BGH Urteil vom 07.02.2006 – KZR 9/05

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

KZR 9/05

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 7. Februar 2006 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 7. Februar 2006 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs

Prof. Dr. Hirsch und die Richter Ball, Prof. Dr. Bornkamm, Prof. Dr. Meier-Beck

und Dr. Strohn

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 2. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 17. Februar 2005 aufgeho-

ben.

Der Rechtsstreit wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung,

auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zu-

rückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin beliefert Privat- und Gewerbekunden mit elektrischer Ener-

gie. Dazu nutzt sie seit dem 1. August 2002 im Netzgebiet der Beklagten, einer

Tochtergesellschaft

der

E. AG,

deren

regiona-

les Stromnetz. Zu einer Einigung der Parteien über das von der Klägerin zu

zahlende Durchleitungsentgelt kam es nicht; einen ihr von der Beklagten unter-

breiteten Rahmenvertrag unterzeichnete die Klägerin nicht. Mit der Begrün-

dung, sie könne die Angemessenheit der verlangten Entgelte derzeit noch nicht

abschließend beurteilen, zahlte die Klägerin zunächst nur 70 % der von der Be-

klagten geforderten Beträge (6,23, später 5,96 Cent/kWh sowie einen Mess-

und Verrechnungspreis von 28 € p.a. für Eintarifzähler für Kunden ohne regi-

strierende Leistungsmessung), später unter Vorbehalt den vollen Betrag.

Die Klägerin hält beide geforderten Entgelte für überhöht und für den

Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung.

Sie hat beantragt, das jeweilige billige Entgelt gerichtlich für die Zeit vom

1. August 2002 bis zum 31. Dezember 2004 zu bestimmen, hilfsweise festzu-

stellen, dass der Beklagten kein Netznutzungsentgelt zusteht, das 50 % der bis

zum 31. Dezember 2003 berechneten 6,23 Cent/kWh und 50 % der 2004 be-

rechneten 5,96 Cent/kWh übersteigt, und kein Mess- und Verrechnungspreis für

Eintarifzähler, der mehr als 15,33 € p.a. beträgt.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen; die Berufung ist ohne Erfolg

geblieben (OLG Stuttgart ZNER 2005, 71).

Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Kläge-

rin ihre zweitinstanzlichen Anträge weiter.

Die zulässige Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur

Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie

folgt begründet: Ein Anspruch nach § 315 Abs. 3 BGB stehe der Klägerin nicht

zu. Zwar möge der Klägerin darin beizutreten sein, dass die Unbilligkeit einer

Leistungsbestimmung auch durch (Gestaltungs-)Klage geltend gemacht werden

könne. Die Parteien hätten jedoch kein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht

der Beklagten vereinbart. Soweit nach höchstrichterlicher Rechtsprechung

Tarife eines Energieversorgungsunternehmens generell der Billigkeitskontrolle

nach § 315 Abs. 3 BGB unterworfen seien, sei diese für die Inanspruchnahme

von Leistungen der Daseinsvorsorge entwickelte Rechtsprechung nicht auf den

Streit zweier Handelsgesellschaften übertragbar. Auch § 6 Abs. 1 EnWG (a.F.)

helfe der Klägerin nicht. Denn in erster Instanz sei unstreitig gewesen, dass die

Beklagte bei der Tariferhebung dem Regelwerk der Verbändevereinbarung

Strom II plus folge; soweit die Klägerin dies in der Berufungsinstanz bestreite,

könne sie damit nicht gehört werden. Nach § 6 Abs. 1 Satz 5 EnWG a.F. werde

damit vermutet, dass die Tarife der Beklagten guter fachlicher Praxis entsprä-

chen. Unbeschadet der gesetzlichen Befristung dieser Vermutung auf die Zeit

bis zum 31. Dezember 2003 habe die gesetzliche Wertung an ihrem Aussage-

gehalt in der Sache nichts verloren, weshalb auch nach dem 31. Dezember

2003 davon auszugehen sei, dass der Verbändevereinbarung Strom II plus ent-

sprechende Entgelte im Ansatz nicht beanstandungswürdig seien. Entspreche

aber das Tarifwerk der Beklagten guter fachlicher Praxis, könne es auch keine

Preisüberhöhung verkörpern, die Ausdruck einer missbräuchlichen Ausnutzung

einer marktbeherrschenden Stellung sei.

II. Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung in

entscheidenden Punkten nicht stand.

1. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts findet auf die Be-

stimmung des Netznutzungsentgelts durch die Beklagte die Vorschrift des

§ 315 BGB Anwendung.

Zwar ist seine tatrichterliche Feststellung nicht zu beanstanden, dass

sich die Parteien nicht auf ein Leistungsbestimmungsrecht der Beklagten geei-

nigt hätten. Das Berufungsgericht hat dies daraus hergeleitet, dass die Klägerin

den ihr unterbreiteten Lieferantenrahmenvertrag mit der Begründung nicht un-

terzeichnet hat, sie könne die Angemessenheit der verlangten Entgelte derzeit

nicht abschließend beurteilen. Dabei handelt es sich um ein mögliches und da-

her revisionsrechtlich hinzunehmendes Verständnis der Erklärungen und des

Verhaltens der Parteien bei Aufnahme der Netznutzung durch die Klägerin;

auch die Revision wendet sich hiergegen nicht.

Das Berufungsgericht geht jedoch gleichwohl stillschweigend davon aus,

dass zwischen den Parteien ein Netznutzungsvertrag zustande gekommen ist,

aufgrund dessen die Beklagte ein Entgelt für die Netznutzung sowie für Mess-

und Verrechnungsleistungen beanspruchen kann. Auch das lässt keinen

Rechtsfehler erkennen und entspricht der übereinstimmenden Auffassung der

Parteien.

Zwar ist im Zweifel ein Vertrag über eine entgeltliche Leistung nicht ge-

schlossen, solange sich die Parteien nicht über das Entgelt oder die Art und

Weise seiner Bestimmung geeinigt haben (§ 154 Abs. 1 BGB). Bei Netznut-

zungsverträgen entspricht es jedoch regelmäßiger Übung der Vertragsparteien,

die Netznutzung durch ein einseitig bestimmtes Entgelt abzugelten, das der

Netzbetreiber nach Art eines Tarifs zu bestimmten Zeitpunkten festlegt und das

- schon zur Vermeidung einer sachlich nicht zu rechtfertigenden Ungleichbe-

handlung - für eine bestimmte Zeitdauer sämtlichen Vertragsbeziehungen mit

gleichen Nutzungsprofilen unabhängig davon zugrunde liegen soll, wann der

Vertrag geschlossen wird. Die Netzbetreiber haben dabei - wie auch die Be-

klagte - jedenfalls in dem hier in Rede stehenden Zeitraum für sich in Anspruch

genommen, bei der Ermittlung des Entgelts nach den Preisfindungsprinzipien

der Verbändevereinbarung Strom II plus zu verfahren und verfahren zu dürfen,

was voraussetzt, dass das Entgelt von ihnen als denjenigen festgesetzt wird,

denen die nach der Verbändevereinbarung maßgeblichen betriebswirtschaftli-

chen Grundlagen der Preisfindung zugänglich sind. Ein solches Preisbestim-

mungsrecht wird andererseits auch den Interessen des Netznutzers gerecht, da

die einseitige Preisbestimmung an den Maßstab der Billigkeit gebunden ist.

