BGH Beschluss vom 11.04.2006 – XI ZR 105/05
XI. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom
11. April 2006
in dem Rechtsstreit
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsitzenden
Richter Nobbe und die Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, Dr. Ellenberger
und Prof. Dr. Schmitt
am 11. April 2006
beschlossen:
Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten
wird das Urteil des 26. Zivilsenats des Kammerge-
richts in Berlin vom 7. März 2005 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entschei-
dung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbe-
schwerdeverfahrens, an den 4. Zivilsenat des Beru-
fungsgerichts zurückverwiesen.
Gegenstandswert: 93.285,87 €
Gründe
I.
Der Kläger nimmt die beklagte Bank im Zusammenhang mit einem
Ausbietungsvertrag wegen einer angeblichen schuldhaften Verletzung
von Aufklärungspflichten auf Schadensersatz in Höhe von 93.285,87 €
zuzüglich Zinsen in Anspruch.
Die Beklagte betrieb wegen Forderungen über 3.996.027,14 DM
zuzüglich Zinsen die Zwangsversteigerung von zwei mit Mietshäusern
bebauten, unter Zwangsverwaltung stehenden Grundstücken in B. -
. Vor Abschluss des notariellen Ausbietungsvertrages am
11. Mai 2000, in dem sich der Kläger gegenüber der Beklagten verpflich-
tete,
im Zwangsversteigerungstermin ein Gebot von mindestens
3.996.027,14 DM zuzüglich Zinsen und gerichtlicher Verfahrenskosten
abzugeben, überreichte der von der Beklagten eingeschaltete Vermittler
P. dem Kläger bzw. dem für ihn tätigen Makler Pr. eine als
Mietkataster bezeichnete Aufstellung des Zwangsverwalters über die be-
stehenden Mietverhältnisse und Mieterträge. In der Zwangsversteigerung
erhielt der Kläger den Zuschlag für insgesamt 4.143.814,73 DM. Nach
Übernahme der Grundstücke stellte der Kläger fest, dass die im Mietka-
taster angegebenen Mieterträge für 14 Wohnungen unrichtig waren. Die
für diese Wohnungen vereinbarte Bruttokaltmiete war im Mietkataster als
Nettokaltmiete ausgewiesen.
Der Kläger behauptet, in Kenntnis der Unrichtigkeit der angegebe-
nen Mieterträge hätte er sich im Ausbietungsvertrag nur zu einem um
182.451,31 DM geringeren Gebot verpflichtet. Die Beklagte ist dem ent-
gegengetreten und behauptet, der Zeuge P. habe dem Kläger bzw.
Pr. mitgeteilt, dass die Beklagte die Angaben des Mietkatasters nicht
überprüft habe und dazu auch nicht in der Lage sei, da sie über keine
Mietunterlagen verfüge. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das
Berufungsgericht hat ihr stattgegeben und die Revision nicht zugelassen.
Zur Begründung seiner von der Beklagten mit der Nichtzulassungsbe-
schwerde angegriffenen Entscheidung hat es im Wesentlichen ausge-
führt:
Die Beklagte habe durch die Erteilung unrichtiger Auskünfte über
die Mieterträge der beiden Grundstücke ihre vorvertragliche Aufklä-
rungspflicht verletzt. Die Ertragssituation der Mietgrundstücke sei für den
Kläger bei Abschluss des Ausbietungsvertrages, wie der Beklagten be-
kannt gewesen sei, maßgeblich gewesen. Die Beklagte habe auch
schuldhaft gehandelt, da sie nicht darauf hingewiesen habe, dass sie für
die Richtigkeit des vom Zwangsverwalter erstellten Mietkatasters keine
Gewähr übernehme. Dem Vorbringen des Klägers, der Vermittler P
habe ihm die Mietkataster ohne Erläuterung vorgelegt, sei die Beklagte
nicht hinreichend entgegengetreten. Der Vortrag der Beklagten, P.
habe deutlich darauf hingewiesen, dass die Beklagte keine Gewähr für
die Richtigkeit der im Mietkataster enthaltenen Zahlen übernehmen kön-
ne, weil diese ungeprüft vom Zwangsverwalter übernommen worden sei-
en, reiche für eine Beweisaufnahme nicht aus, da die Beklagte wider-
sprüchlich vorgetragen habe. Wegen der schuldhaften Aufklärungs-
pflichtverletzung der Beklagten sei der Kläger so zu behandeln, als sei
es ihm gelungen, den Ausbietungsvertrag zu günstigeren Bedingungen
abzuschließen. Da das vereinbarte Gebot von 3.996.027,14 DM ausge-
hend von den im Mietkataster angegebenen Nettokaltmieten einem Miet-
ertrag von 10,75 Jahren entsprochen habe, der Jahresnettomietertrag
aber tatsächlich um 17.003,85 DM niedriger als angegeben gewesen
sei, betrage der zu ersetzende Schaden des Klägers 93.285,87 €.
