BGH Urteil vom 24.02.2000 – I ZR 168/97

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

I ZR 168/97

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR : ja

MarkenG § 7

Verkündet am: 24. Februar 2000 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Ballermann

Eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts kann als solche nicht Inhaberin einer eingetragenen Marke sein.

BGH, Urt. v. 24. Februar 2000 - I ZR 168/97 - OLG Hamm

LG Bochum

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche

Verhandlung vom 24. Februar 2000 durch den Vorsitzenden Richter Prof.

Dr. Erdmann und die Richter Starck, Dr. Bornkamm, Dr. Büscher und Raebel

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 4. Zivilsenats des

Oberlandesgerichts Hamm vom 6. Mai 1997 aufgehoben.

Auf die Berufung der Beklagten wird unter Zurückweisung des

weitergehenden Rechtsmittels das Urteil der 13. Zivilkammer

- Kammer für Handelssachen - des Landgerichts Bochum vom

11. Dezember 1996 im Kostenpunkt und insoweit abgeändert, als

die Beklagte zu 2 zur Unterlassung und die Beklagten gemäß Ziff.

I. 2. und 3. sowie II. des Urteilsausspruchs verurteilt worden sind.

Der gegen die Beklagte zu 2 gerichtete Unterlassungsantrag ist in

der Hauptsache erledigt.

Im übrigen Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten

Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revisi-

on, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Kläger und A. E. (im folgenden: E.) sind Inhaber der am

7. September 1994 u.a. für "Herstellung und Vertrieb alkoholischer Getränke"

angemeldeten und am 30. November 1995 eingetragenen Marke Nr. 2 912 542

gemäß der nachfolgenden Abbildung:

Der Kläger war außerdem Alleininhaber der am 4. Februar 1995 ange-

meldeten und am 22. März 1996 u.a. für "alkoholische Getränke, Verpflegung,

Bewirtung und Beherbergung von Gästen, nämlich der Erlebnis- und Aktions-

gastronomie" in identischer Schreibweise eingetragenen Marke Nr. 395 04 876

"Ballermann 6". Diese Marke ist im Laufe des Revisionsverfahrens auf den

Widerspruch des Mitinhabers E. aus der Marke Nr. 2 912 542 gelöscht worden.

E. war Inhaber der am 15. Mai 1995 angemeldeten und am 24. oder 25.

August 1995 eingetragenen Marke Nr. 395 20 454 gemäß der nachfolgenden

Abbildung:

Als Inhaber dieser Marke sind nunmehr die Eltern des E. eingetragen.

Diese schlossen mit der Beklagten zu 1 am 4. April 1996 einen "Generallizenz-

vertrag", in dem sie dieser unter Hinweis auf die Marke Nr. 395 20 454 das

Recht einräumen, unter der Marke vorerst Wodka-Feige-Kirsch 20 Vol.% und

Wodka-Lemon 20 Vol.% herzustellen und zu vertreiben.

Die Beklagte zu 1, deren Geschäftsführer die am 5. November 1996 ver-

storbene Beklagte zu 2 war und der Beklagte zu 3 ist, vertreibt unter der Be-

zeichnung "Ballermann-Balneario 6" u.a. Liköre.

Der Kläger hat geltend gemacht, die Beklagten verletzten hierdurch sei-

ne Rechte aus der Marke "Ballermann 6". Er sei des weiteren Mitinhaber der

Marke "Ballermann-Balneario 6".

Der Kläger hat beantragt,

I. die Beklagten zu verurteilen,

1. unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel es zu un- terlassen, im Bereich der Bundesrepublik Deutschland ohne "Ballermann- Zustimmung des Klägers das Zeichen Balneario 6" im geschäftlichen Verkehr im Zusammenhang mit alkoholischen Getränken wie Likören Wodka-Feige-Kirsche zu benutzen, insbesondere das vorstehend bezeichnete Zei- chen auf den vorstehend bezeichneten Waren oder ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen, unter dem vor- stehend bezeichneten Zeichen die vorstehend wiedergege- benen Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen, einzuführen oder aus- zuführen und schließlich das vorstehend bezeichnete Zeichen auf Ankündigungen, Preislisten, Geschäftsbriefen, Empfeh- lungen, Rechnungen, Veranstaltungshinweisen oder derglei- chen anzubringen und/oder zu benutzen;

