltungsklage nach § 767 ZPO analog, mit der die (von An-

fang an) fehlende Vollstreckungsfähigkeit wegen mangelnder Bestimmtheit des

Titels geltend gemacht wird, nicht bedurft.

Gleichwohl war es zulässig und geboten, den Antrag des Klägers in die-

sem Sinne auszulegen oder gegebenenfalls umzudeuten, weil die Klage an-

dernfalls - sowohl als Abänderungsklage nach § 323 ZPO wegen veränderter

Verhältnisse als auch als Vollstreckungsabwehrklage aus § 767 ZPO wegen

materieller Einwendungen gegen den titulierten Anspruch - bei fehlender Voll-

streckbarkeit des Titels als unzulässig hätte zurückgewiesen werden müssen

(vgl. BGHZ 22, 54, 64 und 124, 164, 169; BGH, Urteil vom 5. Dezember 2003

- V ZR 341/02 - NJW-RR 2004, 1135 f.).

Hingegen kann die fehlende Vollstreckungsfähigkeit nach der neueren

Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes mit der prozessualen Gestaltungs-

klage analog § 767 ZPO geltend gemacht werden, ohne dass ein Rechtsschutz-

interesse wegen der Möglichkeit, dies mit der Klauselerinnerung nach §§ 732,

797 Abs. 3 ZPO geltend zu machen, zu verneinen wäre (vgl. BGHZ 118, 230,

234; BGH, Urteil vom 15. Dezember 2003 - II ZR 358/01 - ZIP 2004, 356, 358).

Die Auslegung seines Antrags im Sinne einer solchen Klage lag auch im

Interesse des Klägers, da sein Begehren, keinen Unterhalt mehr zahlen zu

müssen, auch das Interesse umfasste, jedenfalls aus dem vorliegenden Titel

nicht mehr im Wege der Zwangsvollstreckung auf Unterhalt in Anspruch ge-

nommen werden zu können.

b) Zu Recht hat das Berufungsgericht den Beschluss des Amtsgerichts

vom 21. März 1996 wegen der darin enthaltenen Anrechnungsklausel als unbe-

stimmt und daher nicht vollstreckungsfähig angesehen.

Das Bestimmtheitserfordernis gilt (nur) für den Titel, aus dem die

Zwangsvollstreckung betrieben werden soll. Das ist hier gemäß § 794 Abs. 1

Nr. 4 a ZPO a.F. (jetzt § 794 Abs. 1 Nr. 4 b) nicht der Anwaltsvergleich nach

§ 1044 b ZPO a.F. (jetzt § 796 a ZPO), sondern die gerichtliche Entscheidung

nach § 1044 b Abs. 2 Satz 2 i.V. mit § 1044 a ZPO a.F. (jetzt § 796 b ZPO), mit

der dieser für vollstreckbar erklärt wurde (vgl. Zöller/Geimer aaO § 796 a

Rdn. 25).

Ein Titel ist nur dann bestimmt genug und zur Zwangsvollstreckung ge-

eignet, wenn er den Anspruch des Gläubigers ausweist und Inhalt und Umfang

der Leistungspflicht bezeichnet. Bei einem Zahlungstitel muss der zu vollstre-

ckende Zahlungsanspruch betragsmäßig festgelegt sein (BGHZ 22, 54, 57)

oder sich zumindest aus dem Titel ohne weiteres errechnen lassen (BGHZ 88,

62, 65). Notfalls hat das Vollstreckungsorgan den Inhalt des Titels durch Ausle-

gung festzustellen. Dabei muss der Titel jedoch aus sich heraus für eine Ausle-

gung genügend bestimmt sein oder jedenfalls sämtliche Kriterien für seine Be-

stimmbarkeit eindeutig festlegen. Es genügt nicht, wenn auf Urkunden Bezug

genommen wird, die nicht Bestandteil des Titels sind, oder wenn sonst die Leis-

tung nur aus dem Inhalt anderer Schriftstücke ermittelt werden kann (Senatsur-

teil vom 6. November 1985 - IVb ZR 73/84 - FamRZ 1986, 45, 46 m.N.).