II.
Das angefochtene Urteil ist gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben
und der Rechtsstreit zur neuen mündlichen Verhandlung und Entschei-
dung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, da das angegriffene
Urteil den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör aus Art. 103
Abs. 1 GG verletzt und deshalb die Revision nach § 543 Abs. 2 Satz 1
Nr. 2 Alt. 2 ZPO zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzu-
lassen wäre (Senatsbeschluss BGHZ 159, 135, 140).
1. Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet das Gericht, den Vortrag der
Parteien zur Kenntnis zu nehmen und bei seiner Entscheidung in Erwä-
gung zu ziehen (BVerfGE 60, 247, 249; 70, 288, 293; 83, 24, 35; BVerfG
NJW-RR 2001, 1006, 1007). Ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG setzt
dabei eine gewisse Evidenz der Gehörsverletzung voraus, das heißt, im
Einzelfall müssen besondere Umstände vorliegen, die deutlich ergeben,
dass das Vorbringen der Beteiligten entweder überhaupt nicht zur
Kenntnis genommen oder bei der Entscheidung ersichtlich nicht erwogen
worden ist (BVerfGE 22, 267, 274; 79, 51, 61; 86, 133, 146; 96, 205,
216 f.; BVerfG NJW 2000, 131).
Letzteres ist hier, wie die Beklagte zu Recht geltend macht, der
Fall. Die Beklagte hat bereits in der Klageerwiderung vom 16. September
2003 unter Beweisantritt (Zeugnis P. ) vorgetragen, P. habe den
Kläger vor Überreichung des Mietkatasters am 6. April 2000 darauf hin-
gewiesen, dass die Beklagte über die Versteigerungsobjekte keine Miet-
unterlagen besitze und das vom Zwangsverwalter erstellte Mietkataster
nicht auf Richtigkeit und Vollständigkeit überprüfen könne. Bei der Unter-
redung am gleichen Tage sei das Mietkataster nicht Gesprächsgegen-
stand gewesen. Bei nachfolgenden Telefongesprächen habe der Kläger
nach weitergehenden Mietunterlagen gefragt. P. habe darauf erklärt,
die Beklagte besitze solche Unterlagen nicht, und angeregt, der Kläger
möge sich deswegen mit dem Zwangsverwalter in Verbindung setzen.
Mit Schriftsatz vom 12. Dezember 2003 hat die Beklagte ihr Vorbringen
dahin modifiziert, das Mietkataster sei von P. dem vom Kläger ein-
geschalteten Makler Pr. bereits vor dem 6. April 2000 mit dem Hin-
weis übergeben worden, dass es sich nicht um Unterlagen aus dem
Hause der Beklagten handele, sondern vom Zwangsverwalter gefertigt
worden sei. Im Rahmen der Unterredung am 6. April 2000 habe P.
dies klargestellt und erklärt, dass die Beklagte über keine Mietunterlagen
verfüge. Im Schriftsatz der Beklagten vom 19. Januar 2004 heißt es un-
ter Beweisantritt P. dann wieder, P. habe das vom Zwangsver-
walter H. erstellte Mietkataster an den Kläger mit der Erklärung wei-
tergeleitet, die Beklagte habe keine Möglichkeit, die Angaben des
Zwangsverwalters auf Richtigkeit und Vollständigkeit zu überprüfen. In
der Berufungserwiderung vom 26. Oktober 2004 hat die Beklagte unter
Bezugnahme auf alle drei vorgenannten Schriftsätze und unter erneutem
Zeugenbeweis vorgetragen, P. habe dem Kläger schon vor der Be-
sprechung am 6. April 2000 das Mietkataster mit dem Hinweis zur Verfü-
gung gestellt, dieses habe mangels vorliegender Mietunterlagen weder
von ihm noch von der Beklagten auf Richtigkeit und Vollständigkeit über-
prüft werden können. Nachdem das Berufungsgericht daraufhin am
8. Dezember 2004 die Vernehmung des Zeugen P. und des vom
Kläger gegenbeweislich benannten Zeugen Pr. beschlossen hatte,
hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 17. Januar 2005 vorgetragen, das
Mietkataster sei dem Kläger nicht im Rahmen der Besprechung am
6. April 2004, sondern am Vortag per Fax dem Makler Pr. übermittelt
worden, der es an den Kläger weitergereicht habe. Im Rahmen der Be-
sprechung vom 6. April 2004 sei der Inhalt des Mietkatasters nicht erör-
tert worden (Beweis: Zeugnis P. ). Daraufhin hat das Berufungsge-
richt seinen Beweisbeschluss vom 8. Dezember 2004 aufgehoben und
die beiden geladenen Zeugen P. und Pr. nicht vernommen, da
das Vorbringen der Beklagten widersprüchlich und unklar sei.
