BGH Beschluss vom 09.02.2006 – V ZR 120/05

BUNDESGERICHTSHOF

V ZR 120/05

vom

9. Februar 2006

in dem Rechtsstreit

Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 9. Februar 2006 durch

den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, die Richter Dr. Lemke und

Dr. Schmidt-Räntsch, die Richterin Dr. Stresemann und den Richter

Dr. Czub

beschlossen:

Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Beklagten wird das Urteil

des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 10. Mai

2005 aufgehoben.

Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung,

auch über die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwer-

de, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Der Gegenstandswert

des Beschwerdeverfahrens

beträgt

40.903,35 €.

I.

Der Beklagte verkaufte durch notariellen Vertrag vom 2. August 2001

Miteigentumsanteile an einem in München belegenen Grundstück an die - am

Berufungs- und Beschwerdeverfahren nicht mehr beteiligte - Klägerin. Mit ei-

nem als Kaufvertragsnachtrag bezeichneten notariellen Vertrag vom

28. November 2001 verkaufte der Beklagte mit Zustimmung der Klägerin einen

Teil dieser Miteigentumsanteile an die Drittwiderbeklagte, die den hierfür ver-

einbarten Preis von 80.000 DM an den Beklagten zahlte. Im Jahr 2002 erklärte

der Beklagte wegen Verzugs der Klägerin mit Fälligkeitszinsen den Rücktritt von

dem mit ihr geschlossenen Kaufvertrag.

Im Hinblick auf den engen Zusammenhang beider Verträge betreibt der

Beklagte auch die Rückabwicklung des Vertrags mit der Drittwiderbeklagten. Er

hat deshalb eine Löschungsbewilligung für die zu ihren Gunsten eingetragene

Auflassungsvormerkung verlangt. Gegen den von der Drittwiderbeklagten im

Wege des Zurückbehaltungsrechts geltend gemachten Anspruch auf Rückzah-

lung des Kaufpreises hat der Beklagte die Aufrechnung mit einem Schadenser-

satzanspruch in Höhe von 52.000 € erklärt. Er hat den Anspruch mit dem Zins-

schaden begründet, welcher ihm dadurch entstanden sei, dass er das Eigentum

an den - zwischenzeitlich anderweit verkauften - Miteigentumsanteilen wegen

der Auflassungsvormerkung nicht übertragen und deshalb den mit dem neuen

Erwerber vereinbarten Kaufpreis nicht fällig stellen könne.

Das Landgericht hat die auf Erteilung einer Löschungsbewilligung gerich-

tete Drittwiderklage abgewiesen. Auf die Berufung des Beklagten hat das Ober-

landesgericht die Drittwiderbeklagte zur Abgabe der Löschungsbewilligung ver-

urteilt, jedoch nur Zug um Zug gegen Rückzahlung des Kaufpreises von

40.903,35 € (= 80.000 DM). Den weitergehenden, auf die unbedingte Verurtei-

lung der Drittwiderbeklagten gerichteten Antrag des Beklagten hat es zurück-

gewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Revision nicht zugelassen; hiergegen

wendet sich die Nichtzulassungsbeschwerde des Beklagten.

II.

Das angefochtene Urteil ist nach § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben, da

das Berufungsgericht den Anspruch des Beklagten auf rechtliches Gehör

verletzt hat.

1. Nicht zu beanstanden und von der Nichtzulassungsbeschwerde

auch nicht angegriffen ist zwar die Annahme des Berufungsgerichts, dass

sich die Drittwiderbeklagte bei Anwendung der Vorschriften über den Rück-

tritt (§§ 346 ff. BGB a.F.) mit der Erteilung der Löschungsbewilligung nicht

in Verzug befunden habe und deshalb für den geltend gemachten Zins-

schaden des Beklagten nicht hafte. Da der Drittwiderbeklagten wegen des

gezahlten Kaufpreises nach § 348 BGB ein Leistungsverweigerungsrecht

entsprechend § 320 BGB zusteht, konnte sie mit der Erteilung der Lö-

schungsbewilligung nur in Verzug geraten, wenn der Beklagte mit der

Handlung, die geeignet war, ihren Verzug zu begründen, hier also mit der

Erhebung der Widerklage, die ihm obliegende Gegenleistung angeboten

hätte (vgl. Senat, BGHZ 113, 232, 236; BGHZ 84, 42, 44; MünchKomm-

BGB/Ernst, 4. Aufl., § 286 Rdn. 23). Daran fehlt es.

2. Die Nichtzulassungsbeschwerde rügt aber zu Recht, dass die von

dem Beklagten in erster Instanz erklärte Anfechtung des mit der Klägerin

geschlossenen Vertrags und der dazu gehaltene Vortrag unberücksichtigt

geblieben sind. Hierdurch ist der Anspruch des Beklagten auf Gewährung

rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt worden. Zwar spricht

grundsätzlich eine Vermutung dafür, dass ein Gericht seiner Verpflichtung

zur Kenntnisnahme und Erwägung des Parteivorbringens nachgekommen

ist. Das gilt aber dann nicht, wenn das Gericht Vortrag, welcher sich unter

Zugrundelegung seiner Rechtsauffassung als entscheidungserheblich dar-

stellt, begründungslos übergeht (vgl. BVerfGE 86, 133, 146).

