BGH Urteil vom 14.02.2006 – X ZR 93/04

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

X ZR 93/04

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja ja BGHZ: ja BGHR:

Verkündet am: 14. Februar 2006 Groß Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Melanie

SortG § 10 Abs. 1, § 37 Abs. 2; GemSortV Art. 94 Abs. 2; BGB § 242 Be

a) Es ist Aufgabe des Tatrichters festzustellen, ob die wegen Sortenschutzver- letzung in Anspruch genommene Partei eine Handlung begangen hat, die vorzunehmen dem Inhaber des Rechts an der jeweiligen Klagesorte vorbe- halten ist. Wie sich der Tatrichter im Rahmen der beweisrechtlichen Vor- schriften der Zivilprozessordnung seine Überzeugung bildet, kann ihm nicht vorgeschrieben werden.

b) Ein Händler beachtet jedenfalls dann nicht die im Verkehr erforderliche Sorgfalt, wenn er ein Erzeugnis in den Verkehr bringt, ohne begründeter- maßen annehmen zu dürfen, dass die notwendige Prüfung auf die Verlet- zung absoluter Rechte Dritter zumindest einmal durchgeführt worden ist.

c) Der aus § 242 BGB hergeleitete Auskunfts- und Rechnungslegungsan- spruch steht dem Berechtigten auch zur Bezifferung des Schadensersatz- anspruchs wegen Verletzung einer Gemeinschaftssorte zu.

BGH, Urteil vom 14. Februar 2006 - X ZR 93/04

- OLG Karlsruhe LG Mannheim

Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 14. Februar 2006 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, den

Richter Keukenschrijver, die Richterin Mühlens und die Richter Prof. Dr. Meier-

Beck und Dr. Kirchhoff

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesge-

richts Karlsruhe vom 26. Mai 2004 wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Revision fallen mit Ausnahme der außergerichtli-

chen Kosten der Streithelferinnen, welche diese selbst tragen, der

Beklagten zur Last.

Von Rechts wegen

Der Kläger nimmt als Inhaber des Sortenschutzes für die deutsche Sorte

"Melanie" und die Gemeinschaftssorte "Amethyst" (Klagesorten) die Beklagte

wegen Sortenschutzverletzung in Anspruch.

Beide Klagesorten gehören der botanischen Art Besenheide (Calluna

vulgaris) an. Die Beklagte, die für den Einkauf der Gartencenter der B.

Gruppe zuständig ist, bezog von ihrer in den Niederlanden ansässigen Streit-

helferin zu 2 Besenheidepflanzen, die der Streithelferin zu 2 wiederum von der

in Frankreich ansässigen Streithelferin zu 1 geliefert wurden.

Das Landgericht hat die Beklagte nach Beweisaufnahme antragsgemäß

verurteilt; die Berufung ist ohne Erfolg geblieben.

Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Be-

klagte und ihre Streithelferin zu 1 den Antrag auf Klageabweisung weiter.

Die zulässige Revision bleibt ohne Erfolg. Das Berufungsgericht, dessen

Urteil in GRUR-RR 2004, 283 veröffentlicht ist, hat den Streitfall im Ergebnis

und überwiegend auch in der Begründung zutreffend beurteilt.

I.

Es hat die Beklagte für verpflichtet erachtet, das Inverkehrbringen

von Pflanzen der Sorten "Melanie" und "Amethyst" zu unterlassen (§ 37 Abs. 1

Nr. 1 SortG, Art. 94 Abs. 1 lit. a GemSortV). Das hält der revisionsrechtlichen

Nachprüfung stand.

1.