Diese Maßnahme des Berufungsgerichts ist nicht verständlich und
offenbart, dass es das unter Beweis gestellte Vorbringen der Beklagten,
der Kläger bzw. der von ihm eingeschaltete Makler Pr. sei darauf
hingewiesen worden, dass die Beklagte das Mietkataster nicht auf Rich-
tigkeit und Vollständigkeit überprüft habe und dafür keine Gewähr über-
nehme, unter Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG nicht berücksichtigt hat.
Dass das Vorbringen der Beklagten, was die Übermittlung des Mietkatas-
ters an den Kläger selbst oder aber an den von ihm eingeschalteten
Makler Pr. angeht, wechselt, rechtfertigt die Nichtberücksichtigung
des Vorbringens der Beklagten nicht. Auf den vorgenannten Nebenpunkt
kommt es nicht an. Entscheidend ist vielmehr, dass die Beklagte durch-
gängig - auch aus ihrem Schriftsatz vom 17. Januar 2005 ergibt sich
nichts anderes - unter Beweisantritt (Zeugnis P. ) behauptet hat,
dass P. den Kläger bzw. Pr. darauf hingewiesen habe, dass die
Beklagte über die Versteigerungsobjekte keine Mietunterlagen besitze,
sich diese beim Zwangsverwalter befänden, und dass sie das vom
Zwangsverwalter erstellte Mietkataster nicht auf Richtigkeit und Vollstän-
digkeit überprüfen könne.
Die Ansicht des Berufungsgerichts, die Beklagte sei dem Vorbrin-
gen des Klägers, P. habe das Mietkataster ohne Erläuterung, dass
für dessen Richtigkeit keine Gewähr übernommen werde, nicht hinrei-
chend entgegengetreten, ist deshalb nicht nachvollziehbar. Gleiches gilt
für die Feststellung, die Beklagte habe nicht darauf hingewiesen, dass
sie für die Richtigkeit der Mietkataster im Hinblick darauf, dass dieses
vom Zwangsverwalter erstellt worden sei, keine Gewähr übernehme.
Beides entbehrt ebenso jeder Grundlage wie die Aufhebung des Beweis-
beschlusses vom 8. Dezember 2004 und die Ansicht, das Vorbringen der
Beklagten reiche nicht aus, um eine Beweisaufnahme durchzuführen, die
Beklagte habe es versäumt, den vor dem Sitzungssaal wartenden Zeu-
gen P. "nochmals zum konkreten Geschehensablauf zu befragen."
Es war, wie sie zu Recht rügt, nicht Aufgabe der Beklagten, den Zeugen
anstelle des Berufungsgerichts außerhalb der mündlichen Verhandlung
zu befragen. Die Ausführungen des Berufungsgerichts offenbaren, dass
es den Kern des Vorbringens der Beklagten, obwohl es sich auf mehrere
ihrer Schriftsätze bezogen hat, nicht erfasst und nicht berücksichtigt hat.
Darin liegt ein evidenter Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG und damit ein
Grund zur Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2
ZPO).
2. Die Verletzung des Anspruchs der Beklagten auf Gewährung
rechtlichen Gehörs führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des
angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an
das Berufungsgericht. Dabei hat der Senat von der auch und gerade im
Anwendungsbereich des § 544 Abs. 7 ZPO bestehenden Möglichkeit des
§ 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht.
Bei der neuen Verhandlung wird das Berufungsgericht auch zu be-
rücksichtigen haben, dass der Kläger den von ihm geltend gemachten
Schaden nur dann ersetzt verlangen kann, wenn es ihm bei richtiger Un-
terrichtung über die Mieterträge gelungen wäre, einen für ihn günstigeren
Ausbietungsvertrag mit der Beklagten abzuschließen. Davon kann nach
dem unter Beweis gestellten Vorbringen der Beklagten (GA 24, 31) nicht
ohne weiteres ausgegangen werden.
Nobbe Müller Joeres
Ellenberger Schmitt
Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 17.03.2004 - 4 O 477/03 -
KG Berlin, Entscheidung vom 07.03.2005 - 26 U 76/04 -