BGH Beschluss vom 13.04.2006 – IX ZB 118/04

IX. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF

IX ZB 118/04

BESCHLUSS

vom

13. April 2006

in dem Insolvenzeröffnungsverfahren

Nachschlagewerk:

BGHZ:

BGHR:

nein

InsO § 5 Abs. 1, §§ 14, 26 Abs. 1 Satz 1

Zu den Anforderungen an die Amtsermittlungspflicht des Insolvenzgerichts,

wenn sich der Schuldner nach einem Gläubigerantrag dem Verfahren zu ent-

ziehen sucht.

BGH, Beschluss v. 13. April 2006 - IX ZB 118/04 - LG Chemnitz

AG Chemnitz

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter

Dr. Fischer, die Richter Dr. Ganter, Raebel, Kayser und die Richterin Lohmann

am 13. April 2006

beschlossen:

Auf die Rechtsmittel der weiteren Beteiligten werden der Be-

schluss der 3. Zivilkammer des Landgerichts Chemnitz vom

29. April 2004 und der Beschluss des Amtsgerichts Chemnitz vom

18. Dezember 2003 aufgehoben.

Die Sache wird - auch zur Entscheidung über die Kosten der

Rechtsmittelverfahren - an das Amtsgericht Chemnitz zurückver-

wiesen.

Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf

4.000 € festgesetzt.

Gründe:

Die weitere Beteiligte beantragte wegen rückständiger Gesamtsozialver-

sicherungsbeiträge aus der Zeit von Februar 2002 bis Juli 2002 in Höhe von

insgesamt 18.462,66 € zuzüglich Säumniszuschläge und Zinsen am

11. September 2002 die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermö-

gen der Schuldnerin. Schon am 15. August 2002 hatte die AOK we-

gen rückständiger Gesamtsozialversicherungsbeiträge aus der Zeit bis Juli

2002 in Höhe von insgesamt 53.051,97 € die Eröffnung des Insolvenzverfah-

rens beantragt. Die Verfahren wurden verbunden. Die AOK nahm ihren

Antrag mit der Begründung wieder zurück, nach Aktenlage sei davon auszuge-

hen, dass die Durchführung des Insolvenzverfahrens nicht möglich sei.

Das Insolvenzgericht hat den als zulässig angesehenen Insolvenzantrag

der weiteren Beteiligten durch Beschluss vom 18. Dezember 2003 zurückge-

wiesen. Die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde der weiteren Beteiligten

blieb ohne Erfolg. Mit der Rechtsbeschwerde erstrebt diese eine Entscheidung

des Insolvenzgerichts, durch die der Antrag auf Verfahrenseröffnung mangels

Masse abgewiesen wird.

II.

Das statthafte (§ 6 Abs. 1, §§ 7, 34 Abs. 1 InsO, § 574 Abs. 1 Satz 1

Nr. 1 ZPO) und zulässige (§ 574 Abs. 2 ZPO) Rechtsmittel führt zur Aufhebung

und Zurückverweisung an das Amtsgericht. Nach den bislang getroffenen Fest-

stellungen liegt es nahe, dass die Voraussetzungen einer Ablehnung des Insol-

venzantrags mangels Masse (§ 26 InsO) vorliegen. Deshalb durften die Vorin-

stanzen den als zulässig gewerteten Insolvenzantrag der weiteren Beteiligten

nicht als unbegründet zurückweisen.

1. Das Landgericht hat ausgeführt: Eine Abweisung des Antrags mangels

Masse setze voraus, dass ein Eröffnungsgrund festgestellt worden sei und die

Ermittlungen ergäben, dass das Vermögen des Schuldners die Verfahrenskos-

ten voraussichtlich nicht decken werde. Der Insolvenzantrag eines Gläubigers

sei hingegen als unbegründet abzuweisen, wenn das Gericht außerstande sei,

den Insolvenzgrund mit der für die Verfahrenseröffnung erforderlichen Sicher-

heit festzustellen. Ein "non liquet" gehe zu Lasten des Antragstellers. Dies gelte

- bei ausgeschöpften Ermittlungsmöglichkeiten - auch bei flüchtigen Geschäfts-

führern der GmbH, eingesetzten Strohmännern und fehlenden Geschäftsunter-

lagen. Im Streitfall habe die Vorinstanz keine sicheren Feststellungen zum Vor-

liegen des Eröffnungsgrundes treffen können. Gleiches gelte für die ausrei-

chende Kostendeckung. Wegen Unerreichbarkeit des letzten Geschäftsführers

der Schuldnerin und im Hinblick auf den nicht bekannten Aufenthaltsort des frü-

heren Geschäftsführers habe das Amtsgericht nicht feststellen können, ob der

Eröffnungsgrund der Zahlungsunfähigkeit tatsächlich gegeben sei und ob aus-

reichend Masse vorhanden sei, um die Kosten des Verfahrens zu decken.