2. dem Kläger Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg der unter vorstehend zu I. 1. beschriebenen Erzeugnisse zu erteilen, insbesondere unter Angabe der Namen und An- schriften der Hersteller, der Lieferanten und deren Vorbesit- zer, der gewerblichen Abnehmer oder Auftraggeber sowie unter Angabe der Mengen der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse;

3. dem Kläger über den Umfang der vorstehend in I. 1. bezeich- neten Handlungen Rechnungen zu legen, und zwar unter An- gabe des unter der Kennzeichnung "Ballermann-Balneario 6" mit alkoholischen Getränken, wie Likören Wodka-Feige- Kirsche erzielten Umsatzes sowie unter Angabe des Umfangs der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Kalender- vierteljahren, Bundesländern und Werbeträgern.

II. Es wird festgestellt, daß die Beklagten gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, dem Kläger allen Schaden zu erstatten, der ihm aus den vorstehend unter Ziffer I. 1. bezeichneten Handlungen entstanden ist und künftig entstehen wird.

Die Beklagten sind dem entgegengetreten und haben geltend gemacht,

der Unterlassungsanspruch könne sich allenfalls gegen E. richten, da die

Beklagte zu 1 aufgrund des Generallizenzvertrages das Recht habe, die Marke

"Ballermann-Balneario 6" zu benutzen. Der Kläger allein sei nicht klagebefugt,

weil er nur Mitinhaber der Marke "Ballermann 6" sei. Im übrigen fehle es an

einer Verwechslungsgefahr, zumal die Marke "Ballermann 6" allenfalls eine

schwache Kennzeichnungskraft habe; sie habe als eingedeutschte Bezeich-

nung für die in Arenal auf Mallorca gelegene Strandbar "Balneario" beschrei-

benden Charakter.

Das Landgericht hat die Beklagten antragsgemäß verurteilt.

In der Berufungsinstanz hat der Kläger die Anträge zu Ziff. I. 1. bis 3.

und II. hilfsweise mit der Maßgabe gestellt, daß er die Leistung und Feststel-

lung zugunsten der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, bestehend aus E. und

ihm, dem Kläger, begehre. Gegenüber der Beklagten zu 1 hat er des weiteren

hilfsweise die Feststellung begehrt, daß der Generallizenzvertrag vom 4. April

1996 unwirksam ist, weiter hilfsweise gegenüber dem Kläger, weiter hilfsweise

gegenüber der GbR unwirksam ist und ferner die Feststellung begehrt, daß

sämtliche Lizenzgebühren und Entgelte aus dem Generallizenzvertrag nicht an

die Eltern des E. oder diesen auszuzahlen, sondern bei der nach der Hinterle-

gungsordnung zuständigen Hinterlegungsstelle zu hinterlegen sind.

Das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen.

Mit der Revision verfolgt der Kläger seine Klageanträge gegenüber den

Beklagten weiter; bezüglich der zwischenzeitlich verstorbenen Beklagten zu 2

erklärt er jedoch den Rechtsstreit hinsichtlich des Unterlassungsanspruchs in

der Hauptsache für erledigt.

Die Beklagten beantragen unter Widerspruch gegen die Erledigungser-

klärung, die Revision zurückzuweisen.

I. Das Berufungsgericht hat die Aktivlegitimation des Klägers hinsichtlich

der Marke "Ballermann 6" offengelassen und eine Verletzung der Klagemarken

durch die Verwendung der angegriffenen Bezeichnung verneint. Es hat dazu

ausgeführt:

Ansprüche des Klägers wegen Verwendung einer identischen Marke im

Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG seien schon deshalb nicht gegeben, weil

dieser nicht als Mitinhaber der Marke "Ballermann-Balneario 6" eingetragen sei

und auch die Vermutung der Richtigkeit der Registereintragung nicht widerlegt

und nicht dargelegt habe, worauf sich seine Mitinhaberschaft an dieser Marke

gründe.