Das Berufungsgericht hat hierzu im Wesentlichen ausgeführt: Die

Berufungsbegründung zeige weder eine Rechtsverletzung des erstinstanzlichen

Urteils noch konkrete Anhaltspunkte dafür auf, dass die nach § 529 ZPO

zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigten. Das

Landgericht habe mit überzeugender Begründung ausgeführt, dass die Beklag-

te die Sortenschutzrechte des Klägers verletzt habe und diese Überzeugung

verfahrensfehlerfrei auf das Gutachten des von ihm beauftragen Sachverstän-

digen gestützt. Der Sachverständige und ihm folgend das Landgericht habe bei

der Beurteilung der Verletzungsfrage sachgerecht und rechtsfehlerfrei auf den

unmittelbaren Vergleich der äußeren Merkmale des als angegriffene Ausfüh-

rungsformen vorgelegten Pflanzenmaterials mit den Merkmalen der Klage-

schutzrechte abgestellt, da die Ausprägung der Merkmale gemäß § 2 Nr. 1 lit. a

SortG und Art. 5 Abs. 2 GemSortV die geschützte Sorte definiere. Eine gen-

technische Analyse der Erbmerkmale von Pflanzen der geschützten Sorte ei-

nerseits und der angegriffenen Ausführungsformen andererseits sei nicht nur

nicht angezeigt gewesen, sondern verbiete sich aus Rechtsgründen, weil der

Erteilungsbeschluss auf den Phänotypus der beschriebenen Pflanzensorte,

nicht auf ihren Genotypus abstelle. Zu dem Vergleich nach morphologisch-

physiologischen Kriterien seien auch die zum Vergleich vorgelegten beanstan-

deten Pflanzen und nicht aus ihnen erzeugtes Vermehrungsgut heranzuziehen

gewesen. Der von der Beklagten und ihren Streithelfern verlangte, bei der Beur-

teilung der Neuheit einer Sorte unerlässliche Vergleichsanbau habe andere Zie-

le, da es dort darum gehe, die Unterscheidbarkeit und Homogenität einer Sorte

festzustellen. Die Beurteilung der Übereinstimmung der Merkmale durch den

Sachverständigen sei daher auch nicht an die Grundsätze des Bundessorte-

namts für die Prüfung auf Unterscheidbarkeit, Homogenität und Beständigkeit

oder die Richtlinien des Rates des Internationalen Verbands zum Schutz von

Pflanzenzüchtungen (UPOV) gebunden, und es sei demgemäß auch unschäd-

lich, dass der Sachverständige nur sieben Pflanzen als Verletzungsfälle der

Sorte "Melanie" und nur eine Pflanze als Verletzung der Sorte "Amethyst" und

nicht jeweils dreißig Pflanzen untersucht habe.

2.

Die Revision rügt, das Berufungsgericht habe nicht beachtet, dass

sich die Beklagte nicht mit der gewerbsmäßigen Erzeugung und dem gewerbs-

mäßigen Vertrieb von Vermehrungsmaterial befasse. Nach der vom nationalen

Gesetzgeber gewählten "Kaskadenlösung" solle der Handel mit aus Vermeh-

rungsmaterial gewonnenen Erzeugnissen jedoch aus dem Streit um etwaige

Sortenschutzrechte weitestgehend herausgehalten werden. Es sei jedoch

nichts dafür ersichtlich, dass der Kläger das Schutzrecht nicht schon auf einer

der vorhergehenden Entwicklungsstufen habe geltend machen können. Das

Gemeinschaftsrecht ordne zwar hinsichtlich der Abgabe von Zierpflanzen an

Endverbraucher die "Kaskadenlösung" nicht ausdrücklich an; in der rechtlichen

Wertung sei die Abgabe von Zierpflanzen jedoch der Abgabe von Erntegut und

sonstigen Erzeugnissen an Endverbraucher ohne weiteres vergleichbar. Im Üb-

rigen habe das Berufungsgericht missachtet, dass bei der Beurteilung einer be-

haupteten Sortenschutzverletzung nicht auf einen botanischen Vergleich ein-

zelner Pflanzen oder Pflanzenteile abgestellt werden könne. Vielmehr müsse

durch den Vergleichsanbau einer hinreichend großen Zahl von Pflanzen sicher-

gestellt werden, dass nicht lediglich die natürliche Schwankungsbreite zu einer

Überschneidung zwischen der Merkmalskombination der geschützten Sorte und

des im Einzelfall untersuchten Pflanzenmaterials führe. Es müsse ausgeschlos-

sen werden, dass die untersuchten Pflanzen auch nur eines ihrer maßgeblichen

Merkmale aufgrund anderer Ursachen (Bedingungen der Aufzucht, sonstige

Umwelteinflüsse) ausgeprägt hätten. Daher seien die Prüfungsgrundsätze auch

für die Verletzungsprüfung maßgeblich; ihnen genügten die Befunde des ge-

richtlichen Sachverständigen nicht einmal annähernd.

