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BGH Beschluss vom 04.04.2006 – 3 StR 91/06
3. Strafsenat
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom
4. April 2006
in der Strafsache
gegen
wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a.
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun-
desanwalts und des Beschwerdeführers am 4. April 2006 gemäß § 349 Abs. 4
StPO einstimmig beschlossen:
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts
Oldenburg vom 3. November 2005 mit den Feststellungen aufge-
hoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch
über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer
des Landgerichts zurückverwiesen.
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Gründe:
I. Das Urteil unterliegt auf die Sachbeschwerde des Angeklagten der
Aufhebung, weil es mehrere durchgreifende Rechtsfehler aufweist:
1. Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen insgesamt 23 Fällen des
Betäubungsmittelhandels verurteilt, jedoch dabei nicht geprüft, ob und gegebe-
nenfalls inwieweit die einzelnen Taten zu einer Bewertungseinheit zusammen-
zufassen gewesen wären. Bestehen konkrete Anhaltspunkte dafür, dass Ein-
zelverkäufe von Betäubungsmitteln mehreren größeren Erwerbsmengen ent-
stammen, so erfordert dies die Bildung von Bewertungseinheiten. Dazu hat der
Tatrichter die Zahl und Frequenz der Erwerbsvorgänge sowie die Zuordnung
der einzelnen Verkäufe zu ihnen an Hand der Tatumstände festzustellen. Kann
er genaue Feststellungen nicht treffen, hat er innerhalb des feststehenden Ge-
samtschuldumfangs die Zahl der Einkäufe und die Verteilung der Verkäufe auf
sie zu schätzen (vgl. BGH NJW 2002, 1810). Konkrete Hinweise auf das Vorlie-
gen solcher Bewertungseinheiten ergeben sich hier insbesondere in den Fällen,
in denen die Abverkäufe entweder am gleichen Tage (Fälle 9 und 10) oder zu-
mindest in engem zeitlichem Abstand (Fälle 1 und 2; 9 bis 13) erfolgten. Auch in
den Fällen 22 und 23 kommt Bewertungseinheit in Betracht, da nach den Fest-
stellungen auf Grund eines Gesamtplanes die gesamte Menge an einen be-
stimmten Abnehmer geliefert werden sollte und sich so beide Erwerbsvorgänge
auf ein bestimmtes einheitliches Rauschgiftgeschäft bezogen.
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2. Der Schuldumfang ist in allen Fällen außer den Nr. 21 bis 23 unzurei-
chend festgestellt. Neben der Art der Betäubungsmittel sind dabei die Menge
und der Wirkstoffgehalt der gehandelten Rauschmittel maßgeblich. Auf deren
Feststellung kommt es nicht nur für die Bestimmung einer nicht geringen Men-
ge, sondern auch für die Strafrahmenwahl und die Strafzumessung im engeren
Sinne an; auf sie kann daher regelmäßig nicht verzichtet werden. Auch wenn
die Betäubungsmittel nicht sichergestellt sind und eine Untersuchung daher
nicht möglich ist, sind alle Aufklärungsmöglichkeiten auszuschöpfen (vgl. dazu
im Einzelnen Weber, BtMG 2. Aufl. § 29 Rdn. 741 ff. m. w. N.). Da der Ange-
klagte geständig war, liegt die Möglichkeit weitergehender Feststellungen auf
der Hand.
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In den Fällen Nr. 1 bis 20 fehlt es an der Feststellung des konkreten
Wirkstoffgehalts. Die Angabe, dass nach dem "Geständnis" des Angeklagten in
den Fällen 17 bis 20 jedenfalls der Grenzwert zur nicht geringen Menge über-
schritten worden sei, ist unzureichend. Darüber hinaus wird in den Fällen 6, 8
und 14 die Menge des Heroins mit der Zahl der "Päckchen" angegeben, deren
Gewicht aber nicht mitgeteilt. In den Fällen 5 und 14 sind die Angaben von
Mengen und Preisen angesichts der festgestellten Gewinnerzielungsabsicht
nicht ohne weiteres miteinander vereinbar. Danach hätte der Angeklagte
6 Gramm Kokain für 270 € gekauft und 5 Gramm Kokain für nur 20 € verkauft.
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3. Im Fall 19 kommt die Strafkammer rechtsfehlerfrei zur Annahme eines
Versuchs des Handeltreibens in nicht geringer Menge. Nicht dargelegt wird je-
doch, warum es zu dem beabsichtigten Ankauf nicht gekommen ist. Dies lässt
die Möglichkeit eines strafbefreienden Rücktritts offen, der nicht geprüft worden
ist.
