BGH Urteil vom 07.02.2006 – KZR 39/03

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

KZR 39/03

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 7. Februar 2006 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 7. Februar 2006 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs

Prof. Dr. Hirsch und die Richter Ball, Prof. Dr. Bornkamm, Dr. Raum und

Dr. Strohn

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des Hanseatischen

Oberlandesgerichts Hamburg, 5. Zivilsenat, vom 3. Dezember 2003

aufgehoben.

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts

Hamburg, Zivilkammer 12, vom 11. März 2003 abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Von Rechts wegen

Der Kläger – ein Dachverband der LOTTO-TOTO-Verkaufsstellen

in

Deutschland, die auch Zeitschriftenhandel betreiben – wendet sich gegen eine

Werbung für so genannten Mini-Abos, die der beklagte Verlag jeweils in der zwei-

ten Jahreshälfte 2002 für die bei ihm erscheinenden Zeitschriften „auf einen Blick“,

„tv Hören und Sehen“ und „das neue“ veröffentlichte. Bei den Mini-Abos handelte

es sich um kostengünstige Probeabonnements für mehrere Wochen verbunden

mit einer attraktiven Zugabe. Für die Zeitschrift „auf einen Blick“ bot der Beklagte

ein Probeabonnement über sechs Hefte mit einer Ersparnis von 50% gegenüber

dem regulären Verkaufspreis an; die Probeabonnenten sollten zudem einen „tollen

Rollenkoffer“ als Zugabe erhalten. Für ein Probeabonnement bestehend aus

sechs Heften „tv Hören und Sehen“ bzw. „das neue“ warb der Beklagte mit einer

Ersparnis von über 40% und einem Reisetrolley bzw. einem Taschenset als Zuga-

be.

Der Kläger beanstandet, dass der Beklagte mit dem Testabonnement den

von ihm selbst vorgegebenen Einzelverkaufspreis, an den der Zeitschriftenhandel

gebunden sei, um mehr als 40% unterschreite und darüber hinaus eine Zugabe

gewähre, deren Wert nicht in angemessenem Verhältnis zum Erprobungsaufwand

stehe. Der Kläger hat den Beklagten auf Unterlassung solcher Ankündigungen

und der Gewährung der angekündigten Vorteile in Anspruch genommen. Der Be-

klagte ist der Klage entgegengetreten.

Der Kläger hat sein Begehren auf Wettbewerbsregeln gestützt, die der Ver-

band Deutscher Zeitschriftenverleger (VDZ) für den Vertrieb von abonnierbaren

Publikumszeitschriften aufgestellt und deren Anerkennung durch das Bundeskar-

tellamt er beantragt. In diesen Wettbewerbsregeln heißt es u.a.:

3. Probeabonnements Kurzabonnements zu Erprobungszwecken („Probeabonnements“) sind zulässig, wenn sie zeitlich auf maximal drei Monate begrenzt sind und nicht mehr als 35 Prozent unter dem kumulierten Einzelheftpreis liegen. Derartige Probeabonnements sind nicht be-

liebig oft wiederholbar; sie dürfen nur in ein reguläres Abonnement führen, wenn dies jederzeit kündbar ist.

4. Werbegeschenke bei Werbeexemplaren und Probeabonnements Sachgeschenke als Belohnung für die Bereitschaft zur Erprobung („Werbegeschen- ke“) müssen in einem angemessenen Verhältnis zum Erprobungsaufwand stehen.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung des Beklagten ist

ohne Erfolg geblieben (OLG Hamburg AfP 2004, 129). Hiergegen richtet sich die

– vom Berufungsgericht zugelassene – Revision des Beklagten. Der Kläger bean-

tragt, die Revision zurückzuweisen. Er verweist darauf, dass das Bundeskartellamt

die VDZ-Wettbewerbsregeln nach Erlass des Berufungsurteils mit Beschluss vom

30. März 2004 (B 6-22220-W-86/03) anerkannt hat.

I. Das Berufungsgericht hat das beanstandete Verhalten des Beklagten als

im Verhältnis zu den gebundenen Zeitschriftenhändlern vertragswidrig und gleich-

zeitig als unlauter i.S. von § 1 UWG a.F. angesehen. Zur Begründung hat es aus-

geführt:

Durch den Preisbindungsrevers sei der Beklagte mit den Zeitschriftenhänd-

lern vertraglich verbunden. Mit seiner Preisgestaltung für das Probeabonnement

verstoße der Beklagte gegen die sich aus dieser vertraglichen Bindung im Rah-

men von Treu und Glauben ergebenden wechselseitigen Rücksichtnahme- und

Leistungstreuepflichten mit der Folge, dass seinem jeweiligen Vertragspartner aus

der Preisbindungsvereinbarung der mit der Klage geltend gemachte Unterlas-

sungsanspruch zustehe.