3.

Mit diesen Rügen hat die Revision im Ergebnis keinen Erfolg.

a)

Mit Recht bemängelt sie allerdings, dass das Berufungsurteil sich

nicht dazu verhält, inwiefern die Vertriebshandlungen der Beklagten das Aus-

schließlichkeitsrecht des Klägers verletzen. Das Landgericht hat insoweit hin-

sichtlich der Sorte "Melanie" § 10 Satz 1 Nr. 2 SortG 1985 herangezogen und

zur Begründung unter Berufung auf ein Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom

22. Mai 2001 (4 O 228/00) ausgeführt, da der Schutz für die Klagesorte "Mela-

nie" vor dem Inkrafttreten des Artikels 1 des Gesetzes zur Änderung des Sor-

tenschutzgesetzes vom 17. Juli 1997 beantragt und erteilt worden sei, finde die

Vorschrift des § 10 Abs. 1 SortG (1997) nach der Übergangsvorschrift des § 41

SortG keine Anwendung.

Das ist, wie die Revision zutreffend ausführt, unrichtig. § 41 Abs. 6 SortG

bestimmt lediglich, dass die Vorschrift des § 10 Abs. 1 nicht auf im Wesentli-

chen abgeleitete Sorten anzuwenden ist, für die bis zum Inkrafttreten des Arti-

kels 1 des Gesetzes zur Änderung des Sortenschutzgesetzes vom 17. Juli 1997

(BGBl. I S. 1854) Sortenschutz beantragt oder erteilt worden ist. Darum geht es

im Streitfall nicht. § 10 Abs. 1 SortG ist daher in seiner geltenden Fassung an-

zuwenden, nach welcher der Sortenschutz vorbehaltlich der §§ 10a und 10b die

Wirkung hat, dass allein der Sortenschutzinhaber berechtigt ist,

(1.) Vermehrungsmaterial der geschützten Sorte zu erzeugen, für

Vermehrungszwecke aufzubereiten, in den Verkehr zu bringen,

ein- oder auszuführen oder zu einem dieser Zwecke aufzube-

wahren und

(2.) Handlungen nach Nummer 1 mit sonstigen Pflanzen oder

Pflanzenteilen oder hieraus unmittelbar gewonnenen Erzeug-

nissen vorzunehmen, wenn zu ihrer Erzeugung Vermehrungs-

material ohne Zustimmung des Sortenschutzinhabers verwen-

det wurde und der Sortenschutzinhaber keine Gelegenheit hat-

te, sein Sortenschutzrecht hinsichtlich dieser Verwendung gel-

tend zu machen.

Dass die Beklagte Handlungen im Sinne von § 10 Abs. 1 Nr. 1 SortG

vorgenommen hat, ist nicht festgestellt, denn sie hat kein Vermehrungsmaterial

in den Verkehr gebracht; darunter fallen nach der Legaldefinition des § 2 Nr. 2

SortG (nur) Pflanzen und Pflanzenteile einschließlich Samen, die für die Erzeu-

gung von Pflanzen oder sonst zum Anbau bestimmt sind. Die angegriffenen

Vertriebshandlungen werden jedoch durch § 10 Abs. 1 Nr. 2 SortG erfasst,

denn aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich, dass der Kläger keine Ge-

legenheit hatte, sein Sortenschutzrecht hinsichtlich der Verwendung des Ver-

mehrungsmaterials der Sorte "Melanie" zur Erzeugung der von der Beklagten

vertriebenen Pflanzen geltend zu machen. Da die Erzeugung nämlich durch die

Streithelferin zu 2 in Frankreich erfolgt ist, konnte der Kläger hinsichtlich dieser

Verwendung - nämlich der Erzeugung der angegriffenen Pflanzen - das in sei-

ner Wirkung auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland beschränkte Sor-

tenschutzrecht an der Sorte "Melanie" nicht geltend machen.