Ansprüche wegen Verwendung einer ähnlichen Marke im Sinne von § 14

Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entfielen, weil eine Verwechslungsgefahr der angegriffe-

nen Bezeichnung mit der Marke "Ballermann 6" nicht gegeben sei. Auch unter

Berücksichtigung der Wechselwirkung zwischen den die Verwechslungsgefahr

bestimmenden Faktoren, nämlich des Grades der Ähnlichkeit der Marken,

deren Kennzeichnungskraft und der im Streitfall gegebenen Warenidentität,

scheide die Gefahr von Verwechslungen aus. Die Marke "Ballermann 6" habe

nur eine schwache Kennzeichnungskraft. Mit der Bezeichnung verbinde sich

vorrangig die Vorstellung eines durch erheblichen Alkoholkonsum gekenn-

zeichneten Urlaubs in Arenal auf Mallorca im Bereich des Strandcafes

"Ballermann 6", wie sie durch die Medien bekannt geworden sei. Unter diesem

Begriff würden u.a. im Ruhrgebiet auch "Nachfolgeparties" veranstaltet. Je

stärker eine Marke aber produktfremde Assoziationen auslöse, je mehr sie

Gegenstand des allgemeinen Sprachgebrauchs sei, um so geringer sei ihre

Unterscheidungskraft im markenrechtlichen Sinne.

Vor diesem Hintergrund reiche - auch bei der gegebenen Produktidenti-

tät - der Abstand der angegriffenen Bezeichnung "Ballermann-Balneario 6" von

der Klagemarke "Ballermann 6" aus, um eine Verwechslungsgefahr zu

verneinen. Der Bestandteil "Balneario" - das spanische Wort für Badeanstalt -

präge den Gesamteindruck der angegriffenen Bezeichnung ebenso wie deren

Bestandteil "Ballermann".

Auf die Frage, ob sich die Beklagten mit Erfolg mit Rechten, die sie von

ihren Lizenzgebern herleiteten, gegen die geltend gemachten Ansprüche

verteidigen könnten, komme es danach nicht an.

Mit den erstmals in der Berufungsverhandlung gestellten Hilfsanträgen

dringe der Kläger nicht durch, weil es an einem Feststellungsinteresse fehle.

II. Die Revision führt hinsichtlich des Unterlassungsbegehrens - ausge-

nommen das gegen die Beklagte zu 2 gerichtete Begehren, das in der Haupt-

sache erledigt ist - zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils,

hinsichtlich der weiter geltend gemachten Ansprüche zur Aufhebung und

Zurückverweisung der Sache.

1. Das Berufungsgericht hat den geltend gemachten Unterlassungsan-

spruch versagt. Es hat dabei nicht geprüft, ob der Kläger insoweit aktivlegiti-

miert ist. Hierauf kommt es im Streitfall indessen an, weil eine Verwechslungs-

gefahr - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - nicht zu verneinen ist

(vgl. nachfolgend Ziff. II. 2.).

a) Die Aktivlegitimation des Klägers ist, obwohl er nur Mitinhaber der

Marke Nr. 2 912 542 "Ballermann 6" ist, für den Unterlassungsanspruch

gegenüber den Beklagten zu 1 und 3 (Klageantrag I. 1.) zu bejahen (vgl. § 744

Abs. 2 BGB). Seine Geltendmachung steht - wie das Recht zur Erhebung eines

Widerspruchs aus einer Marke (vgl. Althammer/Ströbele, Markengesetz,

5. Aufl., § 42 Rdn. 8; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, § 42 Rdn. 13 unter Bezug-

nahme auf Busse/Starck, Warenzeichengesetz, 6. Aufl., § 5 Rdn. 11) - bei

einer Fallgestaltung der vorliegenden Art jedem Mitinhaber selbständig zu.

b) Das Berufungsgericht hat einen Unterlassungsanspruch aus § 14

Abs. 2 Nr. 2 i.V. mit Abs. 5 MarkenG wegen fehlender Verwechslungsgefahr

der verwendeten Bezeichnung "Ballermann-Balneario 6" mit der Klagemarke

Nr. 2 912 542 "Ballermann 6" verneint. Die hiergegen gerichteten Rügen der

Revision greifen durch.