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4. Im Fall 21 bleibt unklar, welchen Straftatbestand die Strafkammer an-
genommen hat. Nach den Feststellungen hatte der Angeklagte für einen ande-
ren Drogenhändler in einem Versteck 500 Gramm einer weißen Substanz ge-
gen ein Entgelt von 200 € aufbewahrt, die er fälschlich für Kokain mittlerer Qua-
lität gehalten hat, die jedoch nur Stoffe enthielt, die nicht unter das Betäu-
bungsmittelgesetz fallen.
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In der rechtlichen Würdigung hat das Landgericht ausgeführt, dass sich
der Angeklagte wegen Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge
schuldig gemacht hat. Ein entsprechender Schuldspruch findet sich in der Ur-
teilsformel nicht. Dort ist diese Tat wohl in die Zahl der sechs Fälle des Handel-
treibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge eingereiht. Tatsächlich
belegen die Feststellungen bislang keinen der beiden Straftatbestände:
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a) Da es sich nicht um Betäubungsmittel handelte, kommt vollendeter
Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nach § 29 a Abs. 1 Nr. 2
BtMG nicht in Betracht.
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b) Nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind
zwar eigennützige Tätigkeiten, die auf den Umsatz von Betäubungsmitteln ge-
richtet sind, auch dann als vollendetes Handeltreiben zu beurteilen, wenn sie
sich auf Scheindrogen beziehen (vgl. BGH NStZ 1992, 191 m. N. zur Kritik in
der Literatur). Der Senat hat Bedenken, diese sehr weitgehende Rechtspre-
chung fortzuführen. Er kann dies jedoch offen lassen, da die auf der Grundlage
dieser Auffassung in Fällen lediglich untergeordneter Tatbeiträge erforderliche
Abgrenzung von Täterschaft und Beihilfe im angefochtenen Urteil unterblieben
ist (vgl. Nachw. bei Winkler NStZ 2005, 315; 2004, 376). Da der Angeklagte die
Substanz für H. , einen anderen Händler, lediglich aufbewahrte,
nicht einmal über ihre Beschaffenheit informiert wurde und schließlich nur ein
geringes Entgelt von 200 € erhielt, das bei einem Geschäft mit 500 Gramm Ko-
kaingemisch eher für eine kleine Hilfeleistung als für einen Mittäteranteil spricht,
liegt die Annahme nur einer Gehilfenstellung nahe.
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5. Die aufgezeigten Rechtsfehler erfordern die Aufhebung des Urteils
insgesamt. Da bereits die Sachrüge erfolgreich ist, kommt es auf die teils unkla-
ren und teils abwegigen Verfahrensrügen nicht mehr an.
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II. Für die neue Hauptverhandlung werden folgende Hinweise gegeben:
1. Sofern der neue Tatrichter zu Fall 21 nicht ohnehin zu völlig neuen
Feststellungen gelangt, sondern nach den oben aufgezeigten Maßstäben eine
Gehilfenstellung des Angeklagten in Bezug auf die Handelstätigkeit des Haupt-
täters H. annimmt, wird er zu dessen Vorstellungen und Absich-
ten nähere Feststellungen zu treffen haben, insbesondere ob er gleichfalls über
die Beschaffenheit irrte oder wusste, dass es sich um Streckmittel handelte. Bei
zutreffender Vorstellung des Haupttäters wird zu beachten sein, dass die bloße
Aufbewahrung von Streckmitteln noch keine Straftat darstellt, folglich auch eine
Beihilfe mangels Haupttat ausscheidet. Anders wäre es, wenn die Aufbewah-
rung im Hinblick auf ein konkretes Rauschgiftgeschäft erfolgt wäre. Dann würde
allerdings die Annahme einer Beihilfehandlung des Angeklagten zu diesem
Rauschgiftgeschäft voraussetzen, dass er darüber wenigstens in Umrissen Be-
scheid wusste. Bei dieser schwierigen Sach- und Rechtslage könnte es sich
anbieten, den möglichen Vorwurf einer Beihilfe zum Handeltreiben auszuschei-
den und die Verfolgung gemäß § 154 a Abs. 2 StPO auf den (untauglichen)
Versuch des Besitzes einer nicht geringen Menge nach § 29 a Abs. 1 Nr. 2
BtMG zu beschränken.
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2. Die Bezeichnung "gewerbsmäßig" gehört nicht in die Urteilsformel.
Soweit es um Handeltreiben nach § 29 Abs. 1 BtMG geht, ist "Gewerbsmäßig-
keit" nur ein Regelbeispiel für die Annahme eines besonders schweren Falles
nach Absatz 3 dieser Vorschrift, das in die Urteilsformel nicht aufgenommen
wird (BGH NStZ 1994, 39). Beim Qualifikationstatbestand des Handeltreibens in
nicht geringer Menge nach § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG kommt der Gewerbsmä-
ßigkeit ohnehin nur die Bedeutung eines Strafzumessungsumstandes zu.
Tolksdorf RiBGH Miebach ist urlaubsbedingt Winkler an der Unterzeichnung gehindert. Tolksdorf von Lienen Becker