Hinsichtlich der Sorte "Amethyst" hat das Landgericht den dem Kläger

zugebilligten Unterlassungsanspruch zutreffend aus Art. 94 Abs. 1 lit. a Gem-

SortV hergeleitet. Nach dieser Vorschrift ist zur Unterlassung verpflichtet, wer

hinsichtlich einer Sorte, für die ein gemeinschaftlicher Sortenschutz erteilt wur-

de, eine der in Art. 13 Abs. 2 GemSortV genannten Handlungen vornimmt, oh-

ne dazu berechtigt zu sein. Nach Art. 13 Abs. 2 GemSortV bedürfen das Anbie-

ten zum Verkauf, der Verkauf oder ein sonstiges Inverkehrbringen von Sorten-

bestandteilen sowie deren Aufbewahrung zu einem der vorgenannten Zwecke

der Zustimmung des Sortenschutzinhabers. Solche Handlungen hat die Beklag-

te vorgenommen, denn Sortenbestandteile sind nach Art. 5 Abs. 3 GemSortV

ganze Pflanzen oder Teile von Pflanzen, soweit diese Teile wieder ganze Pflan-

zen erzeugen können. Entgegen der Auffassung der Revision kommt es bei der

Gemeinschaftssorte nicht darauf an, ob der Kläger Gelegenheit hatte, seine

Rechte auf der Ebene der Erzeugung der Sortenbestandteile geltend zu ma-

chen. Nur für Erntegut gilt nämlich nach Art. 13 Abs. 3 GemSortV die Sonderre-

gelung, dass Absatz 2 nur Anwendung findet, wenn das Erntegut dadurch ge-

wonnen wurde, dass Sortenbestandteile der geschützten Sorte ohne Zustim-

mung verwendet wurden, und der Inhaber nicht hinreichend Gelegenheit hatte,

sein Recht im Zusammenhang mit den genannten Sortenbestandteilen geltend

zu machen. Die von der Beklagten vertriebenen vollständigen Pflanzen sind

jedoch nicht aus einem auch nur im weitesten Sinne als Ernte qualifizierbaren

Vorgang hervorgegangen und daher kein Erntegut. Für die von der Revision

verfochtene Gleichstellung der Abgabe von Zierpflanzen an Endverbraucher mit

der Abgabe von Erntegut bietet Art. 13 Abs. 3 GemSortV nach seinem klaren

Wortlaut keine Grundlage.

b)

Das Berufungsgericht ist rechtsfehlerfrei zu dem Ergebnis gelangt,

dass die Beklagte Pflanzen in den Verkehr gebracht hat, die den zugunsten des

Klägers geschützten Sorten angehören.

Es ist Aufgabe des Tatrichters festzustellen, ob der Beklagte wenigstens

eine Handlung begangen hat, die vorzunehmen dem Inhaber des Rechts an der

jeweiligen Klagesorte vorbehalten ist. Das Berufungsgericht hat dabei neue

Tatsachen zugrundezulegen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist. Im

Übrigen hat es von den vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tat-

sachen auszugehen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Rich-

tigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen be-

gründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten (§ 529 Abs. 1 ZPO).

Letzteres hat das Berufungsgericht verneint; das hält der Nachprüfung stand.

aa) Das Landgericht hat seine Überzeugung, dass die Beklagte Pflan-

zen der Sorte "Melanie" vertrieben hat, auf die schriftlichen und mündlichen

Ausführungen des von ihm zum gerichtlichen Sachverständigen bestellten Mit-

glieds des Bundessortenamts gestützt, der die ihm zur Verfügung gestellten

Pflanzen - die nach den weiteren Feststellungen des Landgerichts im Rahmen

von Testkäufen bei der Beklagten erworben wurden - an der Prüfstelle Rethmar

des Bundessortenamts (im November 1998 bzw. 1999) aufgepflanzt hat und

deren Merkmale in der Prüfperiode 2001 erfasst hat. Nach seinem Befund ent-

sprachen sieben der eingesandten Pflanzenproben in allen Merkmalen der Sor-

tenbeschreibung für die Sorte "Melanie", während eine Pflanzenprobe abge-

storben war und daher nicht beurteilt werden konnte. Drei Proben zeigten eine

abweichende Merkmalsausprägung der Triebspitzen, so dass der Sachverstän-

dige ein weiteres Prüfjahr für erforderlich gehalten hat. Bei seiner mündlichen

Anhörung hat sich der Sachverständige dahin geäußert, dass eine dieser Pflan-

zen mittlerweile eindeutig als "Melanie" habe identifiziert werden können, wäh-

rend dies bei den beiden weiteren noch nicht mit hinreichender Sicherheit fest-

stehe.

bb) Dass das Berufungsgericht keinen Anlass gesehen hat, an der

Richtigkeit der landgerichtlichen Feststellungen zu zweifeln, ist nicht zu bean-

standen.