Eine Preisunterschreitung im Rahmen einer Werbeaktion für ein Probeabon-

nement sei nicht schlechthin unzulässig. Der Bereich der (vertraglich) noch zuläs-

sigen Abonnentenwerbung werde jedoch verlassen, wenn der mit dem Testabon-

nement verbundene Erprobungszweck erkennbar überschritten werde und sich

das Verhalten als eine treuwidrige Umleitung von Kunden von den preisgebunde-

nen Zeitschriftenhändlern unmittelbar auf das preisbindende Verlagsunternehmen

darstelle. Einen entscheidenden Anhaltspunkt für die Frage, in welchem Umfang

preisbindende Verlage besondere – zeitlich begrenzte – Vorteile für die Gewin-

nung neuer Abonnementkunden versprechen könnten, lieferten die „Wettbewerbs-

regeln für den Vertrieb von abonnierbaren Publikumszeitschriften“, die für bis zu

dreimonatige Probeabonnements einen Nachlass von maximal 35% gegenüber

dem Einzelverkaufspreis der Einzelhefte vorsähen. Die angegriffene Werbung

überschreite diese Obergrenze und verspreche zusätzlich noch eine attraktive

Gratiszugabe, die zum Erprobungsaufwand nicht mehr in einem angemessenen

Verhältnis stehe. Damit verstoße sie gegen das – in den erwähnten Wettbewerbs-

regeln ebenfalls festgehaltene – Verbot, Prämien zu gewähren, von denen ein

wettbewerbswidriger Lockeffekt ausgehe. Zwar lägen für Zeitschriften noch keine

verbindlichen Wettbewerbsregeln vor. Den dem Bundeskartellamt zur Genehmi-

gung vorliegenden VDZ-Wettbewerbsregeln für den Vertrieb von abonnierbaren

Publikumszeitschriften sei

jedoch zu entnehmen, dass die maßgeblichen

(Fach-)Verkehrskreise die Anstandsregeln beim Vertrieb von Zeitschriften ebenso

beurteilten wie beim Vertrieb von Zeitungen.

Aus dem Zusammenhang der Wettbewerbsregeln ergebe sich, dass für

Preisnachlässe und Zugaben ein Kumulationsverbot bestehe. Der Beklagte habe

gegen das Kernstück der Preisbindung verstoßen, die er seinen Vertragspartnern

auferlegt habe. Da er in dem Preisbindungsrevers keine eigenen Vertragspflichten

übernommen habe, scheide zwar ein Verstoß gegen eine vertragliche Hauptleis-

tungspflicht aus. Der Verstoß wiege aber so schwer, dass er der Verletzung einer

Hauptleistungspflicht gleichstehe. Auch wenn die Besonderheiten des Pressever-

triebs geringere Leistungstreue- und Rücksichtnahmepflichten zur Folge hätten,

ändere dies nichts an der Treuwidrigkeit des beanstandeten Verhaltens, das zu

Verschiebungen zwischen Einzel- und Abonnementvertrieb führe und damit nach-

haltig die Wirtschaftlichkeit des Zeitschriftenhandels beeinträchtige, wobei es nicht

darauf ankomme, ob die vom Kläger befürchteten Umsatzrückgänge bereits ein-

getreten seien oder nicht. Es sei davon auszugehen, dass die beanstandete Wer-

beaktion allein dem Abonnement- und nicht auch dem Einzelvertrieb zugute kom-

me. Denn das Probeabonnement gehe am Ende der Erprobungsphase automa-

tisch in ein normales Abonnement über.

