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BGH Beschluss vom 04.04.2006 – 4 StR 30/06
4. Strafsenat
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom
4. April 2006
in der Strafsache
gegen
wegen schweren sexuellen Missbrauchs eines Kindes u.a.
Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun-
desanwalts und des Beschwerdeführers am 4. April 2006 gemäß § 349 Abs. 2
und 4 StPO beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-
richts Hagen vom 28. Juni 2005 aufgehoben,
a) soweit der Angeklagte wegen sexuellen Missbrauchs eines
Kindes in drei Fällen und wegen schweren sexuellen Miss-
brauchs eines Kindes in vier Fällen verurteilt worden ist, je-
doch bleiben die insoweit zum äußeren Tatgeschehen getrof-
fenen Feststellungen mit Ausnahme derjenigen zum Alter
des Tatopfers aufrechterhalten;
b) in den Aussprüchen über die im Fall II 8 der Urteilsgründe
verhängten Einzelstrafe und über die Gesamtstrafe.
2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-
lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-
tels, an eine andere als Jugendschutzkammer zuständige
Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
3. Die weiter gehende Revision wird verworfen.
Gründe:
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Das Landgericht hat den Angeklagten wegen sexuellen Missbrauchs ei-
nes Kindes in drei Fällen, schweren sexuellen Missbrauchs eines Kindes in vier
Fällen und wegen Freiheitsberaubung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier
Jahren und sechs Monaten verurteilt. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte
die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat mit einer
Verfahrensrüge in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg;
im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
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1. Die Verurteilung des Angeklagten wegen sexuellen Missbrauchs eines
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Kindes in drei Fällen (Fälle II 1 bis 3 der Urteilsgründe) und wegen schweren
sexuellen Missbrauchs eines Kindes in vier Fällen (Fälle II 4 bis 7 der Urteils-
gründe) muss auf die zulässig erhobene Rüge aufgehoben werden, der Be-
weisantrag des Angeklagten auf Einholung eines Sachverständigengutachtens
zum Alter des Tatopfers sei rechtsfehlerhaft behandelt worden.
a) Nach den Feststellungen nahm der Angeklagte an sieben, jeweils
nicht näher bestimmbaren Tagen im Sommer des Jahres 2003 an der im Mai
1991 im Baku/Aserbaidschan geborenen Zeugin Ülvie M. sexuelle
Handlungen vor.
Im Hauptverhandlungstermin am 28. Juni 2005 hatte der Angeklagte die
Einholung eines anthropologischen Sachverständigengutachtens bezüglich des
Alters der Zeugin Ülvie M. zum Beweis für die Tatsache beantragt, dass
die Zeugin zu den in der Anklage genannten Zeitpunkten über 14 Jahre alt ge-
wesen ist. Das Landgericht lehnte diesen Antrag ab und führte zur Begründung
u.a. aus:
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"Ungeachtet des Umstands, dass der Antrag noch eine bestimmte Be-
weisbehauptung formuliert und ein bestimmtes Beweismittel bezeichnet,
handelt es sich in der Sache um einen Beweisermittlungsantrag. Denn
zureichende Anhaltspunkte für die als solche zunächst ausreichende
Vermutung des Angeklagten bestehen nach dem Ergebnis der hierzu
stattgefundenen Beweisaufnahme gerade nicht, so dass die Beweistat-
sache letztlich auf's Geratewohl behauptet wird."...
b) Die Behandlung des Antrages des Angeklagten als Beweisermitt-
lungsantrag hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
Dem Antragsteller kann es grundsätzlich nicht verwehrt sein, auch solche
Tatsachen unter Beweis zu stellen, die er lediglich für möglich hält (vgl. BGHSt
21, 118, 125; BGH NStZ 1993, 143, 144 jeweils m.w.N.) oder nur vermutet
(BGHR StPO § 244 Abs. 6 Beweisantrag 2; Meyer-Goßner StPO 48. Aufl. § 244
Rdn. 20 jeweils m.w.N.). Einem Beweisbegehren, das - wie hier - in die Form
eines Beweisantrags gekleidet ist, muss allerdings nicht oder allenfalls nach
Maßgabe der Aufklärungspflicht nachgegangen werden, wenn die Beweisbe-
hauptung ohne jeden tatsächlichen Anhaltspunkt und ohne jede begründete
Vermutung aufs Geratewohl ins Blaue hinein aufgestellt wurde, sodass es sich
in Wahrheit nur um einen nicht ernstlich gemeinten, zum Schein gestellten Be-
weisantrag handelt (vgl. BGH NStZ 2003, 497; StV 2002, 233 m.w.N.). Dies ist
jedoch nicht schon dann der Fall, wenn die bisherige Beweisaufnahme keine
Anhaltspunkte für die Richtigkeit der Beweisaufnahme ergeben hat (vgl. BGH
NJW 1983, 126, 127; StV 2002, 233). Ob es sich nach den vorgenannten
Grundsätzen bei einem Beweisbegehren um einen Beweisermittlungsantrag
handelt, ist vielmehr aus der Sicht eines verständigen Antragstellers auf der
Grundlage der von ihm selbst nicht infrage gestellten Tatsachen zu beurteilen
(vgl. BGH NStZ 1989, 334; 2003, 497). Gemessen an diesen Grundsätzen liegt
entgegen der Auffassung des Landgerichts kein Beweisermittlungsantrag son-
dern ein Beweisantrag vor, der - was nicht geschehen ist - nur aus einem der in
§ 244 Abs. 3 und 4 StPO genannten Ablehnungsgründe hätte zurückgewiesen
werden dürfen.
