BGH Urteil vom 15.12.2005 – 3 StR 281/04

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

vom

15. Dezember 2005

3 StR 281/04

Nachschlagewerk: ja ja BGHSt: ja Veröffentlichung:

StPO § 54 Abs. 1, § 55 Abs. 1, § 241 Abs. 2 ZSHG §§ 2, 3, 10

1. § 55 Abs. 1 StPO findet keine Anwendung, wenn sich der Zeuge erst durch die

Beantwortung der an ihn gerichteten Frage strafbar machen kann.

2. Fragen, durch deren Beantwortung ein in ein Zeugenschutzprogramm aufgenom- mener Zeuge ihm bekannt gewordene Erkenntnisse über Zeugenschutzmaßnah- men offenbaren müsste, sind nicht von vornherein ungeeignet oder nicht zur Sa- che gehörend im Sinne des § 241 Abs. 2 StPO. Derartige Fragen können jedoch zurückgewiesen werden, wenn ihre Beantwortung zur Überzeugung des Tatrich- ters für den Schuldspruch und den Rechtsfolgenausspruch ohne Bedeutung und daher nach den Maßstäben der Aufklärungspflicht nicht geboten ist.

3. Ein Zeuge erwirbt nicht allein deswegen die Stellung einer anderen Person des öffentlichen Dienstes im Sinne des § 54 Abs. 1 StPO, weil er in ein Zeugenschutz- programm aufgenommen und hierbei förmlich zur Verschwiegenheit über ihm be- kannt gewordene Erkenntnisse zu Zeugenschutzmaßnahmen verpflichtet wird. Dieser Umstand begründet demgemäß nicht die Notwendigkeit, eine Aussagege- nehmigung einzuholen, wenn an den Zeugen im Strafprozess Fragen gerichtet werden sollen, durch deren Beantwortung Tatsachen des Zeugenschutzes unmit- telbar oder mittelbar bekannt werden können.

BGH, Urt. vom 15. Dezember 2005 - 3 StR 281/04 - Landgericht Wuppertal

in der Strafsache

gegen

wegen Vergewaltigung

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Grund der Verhandlung vom

17. November 2005 in der Sitzung am 15. Dezember 2005, an denen teilge-

nommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof

Prof. Dr. Tolksdorf,

die Richter am Bundesgerichtshof

Dr. Miebach,

Winkler,

Becker,

Hubert

als beisitzende Richter,

Bundesanwalt - in der Verhandlung -,

Richter am Landgericht - bei der Verkündung -

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt - in der Verhandlung -,

Rechtsanwältin - in der Verhandlung -,

Rechtsanwältin - bei der Verkündung -

als Verteidiger,

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts

Wuppertal vom 14. Oktober 2003 mit den Feststellungen aufgeho-

ben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Rechtsmittels und die der Nebenklägerin im

Revisionsverfahren entstandenen notwendigen Auslagen, an eine

andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Gründe:

1

2

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung in zwei Fäl-

len zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt. Mit seiner hier-

gegen gerichteten Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und

sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat Erfolg.

I. Nach den Feststellungen war die in Litauen geborene und aufgewach-

sene Nebenklägerin von R. überredet worden, trotz fehlender

Deutschkenntnisse nach Deutschland zu reisen, um dort eine Arbeit aufzuneh-

men. Kurz vor ihrer Abreise wurde die Nebenklägerin am Busbahnhof in Litauen

von

Ru. darüber

informiert, dass sie

- Ru.

- in Deutschland bereits als Prostituierte gearbeitet und für die Vermitt-

lung der Nebenklägerin 1.500 DM erhalten habe. Diese müsse die Nebenkläge-

rin zurückzahlen. Trotz daraufhin aufkeimender Besorgnis, was sie in Deutsch-

land erwarten werde, trat die Nebenklägerin die Fahrt an. Sie wurde vom Ange-

klagten in K. abgeholt und in dessen Wohnung nach W. verbracht, wo

er sie noch am Abend des Ankunftstages sowie am folgenden Tag mit Gewalt

zur Duldung des Geschlechtsverkehrs sowie weiterer sexueller Handlungen

zwang. Danach wurde die Nebenklägerin auch von dem insoweit bereits rechts-

kräftig abgeurteilten Ki. vergewaltigt. Am darauf folgenden Wochenen-

de erschien eine andere Litauerin in der Wohnung des Angeklagten und erklär-

te der Nebenklägerin, dass diese ab sofort als Prostituierte tätig sein müsse.

Dieser Aufforderung kam die Nebenklägerin nach. Sie übte in der Folgezeit un-

ter anderem für den anderweitig Verfolgten Ko. die Prostitution aus.

Um ihre Aufenthaltsberechtigung in Deutschland zu sichern, schloss sie im Ja-

nuar 2001 eine Scheinehe mit einem deutschen Staatsangehörigen.