Entgegen der Auffassung der Revision war es nicht aus Rechtsgründen

geboten, der Beurteilung jeweils dreißig angebaute Pflanzen zugrundezulegen,

wie dies die UPOV-Prüfungsrichtlinien für Besenheide vorsehen. Diese Richtli-

nien dienen nicht der Überprüfung, ob der Vertrieb einer konkreten Pflanze sich

als Verletzung eines Sortenschutzrechts darstellt, weil die Pflanze einer be-

stimmten geschützten Sorte angehört. Sie dienen vielmehr der Überprüfung der

Sorte selbst auf ihre gesetzlichen Schutzvoraussetzungen, zu denen insbeson-

dere auch Homogenität und Beständigkeit gehören (§ 1 SortG, Art. 6 Gem-

SortV). Die Prüfung kann sich daher nicht auf eine einzelne Pflanze beschrän-

ken. Hingegen ist Gegenstand der Beurteilung im Verletzungsprozess notwen-

digerweise stets die einzelne Pflanze. Um die Verletzung des Sortenschutz-

rechts festzustellen, muss der Tatrichter hinsichtlich mindestens einer von der

als Verletzer in Anspruch genommenen Partei erzeugten oder in den Verkehr

gebrachten Pflanze zu der Überzeugung gelangen, dass diese der geschützten

Sorte angehört; Feststellungen zu anderen konkreten Pflanzen haben, solange

nicht deren gemeinsame Abkunft mit der untersuchten Pflanze feststeht, inso-

weit notwendigerweise allenfalls indizielle Bedeutung. Anders mag es sich dann

verhalten, wenn es um die Frage geht, inwieweit Pflanzen, bei denen hinsicht-

lich der Ausprägung der Merkmale Abweichungen gegenüber den bei der Ertei-

lung des Sortenschutzes festgestellten Ausprägungen auftreten, gleichwohl in

den vom Sortenschutz erfassten Bereich (Schutzbereich) fallen (s. dazu OLG

Düsseldorf, InstGE 4, 127; LG Düsseldorf, InstGE 5, 275). Dergleichen steht im

Streitfall nicht in Rede.

Hier wäre lediglich in Betracht gekommen, sich bei der Überprüfung der

einzelnen Pflanzen einer anderen Methode zu bedienen, als sie der vom Land-

gericht zugezogene Sachverständige angewandt hat. Zum einen hätte der ge-

netische Code der Pflanzen daraufhin überprüft werden können, ob er mit dem

genetischen Code der Sorte in einem Umfang übereinstimmt, der den Schluss

auf die Übereinstimmung in den Ausprägungen der die Sorte definierenden

Merkmale rechtfertigt. Soweit das Berufungsgericht eine solche Vorgehenswei-

se für aus Rechtsgründen ausgeschlossen gehalten hat, kann ihm nicht beige-

treten werden. Zum anderen hätte der Sachverständige aus den ihm überlas-

senen Pflanzen im Wege der Stecklingsvermehrung eine größere Anzahl von

Tochterpflanzen ziehen können und diese sodann auf die morphologische und

physiologische Übereinstimmung mit den Merkmalen der Sorte hin untersuchen

können.

Der Tatrichter ist jedoch aus Rechtsgründen nicht gezwungen, dem

Sachverständigen eine bestimmte Methode der Ermittlung von Anknüpfungstat-

sachen vorzugeben. Wie sich der Tatrichter im Rahmen der beweisrechtlichen

Vorschriften der Zivilprozessordnung seine Überzeugung bildet, kann ihm nicht

vorgeschrieben werden. Wenn das Landgericht im vorliegenden Fall aufgrund

der von dem gerichtlichen Sachverständigen bei sieben der von ihm angebau-

ten Pflanzen beobachteten Übereinstimmung in den Ausprägungen der Merk-

male der Sorte zu der Überzeugung gelangt ist, dass es sich um Pflanzen der

Sorte "Melanie" handelt, und das Berufungsgericht keinen Anlass gesehen hat,

an der Richtigkeit dieser Feststellung zu zweifeln, ist das revisionsrechtlich hin-

zunehmen.