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Zwar ist der Angeklagte nach den bisherigen Feststellungen im Jahre
2003 und auch noch zu Beginn des Jahres 2004 bei seinen Bemühungen, den
Amtsvormund des Tatopfers zu veranlassen, dieses aus dem Umfeld der Pfle-
gefamilie herauszuholen (UA 9), ersichtlich davon ausgegangen, dass das Tat-
opfer zu den jeweiligen Zeitpunkten das 14. Lebensjahr noch nicht vollendet
hatte. Aus der Sicht des Angeklagten haben sich aber in den gegen ihn geführ-
ten Ermittlungsverfahren und im Verlauf der Hauptverhandlung tatsächliche An-
haltspunkte ergeben, die dafür sprechen können, dass das Tatopfer zu den je-
weiligen Tatzeiten bereits das 14. Lebensjahr vollendet hatte:
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Nach den Feststellungen ist die Familie des Tatopfers im Herbst 2001
aus Aserbaidschan nach Deutschland eingereist und hat Asyl beantragt, wobei
allein der Vater des Tatopfers eine amtliche in kyrillischer Schrift ausgestellte
Geburtsurkunde vorlegen konnte. Die von den deutschen Behörden nach der
Einreise der Familie ausgestellten Personalpapiere und Personenstandsurkun-
den beruhen demgegenüber auf den Angaben der Familienmitglieder. Zwar be-
steht, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, kein allgemeiner Erfah-
rungssatz, dass Asylbewerber häufig falsche Angaben im Hinblick auf ihr Alter
machen; es besteht aber auch kein Erfahrungssatz, dass solche Angaben stets
zutreffen. Vielmehr kann, worauf die Revision zu Recht hinweist, u.a. im Hin-
blick auf das weiter gehende Aufenthaltsrecht von Kindern (vgl. § 34 AufenthG)
oder die Regelungen über den Bezug von Kindergeld durchaus ein Interesse
bestehen, das wahre Alter gegenüber den für die Ausstellung der Personalpa-
piere und Personenstandsurkunden zuständigen Behörden zu verschleiern. Zu-
dem hat die Pflegemutter des Tatopfers bekundet, ein Zahnarzt habe den "frü-
hen vollständigen Zahnwechsel" bei dem Tatopfer hervorgehoben und ein wei-
terer Arzt habe erklärt, die Hände des Tatopfers seien abgearbeitet oder abge-
nutzt "wie die Hände einer 50-Jährigen". Auf der Grundlage dieser Tatsachen,
auf die der Angeklagte zur Begründung seines Beweisantrages in Stichworten
hingewiesen hat, ist die Beweisbehauptung, das Tatopfer sei zu den jeweiligen
Tatzeitpunkten bereits 14 Jahre alt gewesen, aus der Sicht eines verständigen
Antragstellers keine lediglich aufs Geratewohl ins Blaue hinein aufgestellte Be-
hauptung. Darauf, dass das Landgericht nach Würdigung des gesamten Be-
weisergebnisses keine Zweifel daran hat, dass das Tatopfer im Sommer 2003
erst 12 Jahre alt gewesen ist, kommt es in diesem Zusammenhang nicht an
(vgl. BGH StV 2002, 233).
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2. Auf der danach rechtsfehlerhaften Ablehnung des Beweisantrages
kann die Verurteilung des Angeklagten in den Fällen II 1 bis 7 der Urteilsgründe
beruhen. Es ist nicht auszuschließen, dass das Landgericht, hätte es das bean-
tragte Gutachten eines anthropologischen Sachverständigen eingeholt, zu dem
Ergebnis gelangt wäre, dass das Tatopfer zu den jeweiligen Tatzeiten mögli-
cherweise bereits 14 Jahre alt gewesen ist, und den Angeklagten in Anwendung
des Zweifelsgrundsatzes jeweils nur wegen eines - auch soweit es die Fälle des
sexuellen Missbrauchs eines Kindes betrifft gemäß § 176 Abs. 6 StGB strafba-
ren - (untauglichen) Versuchs verurteilt hätte.
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Die Aufhebung der Verurteilung in den vorgenannten Fällen nötigt zur
Aufhebung des Ausspruchs über die Gesamtstrafe. Der Senat hebt ferner auch
die im Fall II 8 verhängte Geldstrafe von 90 Tagessätzen auf, weil nicht auszu-
schließen ist, dass sich die Bemessung dieser Strafe an der Höhe der anderen
Einzelstrafen orientiert hat.
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3. Da sich der aufgezeigte Verfahrensfehler nur auf die Feststellungen
zum Alter des Tatopfers ausgewirkt haben kann und die Feststellungen zum
äußeren Tatgeschehen in den Fällen II 1 bis 7 der Urteilsgründe im Übrigen
sachlich-rechtlicher Nachprüfung standhalten, können diese Feststellungen be-
stehen bleiben. Soweit sie dazu nicht in Widerspruch stehen, sind ergänzende
Feststellungen möglich.
Tepperwien Maatz Athing
Ernemann Sost-Scheible