(1) Zwar ist das Berufungsgericht im Ausgangspunkt zutreffend von ei-

ner Wechselwirkung der

für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr

heranzuziehenden Gesichtspunkte der im Streitfall gegebenen Warenidentität,

des Grades der Markenähnlichkeit und der Kennzeichnungskraft der Klage-

marke ausgegangen, so daß ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren

durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden

kann und umgekehrt (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschl. v. 6.5.1999 - I ZB 54/96,

GRUR 1999, 995, 997 = WRP 1999, 936 - HONKA, m.w.N.). Das Berufungsge-

richt hat jedoch sowohl bei der Feststellung der Kennzeichnungskraft der

Klagemarke als auch bei der Beurteilung des Gesamteindrucks der angegriffe-

nen Bezeichnung anerkannte Erfahrungssätze vernachlässigt, so daß die

Verneinung einer Verwechslungsgefahr nicht frei von Rechtsfehlern ist.

(2) Das Berufungsgericht ist von nur schwacher Kennzeichnungskraft

der Klagemarke ausgegangen, weil sich mit der Bezeichnung "Ballermann 6" in

erster Linie die Vorstellung eines Urlaubs in Arenal auf Mallorca im Bereich des

Strandcafes "Ballermann 6" verbinde. Diese Beurteilung ist von Rechtsirrtum

beeinflußt.

Normale Unterscheidungskraft kann einer Marke nur dann abgespro-

chen werden, wenn sie infolge Anlehnung oder sonstiger Nähe an ein für die in

Frage stehenden Waren beschreibendes Wort vom Verkehr nicht in erster

Linie und durchweg als Warenkennzeichen verstanden wird oder wenn der

Verkehr in ihr aus sonstigen Gründen, etwa weil es sich um ein abgegriffenes

Wort der Alltags- oder der Werbesprache handelt, eher die Bedeutung dieses

Wortes als einen darin liegenden Herkunftshinweis sieht oder weil für die in

Frage stehenden Waren andere im Ähnlichkeitsbereich liegende Marken

verwendet werden und der Verkehr deshalb auch auf geringere Unterschiede

achtet (vgl. Zusammenstellung aus der Rechtsprechung bei Fezer, Marken-

recht, 2. Aufl., § 14 Rdn. 293 f., 295, 297). Feststellungen in dieser Richtung

hat das Berufungsgericht nicht getroffen, insbesondere keinen für die in Frage

stehenden alkoholischen Getränke beschreibenden Begriffsinhalt ermittelt. Die

Annahme einer Kennzeichenschwäche ist deshalb nicht gerechtfertigt, vielmehr

ist für die Klagemarke "Ballermann 6" mangels gegenteiliger Anhaltspunkte von

normaler Kennzeichnungskraft auszugehen.

Die vom Berufungsgericht herangezogenen Assoziationen an ein Eta-

blissement in Arenal, das durch Urlaubsfeiern mit ausschweifendem Alkohol-

konsum bekannt geworden sei und im Ruhrgebiet zu ebenso benannten

"Nachfolgeparties" angeregt habe, rechtfertigen nicht die Annahme einer

Schwächung der Kennzeichnungskraft der Klagemarke, sondern stärken diese

angesichts der in Betracht zu ziehenden alkoholischen Getränke eher, weil

jedenfalls der Teil des Verkehrs, dem das Etablissement bekannt ist und der

deshalb die Assoziation nachvollziehen kann, darin eine nicht wenig phanta-

sievolle Übertragung im Sinne einer Produktkennzeichnung sehen wird.

(3) Die Annahme des Berufungsgerichts, der Gesamteindruck der ange-

griffenen Bezeichnung werde durch die Gesamtheit seiner Bestandteile, also

jedenfalls durch die gesamte Wortzusammenstellung "Ballermann-Balneario 6"

geprägt, vernachlässigt den anerkannten Erfahrungssatz, daß mehrteilige

Wortzusammenstellungen schon aus Gründen der Bequemlichkeit und ange-

sichts der besseren Merkbarkeit vom angesprochenen Verkehr gerne abge-

kürzt werden (BGHZ 139, 340, 351 - Lions); das gilt erfahrungsgemäß

insbesondere auch bei der mündlichen Bezeichnung alkoholischer Getränke.