Auch im Streitfall hat die Klägerin ein Preisbestimmungsrecht der Beklagten

nicht grundsätzlich abgelehnt, sondern lediglich die Angemessenheit der kon-

kret verlangten Entgelte in Zweifel gezogen. Bei dieser Sachlage ist die Lücke,

die der Vertrag hinsichtlich der Regelung des Netznutzungsentgelts aufweist,

durch die Anwendung des § 315 BGB zu schließen. Ein Preisbestimmungsrecht

der Beklagten nach dieser Vorschrift entspricht dem beiderseitigen Partei-

interesse und mutmaßlichen Willen und kann daher als das hierzu am besten

geeignete gesetzliche Regelungsmodell zur Ausfüllung der Lücke dienen, die

der Vertrag hinsichtlich der Regelung des Netznutzungsentgelts aufweist (vgl.

BGHZ 41, 271, 276 - Werkmilchabzug; BGH, Urt. v. 19.1.1983 - VIII ZR 81/82,

NJW 1983, 1777).

Der Anwendung der Vorschrift steht auch nicht entgegen, dass die Be-

klagte wie jeder Netzbetreiber der Klägerin ihr Netz zu Bedingungen zur Verfü-

gung zu stellen hatte, die nicht ungünstiger sind, als sie von ihr in vergleichba-

ren Fällen für Leistungen innerhalb ihres Unternehmens oder gegenüber ver-

bundenen oder assoziierten Unternehmen tatsächlich oder kalkulatorisch in

Rechnung gestellt werden (§ 6 Abs. 1 EnWG i.d.F. vom 26.8.1998) und seit

dem 24. Mai 2003 zudem von Gesetzes wegen guter fachlicher Praxis zu ent-

sprechen hatten (§ 6 Abs. 1 EnWG i.d.F. vom 20.5.2003). Hierdurch wird der

allgemeine Maßstab des billigen Ermessens, den § 315 Abs. 1 BGB vorsieht,

nicht ausgeschlossen, sondern vielmehr konkretisiert (BGH, Urt. v. 18.10.2005

- KZR 36/04, WRP 2006, 253, Tz. 12 f. - Stromnetznutzungsentgelt I, für BGHZ

vorgesehen).

2. Das Berufungsgericht hätte daher prüfen müssen, ob die Entgeltbe-

stimmung der Beklagten in diesem Sinne billigem Ermessen entspricht, da sie

nach § 315 Abs. 3 BGB nur dann für die Klägerin verbindlich ist. Die Annahme

des Berufungsgerichts, dieser Prüfung auch deshalb enthoben zu sein, weil in

erster Instanz unstreitig gewesen sei und in zweiter Instanz von der Klägerin

nicht mehr bestritten werden könne, dass die Beklagte das Netznutzungsentgelt

nach den Preisfindungsprinzipien der Anlage 3 zur Verbändevereinbarung

Strom II plus ermittle, und damit vermutet werde, dass das Netznutzungsentgelt

guter fachlicher Praxis entspreche, ist in mehrfacher Hinsicht von Rechtsfehlern

beeinflusst.

a) Zu Unrecht hat sich das Berufungsgericht an die tatbestandliche Fest-

stellung des Landgerichts gebunden gesehen, die Beklagte habe ihre Preise

nach der Verbändevereinbarung Strom II plus gebildet. Eine solche bindende

Feststellung enthält das erstinstanzliche Urteil schon deshalb nicht, weil es in-

soweit widersprüchlich ist.

Zwar heißt es im Tatbestand des landgerichtlichen Urteils, nach dem

Vorbringen der Klägerin berechne die Beklagte das Netznutzungsentgelt und

das Entgelt für die Mess- und Verrechnungsdienstleistungen unzulässig und

unzutreffend auf der Grundlage der Verbändevereinbarung. Bereits die Qualifi-

kation dieser Berechnung als "unzutreffend" lässt jedoch das Verständnis zu,

die Verbändevereinbarung sei nicht richtig angewandt worden. Zudem enthal-

ten die Entscheidungsgründe die materiell einen Teil des Tatbestands darstel-

lende Bemerkung, von der Klägerin sei von Anfang an in Unkenntnis der Kalku-

lationsgrundlagen der Beklagten in Zweifel gezogen worden, ob die Preisfin-

dungsprinzipien der Verbändevereinbarung von der Beklagten richtig ange-

wandt worden seien.