3

II. Das Urteil kann keinen Bestand haben, denn der Beschwerdeführer

beanstandet zu Recht, dass das Landgericht bei der Zeugenvernehmung der

Nebenklägerin das Fragerecht der Verteidigung in unzulässiger Weise be-

schränkt hat (§ 240 Abs. 2 Satz 1, § 241 Abs. 2, § 338 Nr. 8 StPO). Dem liegt

folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde:

4

Nach der Verhaftung des anderweitig Verfolgten Ko. war die

Nebenklägerin "im Hinblick auf das Verfahren gegen diesen" in ein Zeugen-

schutzprogramm aufgenommen und - nach Überzeugung des Landgerichts -

hierbei förmlich zur Verschwiegenheit verpflichtet worden. Die Nebenklägerin

wurde außerdem von der Frauenschutzorganisation "S. " betreut.

5

In der Hauptverhandlung stellte die Verteidigerin des Angeklagten der

Nebenklägerin zahlreiche Fragen, die sich auf die derzeitigen Lebensverhältnis-

se der Nebenklägerin, die ihr und ihrer Tochter im Zeugenschutz gewährte

Betreuung, die ihr in diesem Rahmen zugute kommenden persönlichen und

wirtschaftlichen Vorteile, ihre Kontakte zu Zeugenschutz- bzw. Ermittlungsbe-

amten sowie den Inhalt der mit diesen - gegebenenfalls auch über ihre gerichtli-

chen Aussagen - geführten Gespräche, auf fortbestehende Verbindungen der

Nebenklägerin zu Personen aus dem Prostituiertenmilieu, aber auch zu Ver-

wandten und Bekannten in Litauen und auf eventuelle Versuche der Nebenklä-

gerin richteten, selbst in Litauen Prostituierte anzuwerben. Die Nebenklägerin

hat die Beantwortung dieser Fragen im Wesentlichen unter Hinweis darauf ver-

weigert, dass sie sich wegen Verstoßes gegen ihre Verpflichtung zur Ver-

schwiegenheit über die Maßnahmen des Zeugenschutzes strafbar mache, falls

sie insoweit aussage. Dies hat der Vorsitzende und - nachdem die Verteidigung

dessen Entscheidung beanstandet hatte - das Gericht für den weit überwiegen-

den Teil der Fragen im Kern mit der Begründung gebilligt, der Nebenklägerin

stehe ein Auskunftsverweigerungsrecht gemäß § 55 Abs. 1 StPO zu, weil sie

sich bei Beantwortung der Fragen gemäß § 353 b Abs. 2 Nr. 2 StGB strafbar

mache; die Fragen seien daher gemäß § 241 Abs. 2 StPO als ungeeignet zu-

rückzuweisen.

1. Die hiergegen erhobene Rüge des Angeklagten entspricht zum weit

überwiegenden Teil der Fragen den Begründungsanforderungen des § 344

Abs. 2 Satz 2 StPO und ist daher in diesem Umfang zulässig erhoben.

Dem steht nicht entgegen, dass die Revisionsbegründung nicht zu allen

mitgeteilten 36 Fragen vorträgt, ob sie von der Nebenklägerin tatsächlich unbe-

antwortet geblieben sind, ob nach der vom Vorsitzenden gebilligten Verweige-

rung der Antwort die Entscheidung des Gerichts nach § 238 Abs. 2 StPO bean-

tragt worden ist und - soweit dies geschehen ist - wie diese gelautet hat; eben-

so ist unschädlich, dass einige der Fragen nach dem eigenen Vortrag der Revi-

sion von der Nebenklägerin letztlich doch beantwortet worden sind. All dies

führt lediglich dazu, dass die Rüge bezüglich der jeweils in Rede stehenden

Frage unzulässig bzw. schon nach dem Revisionsvorbringen von vorneherein

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7

unbegründet ist. Dagegen ist dem Senat bezüglich der übrigen - unbeantwortet

gebliebenen - Fragen die revisionsrechtliche Prüfung auf der Grundlage der

Revisionsbegründung in vollem Umfang möglich. Eine der Entscheidung BGH

NStZ-RR 2002, 270 Ls. vergleichbare Fallgestaltung liegt hier nicht vor.

8

Die Zulässigkeit der Rüge scheitert auch nicht daran, dass die Revision

das vom Zeugen B. in der Hauptverhandlung überreichte - nicht aus-

gefüllte - Formular einer Verpflichtungserklärung nicht mitgeteilt hat; denn die-

ses war weder für die Überzeugung des Landgerichts maßgeblich, dass die

Nebenklägerin bei Aufnahme in das Zeugenschutzprogramm förmlich zur Ver-

schwiegenheit verpflichtet worden war, noch war deren genauer Wortlaut maß-

geblich für die Beschlüsse, durch die das Landgericht Fragen der Verteidigung

an die Nebenklägerin zurückgewiesen hat.