Bei dem vom Beklagten begangenen Vertragsverstoß handele es sich nicht

nur um eine Obliegenheitsverletzung, die lediglich dazu führe, dass der Beklagte

sich gegenüber den Zeitschriftenhändlern nicht mehr auf die Preisbindung berufen

könne. Der Beklagte trete vielmehr mit seinem Verhalten in direkte Konkurrenz zu

den Einzelhändlern und verschaffe sich durch das beanstandete Verhalten einen

treuwidrigen Wettbewerbsvorteil. Den Zeitschriftenhändlern stehe gegenüber dem

Beklagten ein vertraglicher Anspruch zu, das vertragswidrige Verhalten zu unter-

lassen. Die Verletzung vertraglicher Pflichten begründe zugleich einen Verstoß

gegen § 1 UWG (a.F.). Ein solcher Vertragsverstoß könne ausnahmsweise auch

deliktische Ansprüche begründen, wenn – wie im Streitfall – der Verletzer das ver-

tragswidrige Verhalten gezielt zur Förderung des eigenen Wettbewerbs einsetze

und dadurch nachhaltig in den Wettbewerb eingreife.

II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Er-

folg. Sie führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Abweisung der Klage.

Das Berufungsgericht hat zu Unrecht angenommen, dass dem Kläger gegen den

Beklagten ein lauterkeitsrechtlicher Unterlassungsanspruch zusteht.

1. Nachdem das neue Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom

3. Juli 2004 (BGBl. I S. 1414) am 8. Juli 2004 in Kraft getreten ist, kommt auch in

der Revisionsinstanz eine Bestätigung des in die Zukunft gerichteten Unterlas-

sungsausspruchs nur in Betracht, wenn sich das Verhalten des Beklagten auch

nach dem nunmehr geltenden Recht als wettbewerbswidrig erweist. Im Streitfall

wird allerdings die rechtliche Beurteilung durch die Gesetzesänderung nicht be-

rührt.

2. Mit Recht weist die Revision darauf hin, dass der Kläger nicht mit Hilfe

des Lauterkeitsrechts die Unterlassung einer missbräuchlichen Handhabung der

Preisbindung i.S. von § 30 Abs. 3 Nr. 1 GWB 2005 (§ 15 Abs. 3 Nr. 1 GWB 1999)

beanspruchen könne. Das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen enthält

– dies wird in der seit dem 1. Juli 2005 geltenden Fassung besonders deutlich –

eine abschließende Regelung der zivilrechtlichen Ansprüche, die Mitbewerber und

Wettbewerbsverbände im Falle von Verstößen gegen kartellrechtliche Verbote gel-

tend machen können (Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht,

24. Aufl., § 4 UWG Rdn. 11.12 m.w.N.; K. Schmidt, Kartellverfahrensrecht, 1977,

S. 412 ff.; Wrage, UWG-Sanktionen bei GWB-Verstößen?, 1984, S. 62; vgl. ferner

W.-H. Roth in Frankfurter Kommentar, Stand: Nov. 2001, § 33 GWB Rdn. 200;

a.A. Harte/Henning/v. Jagow, UWG, § 4 Nr. 11 Rdn. 132 f.; wohl auch Schricker,

Gesetzesverletzung und Sittenverstoß, 1970, S. 260). Soweit der zum alten Recht

ergangenen Senatsrechtsprechung entnommen werden kann, dass kartellrechtli-

che Verstöße unter dem Gesichtspunkt des Rechtsbruchs lauterkeitsrechtlich ver-

folgt werden können (vgl. BGH, Urt. v. 8.10.1958 – KZR 1/58, WuW/E BGH 251,

259 – „4711“; Urt. v. 21.2.1978 – KZR 7/76, WuW/E BGH 1519, 1520 – 4 zum

Preis von 3; Urt. v. 6.10.1992 – KZR 21/91, WuW/E BGH 2819, 2820 – Zins-

subvention), hält der Senat an dieser Auffassung nicht fest.