So liegt es hier. Dem Berufungsurteil lässt sich nicht entnehmen,

dass die von dem Beklagten erklärte Anfechtung des mit der Klägerin ge-

schlossenen Kaufvertrags bei der Entscheidungsfindung erwogen worden

ist. Das Berufungsgericht hätte auf der Grundlage seiner Rechtsauffassung

jedoch prüfen müssen, ob die Anfechtung zur Nichtigkeit dieses Vertrags

und damit - weil beide Verträge nach seinen Feststellungen als untrennbare

Einheit anzusehen sind und ein einheitliches rechtliches Schicksal haben

sollten - auch zur Nichtigkeit des Kaufvertrags mit der Drittwiderbeklagten

geführt hat. Sollte dies der Fall sein, könnte die Drittwiderbeklagte durch die

Erhebung der (unbedingten) Widerklage mit der Erteilung der Löschungs-

bewilligung nämlich in Verzug geraten und der zur Aufrechnung gestellte

Schadensersatzanspruch des Beklagten begründet sein.

Bei Nichtigkeit des Vertrags wären die erbrachten Leistungen nach

Bereicherungsrecht (§§ 812 ff. BGB) rückabzuwickeln. In diesem Rahmen

hätte der Beklagte die Rückzahlung des Kaufpreises nicht von sich aus an-

bieten müssen, da die Saldotheorie, die der synallagmatischen Struktur ei-

nes gegenseitigen Vertrags bei der bereicherungsrechtlichen Rückabwick-

lung Rechnung trägt, keine Anwendung findet, wenn ein Vertrag wegen arg-

listiger Täuschung angefochten worden ist (vgl. BGHZ 57, 137, 150 f.; BGH,

Urt. v. 2. Mai 1990, VIII ZR 139/89; WM 1990, 1059, 1061). Der Drittwider-

beklagten stünde dann lediglich ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273

BGB zu. Ein solches Recht hindert den Eintritt des Verzugs

aber nur, wenn es vor oder bei Eintritt der Verzugsvoraussetzungen ausge-

übt wird (vgl. BGH, Urt. v. 25. November 1970, VIII ZR 101/69, NJW 1971,

421; MünchKomm-BGB/Krüger, 4. Aufl., § 273 Rdn. 93). Dass sich die

Drittwiderbeklagte bereits vor Erhebung der Widerklage auf ein Zurückbe-

haltungsrecht berufen hätte, lässt sich den Feststellungen des Berufungs-

gerichts nicht entnehmen.

3. Der übergangene Vortrag des Beklagten erweist sich auch nicht

aus anderen Gründen als unerheblich.

a) Anfechtung und Rücktritt schließen sich nicht aus, sondern kön-

nen nebeneinander geltend gemacht werden (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB,

65. Aufl., § 142 Rdn. 2). Kommt es für eine bestimmte Rechtsfolge auf die

Unterscheidung an, ist die Anfechtung vorrangig, weil sie dazu führt, dass

das Rechtsgeschäft von Anfang nichtig ist (§ 142 Abs. 1 BGB).

b) Eine arglistige Täuschung seitens des Geschäftsführers der Klä-

gerin und Drittwiderbeklagten, die zur Anfechtung berechtigen könnte, ist

schlüssig dargetan. Der Beklagte beruft sich darauf, dass er den Kaufver-

trag mit der Klägerin nicht abgeschlossen hätte, wenn ihm bekannt gewe-

sen wäre, dass deren Geschäftsführer ein Jahr zuvor die eidesstattliche

Versicherung abgegeben hatte und zumindest zweimal wegen Betrugs bzw.

Steuerhinterziehung inhaftiert war. Trifft dies zu, könnte der Geschäftsführer

der Klägerin, der sich als seriöser Geschäftsmann bezeichnet haben soll,

eine Offenbarungspflicht verletzt haben. Im Hinblick darauf, dass die Kläge-

rin mit dem Kaufvertrag vom 2. August 2001 eine Verbindlichkeit von 1,5

Mio. DM übernommen hat, wovon mehr als 1,4 Mio. DM erst am 31. August

2002, also über ein Jahr nach Vertragsabschluss fällig waren, musste sie

nämlich bestehende wirtschaftliche Schwierigkeiten offenbaren, da diese

geeignet waren, den Vertragszweck zu vereiteln (vgl. Senat, Urt. v. 21. Juni

1974, V ZR 15/73, NJW 1974, 1505). Dass solche Schwierigkeiten tatsäch-

lich bestanden haben, legen unter anderem die Ausführungen des Beklag-

ten zu dem Zahlungsverhalten der Klägerin gegenüber Frau O. und der

Umstand nahe, dass die Klägerin zwischenzeitlich wegen Vermögenslosig-

keit gelöscht worden ist. Zur Einhaltung der Anfechtungsfrist des § 124

BGB hat der Beklagte ebenfalls vorgetragen.

III.

Das Berufungsurteil war daher aufzuheben und die Sache zur neuen

Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverwei-

sen (§ 544 Abs. 7 ZPO).

Krüger

Lemke

Schmidt-Räntsch

Stresemann

Czub

Vorinstanzen: LG München I, Entscheidung vom 13.02.2003 - 30 O 18034/02 - OLG München, Entscheidung vom 10.05.2005 - 5 U 2422/03 -