Eine derartige Annahme liegt im Streitfall um so näher, als nach dem unwider-

sprochenen Vortrag des Klägers in der Berufungserwiderung das in Rede

stehende Etablissement vorzugsweise als "Ballermann 6" (abgekürzt) bezeich-

net wird, so daß alles dafür spricht, daß jedenfalls diejenigen Verkehrskreise,

denen diese abgekürzte Bezeichnung geläufig ist, auch die angegriffene

Kennzeichnung der Beklagten derart abkürzen werden. Das Berufungsgericht

hätte darüber hinaus auch nicht unberücksichtigt lassen dürfen, daß es sich bei

dem weiteren Bestandteil "Balneario" um das dem deutschen Verkehr im

Begriffsinhalt unbekannte spanische Wort für "Badeanstalt" handelt, das schon

wegen seiner fehlenden Geläufigkeit und der ihm eigenen Fremdheit im

deutschen Sprachgebiet gegenüber dem Bestandteil "Ballermann" eher

weniger beachtet werden wird.

(4) Muß demnach bei dieser Sachlage davon ausgegangen werden, daß

der Verkehr dem Bestandteil "Ballermann" in der angegriffenen Bezeichnung

die maßgebliche kennzeichnende Bedeutung beimißt und den weiteren

Bestandteilen weniger Beachtung schenkt, kann eine unmittelbare Verwechs-

lungsgefahr angesichts der zugrunde zu legenden Warenidentität und der

normalen Kennzeichnungskraft der Klagemarke nicht verneint werden, so daß

dem Kläger der geltend gemachte Unterlassungsanspruch gegen die Beklag-

ten zu 1 und 3 zusteht. Soweit sich diese Beklagten demgegenüber darauf

berufen, sie hätten durch den Generallizenzvertrag eine Berechtigung zur

Benutzung der angegriffenen Bezeichnung, greift das schon angesichts des

jüngeren Zeitrangs der Marke Nr. 395 20 454

"Ballermann-Balneario 6"

gegenüber der Klagemarke "Ballermann 6" nicht durch.

c) Gegenüber der verstorbenen Beklagten zu 2 kann das Unterlas-

sungsgebot nicht mehr ausgesprochen werden. Da sich die Beklagten der

insoweit von dem Kläger abgegebenen Erledigungserklärung nicht ange-

schlossen haben, war, da vor Eintritt des erledigenden Ereignisses der

Unterlassungsantrag, wie sich aus den vorstehenden Ausführungen zu II. 1. b)

ergibt, ursprünglich begründet war, insoweit die Erledigung des Rechtsstreits in

der Hauptsache auszusprechen.

2. Hinsichtlich der weiteren Ansprüche auf Feststellung der Schadenser-

satzverpflichtung der Beklagten sowie auf Auskunftserteilung und Rechnungs-

legung (Klageanträge I. 2., 3. und II.) fehlt es dagegen auf der gegebenen

Tatsachengrundlage an der Klagebefugnis des Klägers. Eine Klageabweisung

insoweit kommt derzeit jedoch nicht in Betracht, weil die Frage der Aktivlegiti-

mation bisher - vom Rechtsstandpunkt des Berufungsgerichts aus folgerichtig -

nicht erörtert worden ist. Deshalb muß dem Kläger Gelegenheit gegeben

werden, notfalls seine in Rede stehenden Anträge der Rechtslage anzupassen

und den in erster Linie gestellten Hilfsantrag dahin zu ändern, daß Leistung

nicht an die Gesellschaft bürgerlichen Rechts, sondern an die aus ihm selbst

und E. bestehende Gemeinschaft verlangt wird.

a) Der Kläger kann bezüglich der in Rede stehenden Ansprüche seine

Aktivlegitimation nicht (mehr) mit Erfolg auf die Marke Nr. 395 04 876 "Baller-

mann 6", als deren Alleininhaber er im Markenregister eingetragen war,

stützen. Diese Marke ist, wie die Beklagten in der Revisionsinstanz unwider-

sprochen vorgetragen haben, im Widerspruchsverfahren gelöscht worden.

Diese Veränderung der Schutzrechtslage

ist

im Markenverletzungsstreit

ebenso wie grundsätzlich eine Gesetzesänderung, die die gesetzliche

Anspruchsgrundlage betrifft, auch noch in der Revisionsinstanz zu beachten,

so daß in dem zur Entscheidung stehenden Verletzungsprozeß die Entschei-

dung über den Rechtsbestand der Klagemarke Nr. 395 04 876, obwohl sie erst

nach der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz ergangen

ist, auch noch in der Revisionsinstanz zu berücksichtigen ist (vgl. BGH, Beschl.