Dem kann die Streithelferin zu 1 auch nicht mit Erfolg entgegenhalten,

die Feststellungen des Landgerichts seien lückenhaft, da der Sachverständige

zum Merkmal 19 ("Länge der Blühperiode") keinen Befund erhoben habe. In

seinem Ergänzungsgutachten vom 26. August 2002 hat der gerichtliche Sach-

verständige ausgeführt, das Merkmal "Länge der Blühperiode" sei nicht mehr in

den UPOV-Richtlinien enthalten, da es stark umweltabhängig sei und zudem

bei Knospenblühern nur ungenau erfasst werden könne. Offenbar hat der

Sachverständige aus diesem Grund zu diesem Merkmal keinen Befund erho-

ben. Der Revision ist zwar zuzugeben, dass Erkenntnisse der vom Sachver-

ständigen geschilderten Art den Gegenstand einer Sorte und den ihr gewährten

Schutz nicht verändern können. Ersichtlich ist das Landgericht jedoch im An-

schluss an die zitierten Ausführungen des Sachverständigen davon ausgegan-

gen, dass unbeschadet des fehlenden Befunds zur Länge der Blühperiode die

sachliche Übereinstimmung hinsichtlich der Gesamtheit der Merkmalsausprä-

gungen nicht zweifelhaft sei. Dass konkrete Umstände zur Länge der Blühperi-

ode vorgetragen worden wären, die solche Zweifel hätten wecken müssen, wird

von der Revision nicht dargetan. Ausweislich des Tatbestandes des landgericht-

lichen Urteils hat sich die Beklagte vielmehr mit der Behauptung verteidigt, bei

den von ihr vertriebenen Besenheidepflanzen habe es sich um solche der Sor-

ten

"X" und

"Y" gehandelt, die

sich

von den Sorten

"Me-

lanie" und "Amethyst" nach Wuchs, Blütentrieben und Blühzeit unterschieden.

Eine andere Beurteilung der tatrichterlichen Feststellungen rechtfertigt

auch nicht der Einwand der Streithelferin zu 1, die dem Sachverständigengut-

achten zugrundeliegenden Erhebungen seien "im Auftrag des Klägers" erfolgt.

Der Sachverständige ist Mitglied des Bundessortenamts und hat sich aufgrund

des Beweisbeschlusses des Landgerichts diesem gegenüber zu den vom Ge-

richt gestellten Fragen geäußert. Dass er bzw. das Bundessortenamt die unter-

suchten Pflanzen bereits 1998/99 vom Kläger erhalten und sie daraufhin ange-

baut hat, ist unerheblich.

Soweit sich die Beklagte und ihre Streithelferin in der mündlichen Ver-

handlung darauf berufen haben, das Berufungsgericht hätte einem Beweisan-

gebot nachgehen müssen, eine Untersuchung des Genotyps der angegriffenen

Pflanzen werde die Unrichtigkeit des Befundes des gerichtlichen Sachverstän-

digen erweisen, können sie damit schon deshalb keinen Erfolg haben, weil eine

entsprechende Verfahrensrüge innerhalb der Revisionsbegründungsfrist nicht

(ordnungsgemäß) erhoben worden ist (§ 557 Abs. 3 Satz 2, § 551 Abs. 3 Nr. 2

lit. b ZPO).

cc) Dementsprechend ist es auch nicht zu beanstanden, wenn das

Landgericht aufgrund des Befundes des gerichtlichen Sachverständigen zu der

Überzeugung gelangt ist, die vom Sachverständigen angebaute Pflanzenprobe

Nr. 90 gehöre der Sorte "Amethyst" an, und das Berufungsgericht auch insoweit

keinen Anlass zu Zweifeln gesehen hat.

dd) Schließlich kann die Revision auch nicht mit dem Vorbringen der

Streithelferin zu 1 durchdringen, sie habe vor der mündlichen Verhandlung im

Berufungsrechtszug vorgebracht, eine Besichtigung des Versuchsfelds beim

Bundessortenamt habe ergeben, dass es zu einer Mehrfachvergabe einzelner

Kontrollnummern gekommen sei, dass außer der vom Kläger eingereichten

Pflanzenprobe Nr. 90 keinerlei Vergleichspflanzen dieser Sorte beim Bundes-

sortenamt mehr vorhanden gewesen seien und dass die vom gerichtlichen

Sachverständigen der Sorte "Melanie" zugeordnete Pflanzenprobe Nr. 32 rot

bzw. rosablühend und nicht weiß blühend gewesen sei.