Im Zuge der 7. GWB-Novelle hat der Gesetzgeber die Anspruchsberechti-

gung in § 33 Abs. 1 GWB deutlich erweitert: Während der Regierungsentwurf noch

an dem von der Rechtsprechung in der Vergangenheit teilweise restriktiv ausge-

legten Schutzgesetzerfordernis

festgehalten hatte (BT-Drucksache 15/3640,

S. 11), hat der Gesetzgeber aufgrund der Beschlussempfehlung des federführen-

den Ausschusses für Wirtschaft (BT-Drucksache 15/5049, S. 16) auf die weiterge-

hende, generell jeden betroffenen Mitbewerber oder sonstigen Marktteilnehmer

einschließende Fassung der Anspruchsberechtigung zurückgegriffen, die bereits

im Referentenentwurf des Bundesministeriums für Wirtschaft und Arbeit vom

17. Dezember 2003 enthalten war (vgl. den Gesetzesbeschluss des Deutschen

Bundestages v. 11.3.2005, BR-Drucksache 210/05, S. 6). Diese Regelung ist zwar

in manchem der lauterkeitsrechtlichen Regelung der Anspruchsberechtigung in

§ 8 Abs. 3 UWG nachgebildet, geht aber über diese insofern hinaus, als sie eine

Anspruchsberechtigung nicht nur der Mitbewerber, sondern auch der Marktteil-

nehmer auf der Marktgegenseite vorsieht. Andererseits bleibt die kartellrechtliche

hinter der lauterkeitsrechtlichen Regelung zurück, als sie keine Anspruchsberech-

tigung der Verbraucherverbände vorsieht. Der Gesetzgeber hat damit in der Er-

weiterung wie in der Beschränkung eine Regelung getroffen, die bewusst von dem

lauterkeitsrechtlichen Modell abweicht. Er hat damit deutlich gemacht, dass es

sich um eine abschließende Regelung für die zivilrechtliche Durchsetzung kartell-

rechtlicher Bestimmungen handelt.

Die kartellrechtliche Regelung unterscheidet ferner klar zwischen kartellrecht-

lichen Verboten, die nach § 33 Abs. 1 GWB auch zivilrechtlich durchgesetzt wer-

den können (z.B. §§ 1, 19 Abs. 1, §§ 20, 21 GWB), und (Missbrauchs-)Tatbestän-

den, die – wie § 30 Abs. 3 GWB – lediglich ein Eingreifen der Kartellbehörde er-

möglichen. So gewährt das Gesetz dem preisgebundenen Unternehmen – abge-

sehen von vertraglichen Ansprüchen, die sich im Falle einer diskriminierenden

Handhabung der Preisbindungsvereinbarung ergeben können – im Falle einer

missbräuchlichen Handhabung der Preisbindung keinen (gesetzlichen) Unterlas-

sungs- oder Schadensersatzanspruch, sondern räumt allein dem Bundeskartell-

amt die Befugnis ein, in einem solchen Falle einzuschreiten (§ 30 Abs. 3 GWB

2005, § 15 Abs. 3 GWB 1999).

Diese differenzierte gesetzliche Regelung würde konterkariert, wenn kartell-

rechtliche Missbrauchstatbestände, die nicht als Verbote ausgestaltet sind,

gleichwohl mit Hilfe des Lauterkeitsrechts durchgesetzt werden könnten oder

wenn – ungeachtet der bewussten Beschränkung der Anspruchsberechtigung in

§ 33 GWB – bei Zuwiderhandlungen gegen kartellrechtliche Verbote stets auch

ein lauterkeitsrechtlicher Unterlassungsanspruch unter dem Gesichtspunkt des

Rechtsbruchs (§§ 3, 4 Nr. 11 UWG) bejaht würde.

3. Der klare Vorrang der in §§ 33, 34a GWB geregelten zivilrechtlichen An-

sprüche beschränkt sich allerdings auf die Fälle, in denen sich der Vorwurf der Un-

lauterkeit allein aus dem kartellrechtlichen Verstoß speist. Gründet sich die Unlau-

terkeit dagegen – wie etwa in Fällen des Boykotts oder der unbilligen Behinde-

rung – auf einen eigenständigen lauterkeitsrechtlichen Tatbestand (z.B. auf eine

gezielte Behinderung nach § 4 Nr. 10 UWG), stehen die zivilrechtlichen Ansprü-

che, die sich aus dem Kartellrecht und aus dem Lauterkeitsrecht ergeben, gleich-

berechtigt nebeneinander. Aber auch im Rahmen einer eigenständigen lauterkeits-

rechtlichen Beurteilung erweist sich das beanstandete Verhalten des Beklagten

nicht als wettbewerbswidrig.