9

2. Die Rüge ist auch begründet. Der Nebenklägerin stand hinsichtlich der

Fragen der Verteidigung, für die die Revision den Anforderungen des § 344

Abs. 2 Satz 2 StPO genügt, kein Auskunftsverweigerungsrecht nach § 55

Abs. 1 StPO zu. Die Fragen durften auch nicht aus sonstigen Gründen ohne

weiteres gemäß § 241 Abs. 2 StPO zurückgewiesen werden. Vielmehr hatte der

Vorsitzende bzw. das Gericht bezüglich jeder Frage gesondert zu entscheiden,

ob sie trotz an sich umfassender Aussagepflicht der Nebenklägerin als unge-

eignet bzw. nicht zur Sache gehörend zurückgewiesen werden konnte. Da dies

unterblieben ist und die Beurteilung der Glaubwürdigkeit der Nebenklägerin

bzw. der Glaubhaftigkeit ihrer Angaben, auf die die Verurteilung des Angeklag-

ten allein gestützt ist, bei Beantwortung einzelner der Fragen möglicherweise

anders hätte ausfallen können, ist der Revisionsgrund nach § 338 Nr. 8 StPO

gegeben; denn der hierfür erforderliche konkret-kausale Zusammenhang zwi-

schen der unzulässigen Beschränkung der Verteidigung und dem Urteil (vgl.

BGHSt 30, 131, 135; 44, 82, 90; BGH NStZ 2000, 212, 213) liegt vor. Im Ein-

zelnen:

10

a) Die Beschlüsse, mit denen das Landgericht Fragen der Verteidigung

an die Nebenklägerin nach § 241 Abs. 2 i. V. m. § 55 Abs. 1 StPO nicht zuge-

lassen hat, sind rechtsfehlerhaft. Zwar sind Fragen, deren Beantwortung ein

Zeuge gemäß § 55 Abs. 1 StPO berechtigt verweigert, "ungeeignet" im Sinne

des § 241 Abs. 2 StPO (vgl. BGH NStZ 1986, 181 für den Beweisantrag auf

Vernehmung des auskunftsverweigerungsberechtigten Zeugen; in der Sache

ebenso, jedoch auf § 241 Abs. 1 StPO abstellend Meyer-Goßner, StPO

48. Aufl. § 55 Rdn. 12; Dahs in Löwe/Rosenberg, 25. Aufl. § 55 Rdn. 19; Rogall

in SK - Stand Juli 2003 - § 55 Rdn. 56; Eisenberg, Beweisrecht der StPO

4. Aufl. Rdn. 1126). Der Nebenklägerin stand jedoch nicht das Recht zu, die

Auskunft auf die von der Verteidigung gestellten Fragen gemäß § 55 Abs. 1

StPO zu verweigern. Dies gilt auch dann, wenn sie sich durch die Beantwortung

der Fragen - wie das Landgericht meint - gemäß § 353 b Abs. 2 Nr. 2 StGB

strafbar gemacht hätte. § 55 Abs. 1 StPO betrifft nur den Fall, dass sich der

Zeuge durch eine wahrheitsgemäße Aussage der Gefahr aussetzen würde,

wegen einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit verfolgt zu werden, die er bereits

vor seiner Zeugenaussage begangen hat (BVerfG NStZ 1985, 277; BGH bei

Dallinger MDR 1958, 14; OLG Düsseldorf StV 1982, 344 m. Anm. Prittwitz;

OLG Zweibrücken NJW 1995, 1301, 1302; Meyer-Goßner aaO Rdn. 4; Dahs

aaO Rdn. 12; Rogall aaO Rdn. 28; aA Sommer StraFo 1998, 9 f.).

b) Die Zurückweisung der Fragen erweist sich auch nicht aus anderen

Gründen im Ergebnis als rechtsfehlerfrei.

aa) Allein der Umstand, dass die Nebenklägerin durch die Beantwortung

der Fragen Maßnahmen des ihr gewährten Zeugenschutzes teilweise unmittel-

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12

bar hätte offenbaren müssen oder aus ihren Antworten im Einzelfall zumindest

Rückschlüsse auf Art, Umfang und Ausgestaltung dieser Maßnahmen möglich

waren, rechtfertigte für sich genommen die Zurückweisung der Fragen nicht.

Zwar hätte deren Beantwortung - sowohl für die Sicherheit der Nebenklägerin

als auch für die gebotene Geheimhaltung der allgemeinen Organisation des

Zeugenschutzes - möglicherweise nachteilige Folgen haben können. Nach dem

gesetzlichen Konzept des Zeugenschutzes hat indessen im Strafprozess die

Aufklärungspflicht des Gerichts und das Fragerecht nach § 240 Abs. 2 StPO

(zum Fragerecht des Angeklagten s. insb. auch Art. 6 Abs. 3 Buchst. d MRK)

demgegenüber nicht von vorneherein zurückzutreten.

13

Die allgemeine Organisation des Zeugenschutzes sowie die Rechtsfol-

gen, die durch die Aufnahme einer Person in ein Zeugenschutzprogramm ent-

stehen, hat der Gesetzgeber durch das Gesetz zur Harmonisierung des Schut-

zes gefährdeter Zeugen (ZSHG) vom 11. Dezember 2001 (BGBl. I S. 3510)