v. 13.3.1997 - I ZB 4/95, GRUR 1997, 634 = WRP 1997, 758 - Turbo II,

m.w.N.). Ist die Klagemarke im Widerspruchsverfahren gelöscht worden, ist

mithin rechtskräftig festgestellt, daß sie von Anfang an nicht zu Recht bestan-

den hat, können aus ihr keine Ansprüche gegen einen "Verletzer" erwachsen;

demnach kann der Kläger aus ihr auch keine Aktivlegitimation ableiten.

b) Ohne Erfolg beruft sich der Kläger auch darauf, daß E. und er eine

noch bestehende bürgerlich-rechtliche Gesellschaft (GbR) gegründet hätten,

der die Klagemarke Nr. 2 912 542 "Ballermann 6" zustehe; für sie mache er, da

es sich bei den angegriffenen Handlungen um ein kollusives Zusammenwirken

seines Mitgesellschafters E. mit den Beklagten handele, die Ansprüche

unmittelbar gegen die Beklagten geltend. Aus diesem - für die Revisionsinstanz

zu unterstellenden - Sachverhalt ergibt sich für den Kläger keine Aktivlegitima-

tion bezüglich der mit den Klageanträgen zu Ziff. I. 2., 3. und II. geltend

gemachten Ansprüche. Die Vorschrift des § 7 MarkenG schließt die Inhaber-

schaft einer Marke durch eine GbR aus (vgl. Begründung z. Regierungsentwurf

BT-Drucks. 12/6581 S. 69 = BlPMZ 1994, Sonderheft S. 63; Althammer/

Ströbele aaO § 7 Rdn. 2; Ingerl/Rohnke aaO § 7 Rdn. 9). Soweit Fezer

(Festschr. f. Boujong, 1996, S. 123, 129 und Markenrecht, 2. Aufl., § 7 Rdn. 35

ff.) die hierzu entgegengesetzte Meinung vertritt und der Rechtsprechung

nahelegt, die Markenrechtsfähigkeit der GbR de lege lata anzuerkennen, kann

das nicht überzeugen. Der Gesetzgeber ist, wie dem Gesetzeswortlaut und der

Begründung zum Regierungsentwurf zu entnehmen ist, bewußt der Auffassung,

im Markengesetz solle in Abkehr von der Rechtslage zur Zeit der Geltung des

Warenzeichengesetzes die Markenrechtsfähigkeit der GbR anerkannt werden

(vgl. Ahrens, Festschr. f. Nirk, 1992, S. 1, 9 ff.), nicht gefolgt. Für eine davon

abweichende Gesetzesauslegung ist deshalb kein Raum. Der entsprechende

Sachvortrag des Klägers über die angebliche Inhaberschaft der GbR an der

Marke, den das Berufungsgericht nicht geprüft hat, ist demnach unerheblich.

c) Schließlich kann auch keine Prozeßstandschaft des Klägers ange-

nommen werden. Insoweit fehlt es schon an dem Vortrag einer Ermächtigung

des Klägers durch den Mitinhaber E. der Klagemarke Nr. 2 912 542 "Baller-

mann 6". Dieser hat der Prozeßführung durch den Kläger vielmehr ausdrück-

lich widersprochen.

d) Die bloße Mitinhaberschaft des Klägers an der Marke Nr. 2 912 542

"Ballermann 6" verleiht ihm nicht das Recht, die auf den Klageantrag Ziff. I. 1.

zurückbezogenen Schadensersatz-, Auskunftserteilungs- und Rechnungsle-

gungsansprüche selbständig und nur auf sich bezogen geltend zu machen.

Nach § 744 Abs. 1 BGB steht bei der Bruchteilsgemeinschaft, um die es sich

bei der Mitinhaberschaft einer Marke handelt, im Innenverhältnis die Verwal-

tung des gemeinschaftlichen Gegenstandes den Teilhabern (nur) gemein-

schaftlich zu. In derartigen Fällen ist in der Rechtsprechung des Bundesge-

richtshofs anerkannt, daß im Außenverhältnis die Regelung des § 432 Abs. 1

BGB anwendbar ist und gemeinschaftliche Forderungen, um die es sich bei

den in Rede stehenden Ansprüchen handelt, durch einen Teilhaber der

Gemeinschaft (nur) zur Leistung an alle geltend gemacht werden können

(BGHZ 106, 222, 226; 121, 22, 25). Zu einer entsprechenden Anpassung

seiner Anträge ist dem Kläger Gelegenheit zu geben.