2. Diese Begründung ist rechtlich nicht haltbar. Eine Entscheidung nach

§ 26 Abs. 1 InsO ist statthaft, wenn der Antrag - abgesehen von der fehlenden

Massedeckung - begründet wäre (HK-InsO/Kirchhof, 4. Aufl. § 26 Rn. 18).

a) Das Insolvenzverfahren kann nur eröffnet werden, wenn der Insol-

venzgrund - im Streitfall die Zahlungsunfähigkeit (§ 17 InsO) - zur Überzeugung

des Insolvenzgerichts oder des an seine Stelle tretenden Gerichts der soforti-

gen Beschwerde (vgl. § 6 Abs. 1, § 34 InsO) feststeht. Das Beschwerdegericht

ist nicht auf eine rechtliche Nachprüfung der Entscheidung des Insolvenzge-

richts beschränkt. Im Anwendungsbereich des Verhandlungsgrundsatzes kann

die sofortige Beschwerde auf neue Angriffs- und Verteidigungsmittel gestützt

werden (vgl. § 571 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Im vorliegenden Fall, in dem das Land-

gericht den Insolvenzantrag der weiteren Beteiligten als zulässig angesehen

hat, gilt der Amtsermittlungsgrundsatz (§ 14 Abs. 1 in Verbindung mit § 5 Abs. 1

InsO). Die Amtsermittlungspflicht trifft auch das Beschwerdegericht. Das Land-

gericht musste deshalb eigene Feststellungen zum Eröffnungsgrund und zur

Massearmut treffen. Dies hat es unterlassen. Schon deshalb kann die landge-

richtliche Entscheidung keinen Bestand haben.

b) Das Landgericht hat die Würdigung des Insolvenzgerichts bestätigt,

dass Feststellungen zum Vorliegen des Eröffnungsgrundes an der mangelnden

Erreichbarkeit des derzeitigen Geschäftsführers der Schuldnerin sowie des frü-

heren Geschäftsführers scheiterten. Diese Begründung ist - ungeachtet der ei-

genen Ermittlungspflichten des Beschwerdegerichts - nicht tragfähig, weil sie

den Sachvortrag der antragstellenden Gläubigerin zur Zahlungsunfähigkeit aus-

blendet, was die Rechtsbeschwerde auch rügt.

aa) Die Gläubigerin hat im Beschwerdeverfahren geltend gemacht, die

Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin ergebe sich aus den im Insolvenzantrag

der AOK dargelegten Zahlungsrückständen in Verbindung mit den Rück-

ständen, auf die sie ihren Eröffnungsantrag gestützt habe. Seit Herbst 2002 sei

keine Unternehmenstätigkeit mehr festzustellen. Bis Februar 2004 seien die

rückständigen Gesamtsozialversicherungsbeiträge, Säumniszuschläge, Kosten

und Gebühren für den Zeitraum von März 2002 bis August 2002 auf einen Be-

trag von 48.554,69 € angewachsen. Der Beitragsrückstand umfasse sechs Mo-

natsbeiträge. In ihm seien allein vorenthaltene Arbeitnehmeranteile für die Mo-

nate März 2002 bis August 2002 in Höhe von 19.892,93 € enthalten.

Hierauf geht das Landgericht mit keinem Wort ein. Diese Tatsachen sind

in Verbindung mit den weiteren aktenkundigen Umständen, insbesondere den

mehrfachen Geschäftsführerwechseln im zeitlichen Zusammenhang mit der

Nichterfüllung der Abführungspflicht und der fortdauernden Nichterreichbarkeit

der Gesellschaft, zumindest ein starkes Beweisanzeichen, welches auf die Zah-

lungsunfähigkeit der Schuldnerin hindeutet. Anhaltspunkte dafür, dass gegen

die Forderungen der Einzugsstelle sachliche Einwendungen bestehen oder es

den Organen der Schuldnerin nur an dem Zahlungswillen fehlt, sind nicht er-

sichtlich. Hiergegen spricht auch die Strafbewehrung eines erheblichen Teils

der rückständigen Forderungen (§ 266a StGB). Desweiteren liegt ein an das

Insolvenzgericht gerichtetes Schreiben der Ehefrau eines der vormaligen Ar-

beitnehmer der Schuldnerin vor, der in dem Rückstandszeitraum keinen Lohn

erhalten hat. In dem Schreiben wird dem Insolvenzgericht zur Kenntnis ge-

bracht, dass die Lohnsteuerkarte schließlich - ohne Eintragungen - mit dem

Hinweis zurückgereicht worden sei, die Schuldnerin existiere nicht mehr.

bb) Nach § 14 Abs. 2 InsO ist dem Schuldner allerdings vor der Ent-

scheidung über den Gläubigerantrag rechtliches Gehör zu gewähren. Dies gilt

auch, wenn der Antrag nach § 26 InsO mangels Masse abgewiesen werden soll

(vgl. BGH, Beschl. v. 15. Januar 2004 - IX ZB 478/02, ZIP 2004, 724 f; FK-

InsO/Schmerbach, 4. Aufl. § 26 Rn. 59; HK-InsO/Kirchhof, aaO § 14 Rn. 40;