erstmals bundeseinheitlich geregelt. In diesem Gesetz finden sich zahlreiche

Bestimmungen, durch die die notwendige Geheimhaltung der Handhabung des

Zeugenschutzes gewährleistet werden soll. So legt insbesondere § 2 Abs. 3

Satz 2 ZSHG fest, dass die Akten, in denen die im konkreten Fall im Zusam-

menhang mit dem Zeugenschutz getroffenen Entscheidungen und Maßnahmen

niedergelegt sind (§ 2 Abs. 3 Satz 1 ZSHG), von der Zeugenschutzstelle geführt

werden, der Geheimhaltung unterliegen und nicht Bestandteil der strafrechtli-

chen Ermittlungsakte sind. Hieraus folgt indessen nicht, dass Fragen, die im

Strafprozess an den geschützten Zeugen gestellt werden und durch deren Be-

antwortung die durch § 2 Abs. 3 Satz 2 ZSHG erstrebte Geheimhaltung der

Abwicklung des Zeugenschutzes gefährdet würde, von vorneherein rechtlich

unzulässig sind und daher gemäß § 241 Abs. 1 StPO als ungeeignet zurückge-

wiesen werden müssen. Denn zum einen befasst sich § 2 Abs. 3 ZSHG aus-

schließlich mit den Geheimhaltungspflichten der Zeugenschutzstelle und der

Staatsanwaltschaft, so dass aus dieser Bestimmung Verschwiegenheitspflich-

ten der zu schützenden Person kaum ableitbar sind. Zum anderen hat der Ge-

setzgeber die Verschwiegenheitspflicht des geschützten Zeugen einerseits und

seine Zeugnispflichten vor Gericht andererseits ausdrücklich gesetzlich gere-

gelt. Diese Regelungen zeigen, dass den geschützten Zeugen vor Gericht keine

umfassende Geheimhaltungspflicht hinsichtlich der ihm bekannt gewordenen

Zeugenschutzmaßnahmen trifft.

14

Die Geheimhaltungspflicht des geschützten Zeugen wird durch § 3

Satz 1 ZSHG begründet. Danach darf, "wer mit dem Zeugenschutz befasst

wird", die ihm bekannt gewordenen Erkenntnisse über Zeugenschutzmaßnah-

men nicht unbefugt offenbaren. Zwar könnte nach dem Wortlaut der Norm zwei-

felhaft erscheinen, ob auch der geschützte Zeuge selbst als eine "mit dem Zeu-

genschutz befasste Person" angesehen werden kann, dies insbesondere auch

deshalb, weil nach § 5 des ursprünglichen Bundesratsentwurfs des Gesetzes

zur Regelung des Schutzes gefährdeter Zeugen vom 23. März 1999 noch aus-

drücklich auch die Verschwiegenheitspflicht der zu schützenden Personen und

die Möglichkeit ihrer förmlichen Verpflichtung geregelt werden sollten (BT-

Drucks. 14/638 S. 6), während in § 3 ZSHG die zu schützende Person gerade

nicht gesondert erwähnt ist. Jedoch wird aus der Begründung des überarbeite-

ten Gesetzentwurfs der Bundesregierung vom 20. Juni 2001

(BT-

Drucks. 14/6279 S. 11) sowie der Beschlussempfehlung und dem Bericht des

Innenausschusses vom 27. Juni 2001 (BT-Drucks. 14/6467 S. 10) deutlich,

dass § 3 ZSHG trotz seiner vom ursprünglichen Gesetzentwurf abweichenden

Fassung nach dem Willen des Gesetzgebers auch weiterhin den zu schützen-

den Zeugen mit umfassen soll.