Diesen Anforderungen genügt der Beschluss des Amtsgerichts vom

21. März 1996 nicht, weil der Anrechnungsklausel "unter Anrechnung bereits

gezahlter Beträge" mangels Konkretisierung und Bezifferung nicht zu entneh-

men ist, unter Abzug welcher Beträge der Unterhaltsanspruch von monatlich

800 DM jeweils zu vollstrecken ist. Dieser Anrechnungsklausel ist nicht einmal

mit hinreichender Sicherheit zu entnehmen, ob unter "bereits" gezahlten Beträ-

gen nur solche zu verstehen sind, die vor der Titulierung gezahlt wurden, oder

auch solche, die jedenfalls vor der jeweiligen Vollstreckung gezahlt worden sind

(zur Unbestimmtheit einer Klausel "abzüglich bereits geleisteter Zahlungen" vgl.

auch LAG Köln, Urteil vom 26. März 2004 - 4 Sa 1393/03 -, veröffentlicht bei

JURIS; OLG Zweibrücken - 6. Zivilsenat - MDR 2002, 541 f.; a.A. OLG Zwei-

brücken - 2. Zivilsenat - FamRZ 2003, 691 f.).

aa) Ohne Erfolg rügt die Revision insoweit, das Berufungsgericht habe

es unterlassen, den Anwaltsvergleich umfassend auszulegen, weil ihm nur des-

sen Seite 2 vorgelegen habe. Da nicht dieser Anwaltsvergleich, sondern allein

der ihn für vollstreckbar erklärende Beschluss des Amtsgerichts vom 21. März

1996 Vollstreckungstitel ist, ist es schon fraglich, ob der Anwaltsvergleich zu

dessen Auslegung überhaupt heranzuziehen ist. Jedenfalls hatte das Beru-

fungsgericht die Beiakte des Amtsgerichts, die den vollständigen Text des An-

waltsvergleichs enthält, mit Verfügung vom 6. Mai 2002 beigezogen, so dass

davon auszugehen ist, dass ihm der vollständige Text vorlag. Abgesehen davon

sind auch der Seite 1 des Anwaltsvergleichs keine weiteren Angaben zu ent-

nehmen, die zur Auslegung der vereinbarten Anrechnungsklausel beitragen

könnten.

bb) Zutreffend hat das Berufungsgericht auch berücksichtigt, dass

grundsätzlich keine Bedenken bestehen, den in einer Unterwerfungserklärung

vollstreckbar gestellten Anspruch von vornherein weiter zu fassen als die

zugrunde liegende materielle Forderung, namentlich, wenn deren endgültige

Höhe noch nicht feststeht. Dies gilt aber nur dann, wenn jedenfalls die Ausle-

gung des Vollstreckungstitels ergibt, dass sich der Schuldner der Zwangsvoll-

streckung in der bezifferten Höhe unterwirft und ein Zurückbleiben des mate-

riell-rechtlich geschuldeten hinter dem titulierten Betrag als materiell-rechtliche

Einwendung deshalb nur im Verfahren der Vollstreckungsabwehrklage geltend

zu machen wäre (vgl. BGH, Urteile vom 16. April 1997 - VIII ZR 239/96 - NJW

1997, 2887 f. und vom 6. März 1996 - VIII ZR 212/94 - NJW 1996, 2165, 2166).

Allerdings ist bereits zweifelhaft, ob diese Rechtsprechung, der jeweils ti-

tulierte Kaufpreisansprüche zugrunde lagen, ohne weiteres auch auf Titel über

laufende Unterhaltsansprüche übertragen werden kann. Dies bedarf jedoch e-

benso wenig einer Entscheidung wie die Frage, ob die Auffassung des Beru-

fungsgerichts zutrifft, es könne dem Vollstreckungsorgan nicht überlassen blei-

ben, durch Auslegung des Vollstreckungstitels zu ermitteln, ob die darin enthal-

tene Anrechnungsklausel lediglich materiell-rechtliche Wirkung entfalten oder

auch die Vollstreckbarkeit des titulierten Anspruchs beschränken soll.

Die Auffassung des Berufungsgerichts, der Beschluss des A g

S. sei wegen der unbestimmten Anrechnungsklausel nicht vollstreckbar,

hält der rechtlichen Prüfung nämlich im Ergebnis schon deshalb stand, weil

auch eine Auslegung dieses Titels nicht mit der für eine Vollstreckung erforder-

lichen Gewissheit ergibt, dass sich der Kläger der Vollstreckung in Höhe von

monatlich 800 DM unterworfen hat und der Anrechnungsklausel nur materiell-

rechtliche Wirkung zukommen sollte.