a) Mit Recht hat das Berufungsgericht nicht darauf abgestellt, dass sich die

lauterkeitsrechtliche Unzulässigkeit der angegriffenen Abonnementwerbung des

Beklagten bereits aus den VDZ-Wettbewerbsregeln ergebe.

aa) Nach Erlass des Berufungsurteils hat das Bundeskartellamt die VDZ-

Wettbewerbsregeln mit Beschluss vom 30. März 2004 anerkannt. Dieser vom Klä-

ger in das Revisionsverfahren eingeführte, vom Beklagten nicht in Zweifel gezo-

gene Verfahrensfortgang ist in der Revisionsinstanz zu berücksichtigen. Nach

ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist § 559 Abs. 1 ZPO ein-

schränkend dahin auszulegen, dass in bestimmtem Umfang auch Tatsachen, die

sich erst während der Revisionsinstanz ereignet haben, bei der Urteilsfindung be-

rücksichtigt werden können, soweit sie unstreitig sind oder ihr Vorliegen in der Re-

visionsinstanz ohnehin von Amts wegen zu beachten ist (BGHZ 85, 288, 290

m.w.N.; BGH, Urt. v. 24.6.1980 – VI ZR 106/79, VersR 1980, 822; Urt. v.

24.2.2000 – I ZR 168/97, GRUR 2000, 1028, 1030 – Ballermann).

bb) Für die Frage, ob ein bestimmtes Verhalten als unlauter zu beurteilen ist,

haben Wettbewerbsregeln heute nur mehr eine begrenzte Bedeutung. Während in

der Vergangenheit für die Frage der Unlauterkeit maßgeblich auf das Anstandsge-

fühl des verständigen Durchschnittsgewerbetreibenden (vgl. BGHZ 23, 365, 373

– Suwa; 37, 30, 32 – Selbstbedienungsgroßhandel; 34, 264, 274 – Einpfennig-

Süßwaren; 43, 359, 364 – Warnschild; 81, 291, 296 – Bäckerfachzeitschrift) sowie

auf die Verkehrssitte und damit auf die im Verkehr herrschende tatsächliche

Übung (vgl. BGH, Urt. v. 5.6.1956 – I ZR 4/55, GRUR 1957, 23, 24 = WRP 1956,

244 – Bünder Glas; Urt. v. 4.12.1964 – Ib ZR 38/63, GRUR 1965, 315, 316 = WRP

1965, 95 – Werbewagen) abgestellt wurde, besteht heute Einigkeit darüber, dass

der Wettbewerb in bedenklicher Weise beschränkt würde, wenn das Übliche zur

Norm erhoben würde (vgl. Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO § 3 UWG

Rdn. 39; Harte/Henning/Schünemann aaO § 3 Rdn. 99 ff.). Wettbewerbsregeln

können daher allenfalls eine indizielle Bedeutung für die Frage der Unlauterkeit

haben (vgl. BGH, Urt. v. 8.11.1990 – I ZR 48/89, GRUR 1991, 462, 463 – Wett-

bewerbsrichtlinie der Privatwirtschaft; Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO

§ 4 UWG Rdn. 11.30; Harte/Henning/Schünemann aaO § 3 Rdn. 101; Kellermann

in Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., § 26 Rdn. 49 f.; anders Fezer/Fezer,

UWG, § 3 Rdn. 78).

cc) Auch der Umstand, dass Wettbewerbsregeln von der Kartellbehörde an-

erkannt werden, verleiht ihnen keine Rechtsnormqualität. Zwar wird die Kartellbe-

hörde in der Regel Wettbewerbsregeln die Anerkennung versagen, die ein lauter-

keitsrechtlich unbedenkliches Verhalten als unzulässig bezeichnen. Dies bedeutet

indessen nicht, dass dem Richter, der in einem Zivilrechtsstreit über die lauter-

keitsrechtliche Zulässigkeit eines Verhaltens zu entscheiden hat, die Entscheidung

dadurch abgenommen wäre, dass die Kartellbehörde Wettbewerbsregeln nach

§ 24 Abs. 3, § 26 Abs. 1 GWB anerkannt hat, die von der lauterkeitsrechtlichen

Unzulässigkeit des fraglichen Verhaltens ausgehen. Vielmehr beschränkt sich die

rechtliche Bedeutung der Anerkennung auf eine Selbstbindung der Kartellbehörde,

die bei unveränderter Sachlage die Verabschiedung dieser Wettbewerbsregeln

nicht mehr als Kartellverstoß nach § 1 GWB verfolgen kann (vgl. § 26 Abs. 1

Satz 2 GWB).