15

Die durch § 3 Satz 1 ZSHG grundsätzlich als umfassend ausgestaltete

Verschwiegenheitspflicht des geschützten Zeugen wird jedoch durch § 10

ZSHG für die Aussage vor Gerichten und parlamentarischen Untersuchungs-

ausschüssen durchbrochen. Dort hat der Gesetzgeber, ausgehend von der

grundsätzlich jedermann treffenden Pflicht, in justizförmigen Verfahren als Zeu-

ge aussagen zu müssen, eine differenzierende Regelung geschaffen, die zwi-

schen Strafverfahren einerseits sowie anderen Gerichtsverfahren und Verfah-

ren vor parlamentarischen Untersuchungsausschüssen andererseits unter-

scheidet. Während in den letztgenannten Verfahren dem Interesse an der Ge-

heimhaltung der Maßnahmen des Zeugenschutzes in weiterem Umfang Rech-

nung getragen und dem geschützten Zeugen daher gestattet wird, abweichend

von den Bestimmungen der jeweiligen Verfahrensordnung, Angaben zur Person

nur über seine frühere Identität zu machen und unter Hinweis auf den Zeugen-

schutz selbst Angaben, die Rückschlüsse auf die gegenwärtigen Personalien

sowie den Wohn- und Aufenthaltsort erlauben, zu verweigern (§ 10 Abs. 1 Satz

1 ZSHG), bleibt es für das Strafverfahren bei den Vorschriften der §§ 68, 110 b

Abs. 3 StPO (§ 10 Abs. 3 ZSHG). Damit ist die Entscheidung über die Aussa-

gepflicht des geschützten Zeugen zu seinem Wohn- bzw. Aufenthaltsort und

seiner wahren Identität in die Hände des Strafgerichts gelegt (§ 68 Abs. 2 Satz

2, Abs. 3 Satz 1 StPO). Dieses hat zu beurteilen, ob Anlass zu der Besorgnis

besteht, dass durch die Angabe des Wohnorts der Zeuge oder eine andere

Person (§ 68 Abs. 2 StPO) gefährdet wird. Gleiches gilt gemäß § 68 Abs. 3

StPO für die Frage, ob die Offenbarung der Identität oder des Wohn- bzw. Auf-

enthaltsortes des Zeugen diesen oder eine andere Person Gefährdungen in

dem von der Vorschrift vorausgesetzten Sinne aussetzen würde. Selbst wenn

das Strafgericht dies bejaht, liegt es in seinem, nach den Umständen des Ein-

zelfalles und mit Blick auf den Umfang der möglichen Gefahren auszuübenden

Ermessens, dennoch auf die Beantwortung entsprechender Fragen zu beste-

hen, wenn es dies zur Erforschung der Wahrheit für erforderlich erachtet. Kann

daher im Strafprozess selbst die Offenbarung von Kerntatsachen des Zeugen-

schutzes verlangt werden, so sind auch Fragen, deren Beantwortung sonstige

Umstände des Zeugenschutzes im speziellen Fall oder im Allgemeinen - sei es

unmittelbar, sei es mittelbar über weitere Nachforschungen - aufdecken kön-

nen, nicht von vorneherein unzulässig. Der Gesetzgeber hat damit (vgl. die Be-

schlussempfehlung und den Bericht des Innenausschusses vom 27. Juni 2001,

BT-Drucks. 14/6467 S. 13) im Interesse der Wahrheitsfindung und einer fairen

Verfahrensgestaltung für den Strafprozess den Vorrang der Sachaufklärung vor

dem durch die entsprechenden Bestimmungen des ZSHG geschützten Interes-

se an der Geheimhaltung staatlicher Zeugenschutzmaßnahmen normiert (Hilger

in Festschrift für Gössel, 2002 S. 605, 612) und damit gleichzeitig klargestellt,

dass der Beschuldigte keine über die strafprozessualen Regelungen hinausge-

henden Beschränkungen seiner Verteidigungsmöglichkeiten hinzunehmen hat

(Soine/Engelke NJW 2002, 470, 473). Die Beantwortung entsprechender Fra-

gen

ist

dem

geschützten

Zeugen

daher

nicht

nur

er-

laubt, sondern - soweit sie vom Gericht gestellt oder zugelassen werden (s. un-

ten c)) - strafprozessual geboten. Seine Angaben sind daher wiederum nicht

unbefugt im Sinne des § 3 Satz 1 ZSHG.

16

bb) An diesem Ergebnis ändert hier der Umstand nichts, dass die Ne-

benklägerin gemäß § 3 Satz 2 ZSHG i. V. m. dem Gesetz über die Verpflich-

tung nicht beamteter Personen (Verpflichtungsgesetz) vom 2. März 1974

(BGBl. I S. 547; i. d. F. von § 1 Nr. 4 des Gesetzes zur Änderung des EGStGB

vom 15. August 1974, BGBl. I S. 1942) förmlich zur Verschwiegenheit über die

ihr bekannt gewordenen Erkenntnisse zu Zeugenschutzmaßnahmen verpflichtet

worden war:

17

Zunächst kann die förmliche Verpflichtung zur Verschwiegenheit nicht

weiter reichen als die Geheimhaltungsgebote nach § 3 Satz 1 ZSHG, zu deren

Absicherung sie dient. § 3 Satz 1 ZSHG findet jedoch in gerichtlichen Verfah-

ren, insbesondere im Strafprozess keine Anwendung (s. oben aa)).

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Unabhängig hiervon wurde durch die förmliche Verpflichtung auch nicht

die Notwendigkeit begründet, in unmittelbarer Anwendung des § 54 Abs. 1

StPO eine Aussagegenehmigung einzuholen, bevor an die Nebenklägerin Fra-

gen gerichtet werden durften, deren Beantwortung direkt oder mittelbar zur Auf-

deckung von Zeugenschutzmaßnahmen führen konnten. Die Nebenklägerin

zählt nicht zu der Gruppe der "anderen Personen des öffentlichen Dienstes",

die nach dieser Vorschrift - neben den hier nicht in Rede stehenden Richtern

und Beamten - der Aussagegenehmigung nach "den besonderen beamten-

rechtlichen Vorschriften" bedürfen, wenn sie über Umstände vernommen wer-

den sollen, auf die sich ihre Pflicht zur "Amtsverschwiegenheit" bezieht. Schon

nach allgemeinem Sprachverständnis liegt es fern, eine Person, die eher zufäl-

lig Opfer und/oder Zeuge einer Straftat wird und daher - entsprechend der po-

tentiell jedermann treffenden Pflicht, im Strafverfahren zur Tataufklärung mitzu-

wirken - bei Ermittlungsbehörden und Strafgerichten aussagen muss, als Per-

son des öffentlichen Dienstes einzustufen, nur weil sie aufgrund ihrer Zeugen-

stellung Gefährdungen ausgesetzt erscheint, deswegen in ein Zeugenschutz-

programm aufgenommen und förmlich zur Verschwiegenheit über dessen Aus-

gestaltung verpflichtet wird.