Dagegen spricht zum einen, dass die Anrechnungsklausel überflüssig

wäre, wenn sie nur materiell-rechtliche Wirkung entfalten sollte, da der Kläger

Zahlungen auf die titulierte Forderung auch ohne eine solche Klausel im Wege

der Vollstreckungsgegenklage geltend machen kann. Ob dies auch für Zahlun-

gen gilt, die vor dem Abschluss des Anwaltsvergleichs oder seiner Vollstreck-

barerklärung erfolgten, oder ob insoweit die Präklusionsvorschrift des § 767

ZPO anwendbar ist (zum Meinungsstreit vgl. OLG Köln NJW 1997, 1450, 1451;

LG Halle NJW 1999, 3567; Musielak/Voit ZPO 4. Aufl. § 796 a Rdn. 10; vgl.

auch Baumbach/Albers ZPO 50. Aufl. § 1044 b Anm. 3 A c), ist insoweit belang-

los, da eine unbestimmte Anrechnungsklausel jedenfalls nicht geeignet wäre,

eine Präklusion zu verhindern.

Zum anderen spricht gegen eine nur materiell-rechtlich gewollte Bedeu-

tung der Anrechnungsklausel, dass der Schuldner materiell zu Unrecht beige-

triebenen laufenden Unterhalt in der Praxis regelmäßig schon deshalb nicht mit

Erfolg zurückfordern kann, weil dieser vom Unterhaltsgläubiger sogleich ver-

braucht wurde. Bei der Auslegung einer solchen Anrechnungsklausel kann da-

her ohne entsprechende Anhaltspunkte nicht davon ausgegangen werden, dass

der Schuldner sich durch uneingeschränkte Unterwerfung unter die Zwangs-

vollstreckung diesem Risiko aussetzen wollte. Solche Anhaltspunkte sind hier

nicht ersichtlich und auch nicht vorgetragen.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Argument der Revision,

die Parteien seien schließlich übereingekommen, einen vollstreckbaren Titel zu

schaffen, so dass im Zweifel die zur Vollstreckbarkeit des Vergleichs führende

Auslegung geboten sei. Wollte der Kläger sich nur in Höhe der jeweils materiell-

rechtlich geschuldeten Beträge der Zwangsvollstreckung unterwerfen, ist viel-

mehr davon auszugehen, dass er, wenn er die Problematik erkannt hätte, eher

die fehlende Vollstreckbarkeit des Titels insgesamt in Kauf zu nehmen bereit

gewesen wäre als einem Titel ausgesetzt zu sein, der eine Vollstreckung über

den materiell geschuldeten Unterhalt hinaus erlaubt. Von einer gemeinsamen

Interessenlage der Parteien, einen unabhängig von erbrachten Zahlungen in

Höhe von jeweils 800 DM monatlich vollstreckbaren Titel zu schaffen, kann da-

her nicht ausgegangen werden.

c) Die Vollstreckungsfähigkeit eines auf einem Anwaltsvergleich beru-

henden und mit einer unbezifferten Anrechnungsklausel verbundenen Titels ist

nach alledem nur dann gewahrt, wenn sich aus ihm mit hinreichender Deutlich-

keit ergibt, dass der Schuldner sich ohne Einschränkung der sofortigen

Zwangsvollstreckung in Höhe des bezifferten Betrages unterwirft und die An-

rechnungsklausel lediglich einen (deklaratorischen) Vorbehalt darstellt, den

Einwand der Erfüllung gegebenenfalls mit einer späteren Vollstreckungsgegen-

klage nach § 767 ZPO geltend zu machen.

Eine solche - auch für das Vollstreckungsorgan hinlänglich deutliche -

Klarstellung lässt sich beispielsweise dadurch erreichen, dass zunächst nur der

Betrag beziffert wird, über den der Titel errichtet wird, gefolgt von der Erklärung

des Schuldners, sich der sofortigen Zwangsvollstreckung daraus zu unterwer-

fen.

Soweit eine unbezifferte Anrechnungsklausel für erforderlich gehalten

wird, sollte diese sodann einem gesonderten Absatz vorbehalten werden, der

zugleich klarstellt, dass die Anrechnung gezahlter, aber derzeit noch nicht bezif-

ferbarer Beträge mit der Vollstreckungsgegenklage nach § 767 ZPO geltend zu

machen ist.

Hahne

Sprick

Weber-Monecke

RiBGH Dr. Ahlt ist krankheitsbedingt verhindert zu unterschreiben.

Dose

Hahne

Vorinstanzen:

AG Neustadt a.d.W., Entscheidung vom 30.01.2002 - 1 F 4/01 -

OLG Zweibrücken, Entscheidung vom 10.09.2002 - 5 UF 48/02 -