dd) Schließlich würde es verfassungsrechtlichen Bedenken begegnen, wenn

Wettbewerbsregeln zur Ausfüllung der lauterkeitsrechtlichen Generalklauseln und

zur Konkretisierung unbestimmter Rechtsbegriffe herangezogen würden. Das

Bundesverfassungsgericht hat zu den Standesrichtlinien der Rechtsanwälte ent-

schieden, dass – wenn ein Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit nach Art. 12 GG

in Rede steht – derartige, ohne gesetzliche Grundlage festgelegte Richtlinien nicht

als Hilfsmittel zur Auslegung und Konkretisierung der Generalklausel des § 43

BRAO herangezogen werden dürfen (BVerfGE 76, 171, 188 f.; 76, 196). Diese

Grundsätze beanspruchen auch dann Geltung, wenn zur Ausfüllung der wettbe-

werbsrechtlichen Generalklausel des § 3 UWG Wettbewerbsregeln herangezogen

würden, denen ebenfalls keine Gesetzesqualität zukommt.

b) Das Berufungsgericht hat den VDZ-Wettbewerbsregeln aber dennoch

eine entscheidende Bedeutung beigemessen. Denn es hat diesen Regeln ent-

nommen, dass sich der Beklagte gegenüber dem preisgebundenen Zeitschriften-

handel vertragsuntreu verhalten habe, und hat darin gleichzeitig einen Wettbe-

werbsverstoß nach § 1 UWG a.F. gesehen, weil der Beklagte die Vertragsverlet-

zung als Mittel des Wettbewerbs zum Nachteil der gebundenen Händler einge-

setzt habe. Dem kann nicht beigetreten werden. Die den Preisbinder gegenüber

dem preisgebundenen Händler treffenden Rücksichtnahmepflichten führen nicht

dazu, dass der Beklagte gehindert wäre, ein Probeabonnement in der beanstan-

deten Weise anzubieten.

aa) Zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, dass das

preisbindende Unternehmen gegenüber dem preisgebundenen Händler auch

dann vertragliche Pflichten treffen, wenn sich der Preisbinder nicht ebenfalls dazu

verpflichtet hat, sämtliche anderen Händler in derselben Weise zu binden. Denn

auch in diesem Fall darf der preisbindende Verleger nichts tun, was die Bindung

der Endverkaufspreise untergräbt und dem vertragstreuen gebundenen Händler

Schwierigkeiten bereiten kann (vgl. BGHZ 38, 90, 94 – Grote Revers; 40, 135, 139

– Trockenrasierer; 53, 76, 86 – Schallplatten II). Unabhängig davon ist der Preis-

binder Normadressat des Diskriminierungs- und Behinderungsverbots des § 20

Abs. 1 GWB.

bb) Aus dem Umstand, dass der Beklagte den Einzelverkauf seiner Zeit-

schriften einer Preisbindung unterwirft, kann jedoch nicht geschlossen werden,

dass es ihm verwehrt wäre, den aus seiner Sicht vorzugswürdigen Absatz über

Abonnements mit besonders attraktiven Angeboten zu fördern.

Es liegt auf der Hand, dass für den Zeitschriftenverlag der Abonnent, der sich

zur regelmäßigen Abnahme der Zeitschrift verpflichtet, ein wesentlich attraktiverer

Leser ist als derjenige, der die Zeitschrift gelegentlich im Handel erwirbt. Mit dem

Abonnenten kann der Verlag auf längere Zeit rechnen, während der Erwerber

eines Einzelheftes keine Gewähr dafür bietet, dass er das nächste und übernächs-

te Heft ebenfalls erwirbt. Es ist deswegen wettbewerbsrechtlich nicht zu bean-

standen, dass der Verlag für ein Abonnement deutlich günstigere Konditionen an-

bietet als für den (preisgebundenen) Einzelverkauf.