Anlass zu entscheidungserheblichen Zweifeln musste dieses Vorbringen

dem Berufungsgericht nicht geben. Dass die behauptete Mehrfachvergabe ein-

zelner Kontrollnummern die relevanten Feststellungen des Landgerichts berühr-

te, ist nicht vorgetragen worden. Ob zum Zeitpunkt der Besichtigung Ver-

gleichspflanzen der Sorte "Amethyst" angebaut waren, ist unerheblich. Eine

Pflanzenprobe Nr. 32 wird im Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen

nicht erwähnt. Im Übrigen musste das Berufungsgericht selbst dann, wenn eine

einzelne Pflanzenprobe entgegen dem Befund des Sachverständigen der Sorte

"Melanie" nicht zugeordnet werden konnte, deswegen nicht die Feststellungen

hinsichtlich der übrigen Proben in Zweifel ziehen.

II.

Das Berufungsgericht hat wie das Landgericht die Beklagte für

verpflichtet erachtet, dem Kläger den durch die Verletzung seiner Sortenschutz-

rechte entstandenen Schaden zu ersetzen (§ 37 Abs. 2 SortG; Art. 94 Abs. 2

GemSortV). Es könne dahinstehen, ob sie - wie der Kläger behaupte - von sei-

ner Auseinandersetzung mit der Streithelferin zu 1 Kenntnis gehabt habe. Die

Beklagte habe sich nicht damit begnügen dürfen, bei einem erfahrenen Liefe-

ranten einzukaufen, sondern habe die Schutzrechtslage selbst prüfen oder prü-

fen lassen müssen. Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg.

1. Wer sich als Fachunternehmen mit der Herstellung eines Erzeug-

nisses befasst, das fremde Schutzrechte verletzen kann, ist verpflichtet, die

Schutzrechtslage zu überprüfen und sich auf geeignete Weise zu vergewissern,

dass das eigene Erzeugnis nicht mit Rechten Dritter kollidiert (BGH, Urt. v.

14.1.1958 - I ZR 171/56, GRUR 1958, 288, 290 - Dia-Rähmchen I; Urt. v.

27.2.1963 - Ib ZR 131/61, GRUR 1964, 640, 642 - Plastikkorb; Sen.Urt. v.

3.3.1977 - X ZR 22/73, GRUR 1977, 598, 601 - Autoskooter-Halle). Ob diese

Verpflichtung in gleichem Umfang für jeden Händler gilt, bedarf im Streitfall kei-

ner Erörterung. Sie gilt jedenfalls für denjenigen, der ein Erzeugnis bezieht, oh-

ne sich bei seinem Lieferanten zu vergewissern, dass die notwendige Überprü-

fung von diesem oder einem früheren Glied in der Vertriebskette mit der gebo-

tenen Sorgfalt durchgeführt worden ist. Insbesondere gilt dies für denjenigen

Händler, der - wie die Beklagte - ein Erzeugnis aus dem Ausland bezieht, da

gerade in diesem Fall die Möglichkeit besteht, dass der Hersteller und etwaige

weitere Glieder der Vertriebskette zu einer Prüfung des Erzeugnisses im Hin-

blick auf inländische Schutzrechte keine Veranlassung gesehen haben. Ein

Händler darf ein Erzeugnis jedenfalls solange nicht in den Verkehr bringen, wie

er nicht begründetermaßen annehmen darf, dass die notwendige Prüfung auf

die Verletzung von Rechten Dritter zumindest einmal durchgeführt worden ist.

2.

Dass sie diesem Sorgfaltsmaßstab genügt hätte, macht die Be-

klagte nicht geltend. Sie ist vielmehr der Auffassung, der Einzelhandel könne

sich darauf beschränken, bei erfahrenen Lieferanten einzukaufen, und müsse

ohne konkrete Verdachtsmomente, die das Berufungsgericht nicht festgestellt

habe, keine Vorkehrungen gegen etwaige Schutzrechtsverletzungen treffen.