b) Auch aus den vom Berufungsgericht ausgewerteten erstinstanzlichen

Schriftsätzen der Klägerin ergibt sich nicht, dass sie die Beachtung der Preis-

findungsprinzipien der Verbändevereinbarung Strom II plus durch die Beklagte

eingeräumt hätte. Wie im Berufungsurteil ausgeführt, hat die Klägerin dies viel-

mehr in Abrede gestellt, mag dies auch, wie das Berufungsgericht meint, "ver-

einzelt" geblieben sein.

c) Im Übrigen konnte die (richtige) Anwendung der Preisfindungsprinzi-

pien der Verbändevereinbarung Strom II plus auch deshalb in erster Instanz

nicht "unstreitig" sein, weil es sich hierbei nicht um eine Tatsache, sondern um

eine - betriebswirtschaftliche Sachkunde erfordernde - rechtliche Wertung han-

delt (BGH WRP 2006, 253, Tz. 18 - Stromnetznutzungsentgelt I). Dass die Be-

klagte indessen Vortrag etwa zu den Einzelheiten der kalkulatorischen Kosten-

und Erlösrechnung gehalten hätte, den die Klägerin hätte unstreitig stellen kön-

nen (und der sodann die Wertung hätte erlauben können, dass die Beklagte

das Netznutzungsentgelt in Übereinstimmung mit den Preisfindungsprinzipien

der Anlage 3 zur Verbändevereinbarung Strom II plus ermittelt), ist dem

erstinstanzlichen Urteil - und auch dem Berufungsurteil - nicht zu entnehmen

und wird auch von der Revisionserwiderung nicht aufgezeigt.

d) Das Berufungsgericht war der Überprüfung des Entgelts am - durch

§ 6 Abs. 1 EnWG konkretisierten - Maßstab des § 315 Abs. 3 BGB auch nicht

deshalb enthoben, weil die Klägerin zur Unbilligkeit nicht hinreichend vorgetra-

gen hätte. Denn nicht die andere Vertragspartei hat die Unbilligkeit der Leis-

tungsbestimmung darzulegen; vielmehr hat derjenige, dem das Leistungsbe-

stimmungsrecht eingeräumt ist und der typischerweise auch allein dazu in der

Lage ist, die Billigkeit seiner Bestimmung darzutun (BGH, Urt. v. 30.4.2003

- VIII ZR 279/02, NJW 2003, 3131, 3132). Zahlt die andere Vertragspartei - wie

hier die Klägerin - nur unter Vorbehalt, gilt dies auch im Rückforderungsprozess

(BGH, Urt. v. 5.7.2005 - X ZR 60/04, NJW 2005, 2919, 2922; BGH WRP 2006,

253, Tz. 19 - Stromnetznutzungsentgelt I).

III. Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben. Da der Rechtsstreit nicht

zur Endentscheidung durch den Senat reif ist, ist die Sache zu neuer Verhand-

lung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Für das

weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

1. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung bestehen keine

Bedenken gegen die hinreichende Bestimmtheit des Klageantrags (§ 253

Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Entspricht die Leistungsbestimmung durch die Beklagte, wie

von der Klägerin geltend gemacht, nicht der Billigkeit, wird die Bestimmung

durch Urteil getroffen (§ 315 Abs. 3 Satz 2 BGB). Erst mit der Rechtskraft die-

ses Gestaltungsurteils wird die Forderung fällig (BGH, Urt. v. 24.11.1995

- V ZR 174/94, NJW 1996, 1054, 1056; BGH NJW 2005, 2919, 2920). Da die

Darlegungslast für die Angemessenheit des Entgelts bei der Beklagten liegt,

kann von der Klägerin nicht erwartet werden, dass sie ein bestimmtes Ergebnis

der Leistungsbestimmung in ihrem Antrag vorwegnimmt.