Die Rücksichtnahmepflichten, die den preisbindenden Verleger dazu ver-

pflichten, verschiedene miteinander im Wettbewerb stehende Zeitschriftenhändler

gleich zu behandeln, hindern ihn grundsätzlich nicht daran, Probeabonnements zu

besonders günstigen Konditionen anzubieten und auf diese Weise den Abonne-

mentabsatz gegenüber dem Einzelverkauf zu fördern. Im Übrigen hat das Beru-

fungsgericht zwar vermutet, dass die Attraktivität des Probeabonnements – wie

vom Kläger unterstellt – zu Lasten des Einzelverkaufs gehe. Es hat aber hierzu

keine Feststellungen getroffen. Bei seiner Vermutung hat das Berufungsgericht

außer Acht gelassen, dass zwar der Dauerabonnent, nicht aber derjenige, der nur

das Probeabonnement in Anspruch nimmt (vom Berufungsgericht als „Prämien-

Shopper“ bezeichnet), für den Einzelhändler als Kunde verloren ist. Je preisgüns-

tiger das Probeabonnement und je attraktiver die versprochene Zugabe ist, desto

höher wird der Anteil der Probeabonnenten sein, die sich zur Abnahme des Probe-

abonnements um seiner selbst willen verpflichten, die also nach Ablauf der Probe-

zeit durch eine entsprechende Erklärung gegenüber dem Verlag verhindern, dass

das Probeabonnement in ein reguläres Abonnement übergeht. Es ist ohne weite-

res denkbar, dass dieser Personenkreis – wie der Beklagte vorgetragen hat –

durch das Probeabonnement stärker an die Zeitschrift gebunden wird und die

Zeitschrift in Zukunft regelmäßiger im Handel erwirbt. Dem Vortrag des Klägers ist

auch nicht zu entnehmen, dass der Absatz der Zeitschriften „auf einen Blick“,

„tv Hören und Sehen“ und „das neue“ über den Zeitschriftenhandel in Folge von

attraktiven Probeabonnements in nennenswertem Umfang zurückgegangen wäre.

c) Das Bundeskartellamt

ist

in seinem Anerkennungsbescheid vom

30. März 2004 offenbar davon ausgegangen, dass die VDZ-Wettbewerbsregeln

ungeachtet der besonderen Pflichten, denen der Beklagte als Preisbinder unter-

worfen ist, in etwa die Grenzen des ohnehin lauterkeitsrechtlich Zulässigen be-

schreiben, weil in den besonders attraktiven Probeabonnements ein übertriebenes

Anlocken liege. Dabei hat das Bundeskartellamt die ältere Rechtsprechung

zugrunde gelegt, die jedoch seit den – vom Bundeskartellamt in seinem Beschluss

zitierten – Entscheidungen „Kopplungsangebot I und II“ des Bundesgerichtshofs

(BGHZ 151, 84 und BGH, Urt. v. 13.6.2002 – I ZR 71/01, GRUR 2002, 979 = WRP

2002, 1259) nicht mehr uneingeschränkt herangezogen werden kann. Danach be-

stehen keine durchgreifenden lauterkeitsrechtlichen Bedenken dagegen, dass

Produkte, die nicht in einem Funktionszusammenhang stehen, zu einem gekop-

pelten Angebot zusammengefasst werden. Auch mit Blick auf den Wert der Zuga-

be stellt das beworbene Probeabonnement kein missbräuchliches Kopplungsan-

gebot dar. Weder der günstige Preis noch die attraktive Zugabe kann den Vorwurf

einer unsachlichen Beeinflussung der Verbraucher rechtfertigen.

III. Das angefochtene Urteil kann danach keinen Bestand haben. Es ist auf-

zuheben. Im Hinblick auf die getroffenen Feststellungen ist der Senat in der Lage,

abschließend zu entscheiden. Da dem Kläger die geltend gemachten Ansprüche

nicht zustehen, ist die Klage abzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

Hirsch

Ball

Bornkamm

Raum

Strohn

Vorinstanzen:

LG Hamburg, Entscheidung vom 11.03.2003 - 312 O 699/02 -

OLG Hamburg, Entscheidung vom 03.12.2003 - 5 U 53/03 -