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Allerdings kann der Anwendungsbereich des § 54 Abs. 1 StPO, der eher

eine rein statusrechtliche Betrachtung der Dienststellung des Zeugen nahe zu

legen scheint, nach dem reinen Wortlaut der Norm nicht zuverlässig bestimmt

werden. Vielmehr ist die Auslegung der Vorschrift maßgeblich auch nach ihrem

Zweck vorzunehmen, die öffentlichen Geheimhaltungsinteressen zu wahren. Es

ist daher eine funktionale Betrachtung geboten und in den Blick zu nehmen, ob

die jeweils in Rede stehende Person Aufgaben des öffentlichen Dienstes wahr-

nimmt, in diesem Zusammenhang mit geheimhaltungsbedürftigen Tatsachen in

Kontakt kommt und es ihr aufgrund eingegangener Verpflichtung obliegt, über

diese Verschwiegenheit zu bewahren.

20

Aber auch danach findet § 54 Abs. 1 StPO auf die Nebenklägerin keine

Anwendung. Sie kann insbesondere nicht dem Kreis der für den öffentlichen

Dienst besonders Verpflichteten im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 4 StGB zuge-

rechnet werden, die als sonstige Personen des öffentlichen Dienstes nach § 54

Abs. 1 StPO anzusehen sind (vgl. Rogall aaO § 54 Rdn. 22 m. w. N.). Als für

den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteter kommt gemäß § 11 Abs. 1

Nr. 4 StGB nur in Betracht, wer - ohne Amtsträger zu sein - bei einer Behörde

oder sonstigen in § 11 Abs. 1 Nr. 4 Buchst. a oder b StGB genannten Stelle

beschäftigt oder für sie tätig ist und auf die gewissenhafte Erfüllung seiner Ob-

liegenheiten förmlich verpflichtet wurde. Daraus folgt, dass allein die förmliche

Verpflichtung nicht die Voraussetzungen des § 11 Abs. 1 Nr. 4 StGB erfüllen

kann. Sie muss vielmehr stets zu der Beschäftigung bei oder der Tätigkeit für

eine der genannten Stellen hinzutreten. Gerade dies ist bei dem Zeugen einer

Straftat in aller Regel nicht der Fall. Er macht seine Beobachtungen von der Tat

- oder auch von mehreren Taten - als "Privatmann" und kommt erst danach mit

den Ermittlungsbehörden in Kontakt. Er wird nicht für diese tätig, sondern erfüllt

diesen gegenüber eine Pflicht, die grundsätzlich jedermann treffen kann. Seine

hierdurch im Einzelfall begründete Gefährdung, die Maßnahmen des Zeugen-

schutzes nötig macht und zu seiner förmlichen Verpflichtung nach § 3 Satz 2

ZSHG führt, ändert hieran nichts (aA Griesbaum NStZ 1998, 433, 435 für die

Rechtslage vor dem ZSHG).

21

Allerdings ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in jeweils

nicht tragenden Ausführungen darauf hingewiesen worden, dass Vertrauens-

personen der Polizei allgemein (so möglicherweise BGHSt 32, 115, 126), jeden-

falls aber dann, wenn sie förmlich nach dem Verpflichtungsgesetz zur Ver-

schwiegenheit verpflichtet worden sind (BGHSt 31, 148, 156 f.; BGH NStZ

1981, 70; 1984, 31, 32; unklar BGHSt 40, 211, 213), eine Aussagegenehmi-

gung benötigen, falls sie im Strafprozess zu Umständen aussagen sollen, auf

die sich ihre "Amtsverschwiegenheit" bezieht (ebenso OLG Celle NStZ 1983,

570; OLG Hamburg NStZ 1994, 98; KG Beschl. vom 28. Juni 2001 - (1) 2 StE

11/00). Dem stimmt das Schrifttum - mit unterschiedlichen Grenzziehungen im

Einzelnen - jedenfalls für die Fälle weitgehend zu, in denen die Vertrauensper-

son gegen feste Bezüge beschäftigt ist oder zumindest regelmäßig für die Er-

mittlungsbehörden tätig wird und nach dem Verpflichtungsgesetz zur Ver-

schwiegenheit verpflichtet worden ist (so beispielsweise Meyer-Goßner aaO

§ 54 Rdn. 11; Rogall aaO § 54 Rdn. 27; Dahs aaO § 54 Rdn. 9; Lemke in HK

3. Aufl. § 54 Rdn. 5; Senge in KK 5. Aufl. § 54 Rdn. 9; aA etwa Als-

berg/Nüse/Meyer, Der Beweisantrag im Strafprozess 5. Aufl. S. 455; Meyer

ZStW 95 - 1983 - 834, 846).