2. In der Sache muss zunächst die Beklagte Gelegenheit erhalten, zur

Angemessenheit ihrer Tarife vorzutragen. Denn die Vorinstanzen hatten nach

ihrem Rechtsstandpunkt keine Veranlassung, die Beklagte auf ihre Darlegungs-

last hinzuweisen.

3. Sollte das Berufungsgericht feststellen, dass die Beklagte der Ermitt-

lung der von ihr verlangten Preise die Preisfindungsprinzipien der Anlage 3 zur

Verbändevereinbarung Strom II plus zugrunde gelegt hat, wird es zu beachten

haben, dass die Preisfindungsprinzipien, die die Erfordernisse guter fachlicher

Praxis im Sinne des § 6 Abs. 1 Satz 1 EnWG a.F. konkretisieren sollen, ihrer-

seits im Lichte der Zielsetzung des § 6 Abs. 1 Satz 4 EnWG a.F. auszulegen

und anzuwenden sind, und sich bei der Anwendung erforderlichenfalls sachver-

ständiger Hilfe bedienen müssen. Da nach § 6 Abs. 1 Satz 5 EnWG a.F. die

Vermutungswirkung zugunsten guter fachlicher Praxis entfällt, wenn die An-

wendung der Verbändevereinbarung insgesamt oder die Anwendung einzelner

Regelungen der Vereinbarung nicht geeignet ist, wirksamen Wettbewerb zu

gewährleisten, kann ferner keine Rede davon sein, dass der Gesetzgeber, wie

das Berufungsgericht meint, der Verbändevereinbarung ein "Richtigkeitstestat"

ausgestellt hätte. Vielmehr wird sich das Berufungsgericht mit den von der Klä-

gerin vorgetragenen Einwendungen gegen die Eignung bestimmter Bestandtei-

le der Preisfindungsprinzipien zur Gewährleistung wirksamen Wettbewerbs

auseinandersetzen müssen. Schließlich wird das Berufungsgericht zu beachten

haben, dass nach § 6 Abs. 1 Satz 5 EnWG a.F. nur bis zum 31. Dezember

2003 bei Einhaltung der Verbändevereinbarung die Erfüllung der Bedingungen

guter fachlicher Praxis vermutet wurde (BGH WRP 2006, 253, Tz. 25 ff.

- Stromnetznutzungsentgelt I).

4. Soweit in die Prüfung am Maßstab des § 6 Abs. 1 EnWG a.F. nicht be-

reits alle kartellrechtlich relevanten Gesichtspunkte einfließen sollten, wird

schließlich der Einwand der Klägerin zu erörtern sein, die Beklagte habe die

marktbeherrschende Stellung missbraucht, die sie als Netzbetreiber innehat.

Denn nach § 6 Abs. 1 Satz 6 EnWG a.F. bleiben § 19 Abs. 4 und § 20 Abs. 1

und 2 GWB unberührt; die kartellrechtliche Prüfung ist daher von der energie-

wirtschaftsrechtlichen grundsätzlich unabhängig (BGHZ 156, 379, 387 - Strom

und Telefon I; BGH, Beschl. v. 28.6.2005 - KVR 17/04, WuW/E DE-R 1513,

1514 - Stadtwerke Mainz). Erst recht bleibt - entgegen der Auffassung des

Berufungsgerichts - Art. 82 EG unberührt, dessen Anwendungsbereich nicht zur

Disposition des nationalen Gesetzgebers steht.

Hirsch

Ball

Bornkamm

Meier-Beck

Strohn

Vorinstanzen:

LG Stuttgart, Entscheidung vom 10.02.2004 - 41 O 38/03 KfH -

OLG Stuttgart, Entscheidung vom 17.02.2005 - 2 U 83/04 -