e) Ansprüche wegen der Verwendung einer identischen Marke für iden-

tische Waren aus § 14 Abs. 2 Nr. 1 i.V. mit Abs. 5 und 6 MarkenG hat das

Berufungsgericht verneint, weil der Kläger seine Mitinhaberschaft an der Marke

Nr. 395 20 454 "Ballermann-Balneario 6" nicht dargelegt und die auf der

Eintragung der Eltern des E. als alleinige Inhaber im Markenregister beruhende

Vermutung für deren Inhaberschaft (§ 28 Abs. 1 MarkenG) nicht entkräftet

habe. Das beanstandet die Revision ohne Erfolg.

Sie macht insoweit geltend, der Kläger habe seine Mitinhaberschaft an

dieser Marke unter das Zeugnis des E. gestellt, das Berufungsgericht hätte

diesen Beweis erheben müssen. Das greift indessen nicht durch, denn aus

dem vom Berufungsgericht herangezogenen Schreiben des E. und des Klägers

an das Deutsche Patentamt vom 28. August 1995 sowie aus der Vereinbarung

vom 31. August 1995 ergibt sich - wie auch die Revision geltend macht -

jeweils lediglich, daß es um die Inhaberschaft der GbR an der Marke gehen

sollte, von einer Inhaberschaft des Klägers ist nicht die Rede. Demgemäß hat

auch der Vertreter des Klägers in der mündlichen Berufungsverhandlung vom

6. Mai 1997 zwar die Behauptung, der Kläger sei Mitinhaber der in Rede

stehenden Marke, unter Beweis gestellt, hierzu jedoch keinen schlüssigen, auf

die von ihm selbst vorgelegten vorerwähnten Unterlagen bezogenen Vortrag

gehalten. Er hat vielmehr eine Schriftsatzfrist zu entsprechendem Vortrag

beantragt, diesen jedoch, da ihm eine Frist nicht bewilligt worden ist, nicht

gehalten.

Der in diesem Zusammenhang in der Revisionsinstanz vorgebrachte

neue Sachvortrag muß unbeachtet bleiben. Die besonderen Voraussetzungen

für eine in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zugelassene aus-

nahmsweise Berücksichtigung derartigen neuen Vorbringens in der Revisi-

onsinstanz, nämlich soweit es einen Restitutionsgrund im Sinne des § 580

Nr. 7 Buchst. b ZPO begründet (vgl. BGH, Urt. v. 25.4.1988 - II ZR 252/86,

NJW 1988, 3092, 3094), sind nicht gegeben. Jedenfalls bezieht sich auch der

Vortrag der Revision auf die Inhaberschaft der GbR, so daß sich auch bei

Unterstellung des Vortrags in der Revisionsinstanz die Aktivlegitimation ebenso

wenig ergeben würde, wie aus der Behauptung des Klägers, die GbR sei

Inhaberin der Marke Nr. 2 912 542 "Ballermann 6" (vgl. oben zu Ziff. II. 2. b).

Im übrigen ergäbe sich selbst bei Unterstellung einer Mitinhaberschaft

des Klägers an der Marke "Ballermann-Balneario 6" keine Aktivlegitimation des

Klägers zur Geltendmachung der Ansprüche auf Auskunftserteilung, Rech-

nungslegung und Feststellung der Schadensersatzpflicht, weil der Kläger auch

insoweit nur Leistung an alle Mitinhaber fordern könnte (vgl. oben zu Ziff. II.

2. d).

III. Danach war das angefochtene Urteil auf die Revision des Klägers

aufzuheben und das landgerichtliche Urteil unter Zurückweisung der weiterge-

henden Berufung insoweit abzuändern, als die Beklagte zu 2 zur Unterlassung

und die Beklagten zur Auskunftserteilung und Rechnungslegung verurteilt

worden sind und ihre Verpflichtung zur Leistung von Schadensersatz festge-

stellt worden ist. Gegenüber der Beklagten zu 2 war die Erledigung des

Unterlassungsantrags in der Hauptsache festzustellen und die Sache im übri-

gen Umfang der Aufhebung zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Erdmann

Starck

Bornkamm

Büscher

Raebel