22

Ob und gegebenenfalls in welchem Umfang dem zu folgen ist, kann der

Senat - wie schon in seinem Urteil vom 28. November 1979 (NJW 1980, 846) -

offen lassen. Zwar mögen V-Leute der Polizei vielfach sowohl hinsichtlich ihrer

potentiellen Gefährdung als auch ihrer möglichen Kenntnisse von geheimhal-

tungsbedürftigen Tatsachen polizeilicher Ermittlungsarbeit einem in ein Zeu-

genschutzprogramm aufgenommenen Zeugen vergleichbar sein. Dennoch un-

terscheidet sich die Stellung des Zeugen grundlegend von derjenigen einer Ver-

trauensperson. Diese wird von der Polizei eigens als Hinweisgeber angewor-

ben. Sie übt daher, so sie für ihre Dienste entlohnt wird oder jedenfalls regel-

mäßig mit den Ermittlungsbehörden zusammenarbeitet, auch im Wortsinn eine

Tätigkeit für diese aus. Vor diesem Hintergrund mag es in diesen Fällen berech-

tigt sein, sie über § 11 Abs. 1 Nr. 4 Buchst. a StGB den anderen Personen des

öffentlichen Dienstes im Sinne des § 54 Abs. 1 StPO zuzurechnen, wenn sie

förmlich zur gewissenhaften Erfüllung ihrer Obliegenheiten, insbesondere zur

Verschwiegenheit verpflichtet worden ist. Für den im Rahmen eines Zeugen-

schutzprogramms förmlich verpflichteten Zeugen lässt sich daraus indessen

nichts ableiten.

23

Auch eine analoge Anwendung des § 54 Abs. 1 StPO scheidet aus. Zwar

ist die entsprechende Anwendung strafverfahrensrechtlicher Normen nicht

grundsätzlich ausgeschlossen. Hier ist indessen zu beachten, dass durch das

Erfordernis einer Aussagegenehmigung sowohl die gerichtliche Pflicht zur um-

fassenden Erforschung der Wahrheit (vgl. § 244 Abs. 2 StPO), als auch das

strafprozessual (§ 240 Abs. 2 StPO) und konventionsrechtlich (Art. 6 Abs. 3

Buchst. d MRK) gewährleistete Fragerecht des Angeklagten beschnitten würde.

Ein derartiger Eingriff muss der ausdrücklichen Regelung des Gesetzgebers

vorbehalten bleiben. Dieser hat hiervon im ZSHG keinen Gebrauch gemacht,

obwohl er sich der Rechtsproblematik der Aussagegenehmigung zu Zeugen-

schutzmaßnahmen ersichtlich bewusst war; denn obwohl sich dies auch ohne

besondere Regelung von selbst verstünde, hat er in § 2 Abs. 3 Satz 4 ZSHG

ausdrücklich niedergelegt, dass die Mitarbeiter der Staatsanwaltschaft und der

Zeugenschutzstelle im Strafverfahren "unter Berücksichtigung" des § 54 StPO

zur Auskunft über den Zeugenschutz verpflichtet sind. Vor diesem Hintergrund

können § 3 und § 10 Abs. 3 ZSHG nur dahin ausgelegt werden, dass § 54

Abs. 1 StGB auf den gemäß § 3 Satz 2 ZSHG förmlich verpflichteten Zeugen

auch nicht analog anwendbar ist.

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c) All dies bedeutet nicht, dass das grundsätzlich berechtigte Anliegen,

Maßnahmen des Zeugenschutzes möglichst geheim zu halten, im Strafprozess

keine Beachtung zu finden hätte. Vielmehr hat es der Gesetzgeber im Ergebnis

in die Hände der Strafgerichte gelegt, einen angemessenen Ausgleich zwischen

dem Erfordernis der Wahrheitserforschung sowie dem im Fragerecht zum Aus-

druck kommenden Anspruch des Angeklagten auf effektive Verteidigung einer-

seits und den Belangen wirksamen Zeugenschutzes andererseits herzustellen.

Dabei erschöpfen sich die Möglichkeiten der Strafgerichte nicht in der Anwen-

dung der §§ 68, 110 b Abs. 3 StPO. § 10 Abs. 3 ZSHG ist nicht etwa in dem

Sinne zu verstehen, dass andere strafprozessuale Regelungen, die neben die-

sen Vorschriften ausdrücklich dem Zeugenschutz dienen (etwa §§ 247, 247 a

StPO) oder für diesen fruchtbar gemacht werden können, nicht angewendet

werden dürfen. Die Geheimhaltungsbedürftigkeit der zum Schutz des gefährde-

ten Zeugen im Einzelfall getroffenen Maßnahmen sowie der allgemeinen Orga-

nisation des Zeugenschutzes ist daher von den Strafgerichten auch bei der

Auslegung des § 241 Abs. 2 StPO zu berücksichtigen.

25

Nach dieser Vorschrift können solche Fragen als ungeeignet zurückge-

wiesen werden, die die Ermittlung der Wahrheit nicht oder nicht in rechtlich er-

laubter Weise fördern (vgl. Gollwitzer in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 241

Rdn. 6). Letzteres ist unter anderem dann der Fall, wenn Fragen auf die Aufde-

ckung von Umständen abzielen, die einer auch im Strafprozess zu respektie-

renden Geheimhaltungspflicht unterliegen, etwa Fragen an einen Richter, die

das Beratungsgeheimnis berühren, oder an einen Beamten zu Angelegenhei-

ten, für die er keine Aussagegenehmigung besitzt (vgl. Gollwitzer aaO Rdn. 14).