Dem Maßstab erforderlicher und zumutbarer Sorgfalt wird dies nicht gerecht.

III.

Das Berufungsgericht hat schließlich angenommen, die Beklagte

sei nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) verpflichtet, dem

Kläger über die begangenen Verletzungshandlungen Rechnung zu legen, damit

dieser in die Lage versetzt wird, die ihm zuerkannten Schadensersatzansprü-

che zu beziffern.

Das steht mit der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung in Ein-

klang (s. nur BGHZ 92, 62, 64 - Dampffrisierstab II) und wird auch von der Re-

vision nicht angegriffen, soweit das Berufungsgericht den Rechnungslegungs-

anspruch als Hilfsanspruch zu dem Schadensersatzanspruch des Klägers nach

§ 37 Abs. 2 SortG zugesprochen hat. Die Revision meint jedoch, ein entspre-

chender Hilfsanspruch zu dem Schadensersatzanspruch des Klägers nach Art.

94 Abs. 2 GemSortV stehe dem Kläger mangels gemeinschaftsrechtlicher

Grundlage nicht zu. Auch mit dieser Rüge dringt die Revision nicht durch.

Sie weist zwar zutreffend darauf hin, dass Art. 94 Abs. 2 GemSortV nur

den Schadensersatzanspruch des Sortenschutzinhabers regelt. Art. 97 Abs. 3

bestimmt ferner, dass sich die Wirkung des gemeinschaftlichen Sortenschutzes

von den in den Absätzen 1 und 2 vorgesehenen Ausnahmen allein nach dieser

Verordnung richtet. Bei der Rechnungslegung über die Grundlagen des Scha-

densersatzanspruchs geht es indessen nicht um eine zusätzliche, im Gemein-

schaftsrecht nicht vorgesehene Wirkung des Sortenschutzes, sondern um die

effektive Durchsetzung des gemeinschaftsrechtlichen Schadensersatzan-

spruchs. Sie muss, worauf das Berufungsgericht zutreffend hinweist, das natio-

nale Recht gewährleisten, eben weil das Gemeinschaftsrecht nur den Scha-

densersatzanspruch des Sortenschutzinhabers regelt, jedoch nicht die - verfah-

rens- oder materiell-rechtlichen - Instrumente seiner Durchsetzung (s. auch

Keukenschrijver, SortG, vor § 37 Rdn. 5). Insoweit bestimmt Art. 93 GemSortV

ausdrücklich, dass die Geltendmachung der Rechte aus dem gemeinschaftli-

chen Sortenschutz (französisch: l'exercice des droits conférés par la protection

communautaire des obtentions végétales; englisch: claims under Community

plant variety rights) Beschränkungen durch das Recht der Mitgliedstaaten nur

insoweit unterliegt, als in dieser Verordnung ausdrücklich darauf Bezug ge-

nommen worden ist. Das nationale Recht muss daher zur Durchsetzung der

Ansprüche aus einer Gemeinschaftssorte jedenfalls die gleichen Möglichkeiten

zur Verfügung stellen, die es zur Durchsetzung nationaler Sortenschutzrechte

bereithält. In einigen Mitgliedstaaten sind diese Instrumente prozessualer Natur,

so dass sie unzweifelhaft auch auf die Durchsetzung des Schadensersatzan-

spruchs aus der Verletzung einer Gemeinschaftssorte anwendbar sind. Der

Umstand, dass das deutsche Recht die effektive Durchsetzung des Schadens-

ersatzanspruchs nicht verfahrensrechtlich, sondern durch einen dem materiel-

len Recht angehörenden Hilfsanspruch gewährleistet, ist aus gemeinschafts-

rechtlicher Sicht unerheblich. Der aus § 242 BGB hergeleitete Auskunfts- und

Rechnungslegungsanspruch steht dem Berechtigten daher auch zur Beziffe-

rung des Schadensersatzanspruchs wegen Verletzung einer Gemeinschaftssor-

te zu.

Melullis

Keukenschrijver

Mühlens

Meier-Beck

Kirchhoff

Vorinstanzen:

LG Mannheim, Entscheidung vom 12.09.2003 - 7 O 810/00 -

OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 26.05.2004 - 6 U 216/03 -