Hierauf ist die Anwendbarkeit des § 241 Abs. 2 StPO zum Schutz geheimhal-

tungsbedürftiger Tatsachen indessen nicht beschränkt. Er kann vielmehr auch

dann herangezogen werden, wenn durch die Fragen das gesetzlich anerkannte

(§ 3 ZSHG), aber im Strafprozess grundsätzlich nachrangige (§ 10 Abs. 3

ZSHG) und daher nicht zwingend zu berücksichtigende Interesse an der Ge-

heimhaltung von Zeugenschutzmaßnahmen berührt wird. Hier hat der Tatrichter

nach pflichtgemäßem Ermessen darüber zu befinden, ob die Beantwortung der

Fragen zur Erforschung der Wahrheit erforderlich ist (§ 244 Abs. 2 StPO) oder

ob diese in keinem Bezug zum Schuld- oder Rechtsfolgenausspruch stehen

und daher für das Urteil keine Bedeutung gewinnen können. Dabei sind die Be-

deutung und der Beweiswert der Frage vor dem Hintergrund des bisherigen

Ergebnisses der Beweisaufnahme einerseits und die jeweilige Geheimhal-

tungsbedürftigkeit der erfragten Umstände im Hinblick auf die Effektivität des

Zeugenschutzes andererseits miteinander abzuwägen. Dies gilt namentlich,

wenn die Fragen auf die Überprüfung der Glaubwürdigkeit des geschützten

Zeugen oder die Glaubhaftigkeit seiner Angaben abzielen. Kommt der Tatrich-

ter bei der vorzunehmenden Abwägung zu dem Ergebnis, dass die Beantwor-

tung der Fragen für seine Überzeugungsbildung keine Bedeutung gewinnen

wird, so kann er den Geheimhaltungsinteressen den Vorrang einräumen und

die Fragen als ungeeignet zurückweisen, da sie nichts zur Wahrheitsfindung

beitragen. Die grundsätzliche Geheimhaltungsbedürftigkeit der erfragten Tatsa-

chen rechtfertigt es, in diesem Fall von dem Grundsatz abzuweichen, dass Fra-

gen nicht allein deshalb nach § 241 Abs. 2 StPO zurückgewiesen werden dür-

fen, weil sie nach Ansicht des Gerichts nicht erheblich sind, und dieses sich

vielmehr ein Urteil darüber, ob die Antwort für die Entscheidung von Bedeutung

ist, erst dann bilden soll, wenn es die Antworten gehört hat (vgl. BGH NStZ

1984, 133; 1985, 183, 184).

26

Die danach zulässige, vorweggenommene Erheblichkeitsprüfung ist Teil

der Überzeugungsbildung des Gerichts, für die der Grundsatz der freien Be-

weiswürdigung gilt (§ 261 StPO). Das Revisionsgericht kann in diese nur ein-

greifen, wenn dem Tatrichter bei seiner Würdigung Rechtsfehler unterlaufen

sind. Es gelten hier dieselben Grundsätze, die auch sonst für die Überprüfung

der tatrichterlichen Beweiswürdigung in der Revisionsinstanz Anwendung fin-

den.

27

Nach diesen Maßstäben wird dem Interesse an der Geheimhaltung von

Zeugenschutzmaßnahmen in weitem Maße Rechnung getragen werden kön-

nen; denn die genaue Art und nähere Ausgestaltung dieser Maßnahmen ist für

den Schuld- und Rechtsfolgenausspruch unmittelbar ohne Belang und wird nur

in seltensten Fällen für die Beurteilung der Glaubwürdigkeit des geschützten

Zeugen und der Glaubhaftigkeit seiner Aussage bestimmende Bedeutung ge-

winnen. Sollte sich im Einzelfall dennoch ergeben, dass die Geheimhaltungsbe-

dürftigkeit eines Umstandes von solchem Gewicht ist, dass sie die Zurückwei-

sung einer Frage erfordert, obgleich die Aufklärungspflicht an sich deren Be-

antwortung gebieten würde, so wird der Tatrichter dieses Aufklärungsdefizit

ähnlich wie bei gesperrten Zeugen oder sonstigen Beweismitteln durch eine

besonders vorsichtige Beweiswürdigung und gegebenenfalls die Anwendung

des Zweifelssatzes auszugleichen haben (vgl. BGHSt 49, 112).

28

III. Das landgerichtliche Urteil kann demnach keinen Bestand haben. Ei-

nes näheren Eingehens auf die weiteren Verfahrensrügen sowie die Sachrüge

bedarf es daher nicht. Jedoch weist der Senat für das weitere Verfahren darauf

hin, dass die Revision auch mit der auf die Verletzung des § 140 Abs. 1 Nr. 1

StPO gestützten Rüge nach § 338 Nr. 5 StPO erfolgreich gewesen wäre, soweit

sie beanstandet hat, dass der Angeklagte während der Vernehmung des Zeu-

gen Ki. nicht verteidigt war. Im Übrigen wird es sich - unabhängig davon, ob

die Rügen der Verletzung von § 191 GVG, § 74 Abs. 1 Satz 1, § 24 Abs. 2

StPO ebenfalls durchgegriffen hätten - für die neue Hauptverhandlung empfeh-

len, eine andere Dolmetscherin für die litauische Sprache beizuziehen.

Tolksdorf Miebach Winkler

Becker Hubert