MünchKomm-InsO/Haarmeyer, § 26 Rn. 24; Uhlenbruck, InsO 12. Aufl. § 14

Rn. 63 und § 26 Rn. 26). Ob der Schuldner sein Recht auf Gehör auch ausübt,

steht ihm frei. Der weitere Fortgang des Verfahrens ist nicht davon abhängig,

dass der Schuldner sich tatsächlich geäußert hat. Dies ergibt sich schon aus

den allgemeinen Regeln des Prozessrechts. Überdies kann im Anwendungsbe-

reich des § 10 InsO eine vorgeschriebene Anhörung des Schuldners sogar un-

terbleiben. Dies verdeutlicht zusätzlich, dass ein Insolvenzverfahren grundsätz-

lich eröffnet oder die Eröffnung mangels Masse abgelehnt werden kann, obwohl

der Schuldner zu dem Eröffnungsantrag des Gläubigers nicht Stellung genom-

men hat.

Es ist deshalb rechtsfehlerhaft, die mangelnde Überzeugungsbildung

hinsichtlich der Zahlungsunfähigkeit und der Massearmut an die Unerreichbar-

keit der für die Schuldnerin handelnden Personen zu knüpfen, ohne zugleich

Zweifel an der von der beteiligten Gläubigerin substantiiert dargelegten Tatsa-

chengrundlage zu äußern. Auch deshalb kann der angefochtene Beschluss kei-

nen Bestand haben.

III.

Eine eigene abschließende Entscheidung ist dem Senat nicht möglich;

daher ist die Sache zurückzuverweisen (§ 577 Abs. 4 Satz 1 ZPO).

1. Vor einer erneuten Entscheidung über den Eröffnungsantrag der betei-

ligten Gläubigerin wird zu prüfen sein, ob sich hinsichtlich der Anschrift des Ge-

schäftsführers der Schuldnerin neue aussichtsreiche Ermittlungsgesichtspunkte

ergeben. Sollte dies nicht der Fall sein, wird das Insolvenzgericht erwägen

müssen, ob die Anhörung des Geschäftsführers nach § 10 InsO entbehrlich ist.

Da diese Vorschrift nicht auf die Gründe der Abwesenheit abstellt, darf - auch

bei Flucht - von der Anhörung nach § 10 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Abs. 2

InsO nur abgesehen werden, wenn sie das Verfahren übermäßig verzögern,

also den Verfahrenszweck nicht unwesentlich beeinträchtigen würde (vgl. FK-

InsO/Schmerbach, aaO § 10 Rn. 8; HK-InsO/Kirchhof, aaO § 10 Rn. 7; Münch-

Komm-InsO/Ganter, § 10 Rn. 14).

2. In der Sache selbst wird das Insolvenzgericht zum einen erneut prüfen

müssen, ob die Schuldnerin zahlungsunfähig ist (§ 17 Abs. 1 InsO). Die Über-

zeugung von der Zahlungsunfähigkeit kann nach § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO auch

mittelbar durch Indizien gewonnen werden. Hierfür genügt regelmäßig eine

Zahlungseinstellung, die sich wiederum aus den Umständen ergeben kann. Da-

zu gehören konkludente Verhaltensweisen des Schuldners wie die

Schließung seines Geschäftsbetriebes ohne ordnungsgemäße Abwicklung, die

Flucht vor seinen Gläubigern, die Nichtzahlung von Sozialversicherungsbeiträ-

gen oder Löhnen an mehr als einem Zahltermin hintereinander oder die Häu-

fung von Pfändungen oder sonstigen Vollstreckungsmaßnahmen (vgl. HK-

InsO/Kirchhof, aaO § 17 Rn. 32, 34, 37). Bei der Feststellung des Eröffnungs-

grundes reicht ein für das praktische Leben brauchbarer Grad an Gewissheit

aus (vgl. OLG Stuttgart NZI 1999, 491, 492; FK-InsO/Schmerbach, aaO § 26

Rn. 56 a; HK-InsO/Kirchhof, § 16 Rn. 9).

Desweiteren ist erforderlich, dass keine für die Verfahrenseröffnung aus-

reichende freie Vermögensmasse vorhanden ist. Es genügt, dass dies wahr-

scheinlich ist, weil § 26 InsO nur voraussetzt, dass voraussichtlich die Kosten

nicht gedeckt sind (vgl. OLG Karlsruhe ZInsO 2002, 247; FK-InsO/Schmerbach,

aaO § 26 Rn. 56 a; HK-InsO/Kirchhof, aaO § 26 Rn. 4).

3. Die Zurückverweisung erfolgt an das Insolvenzgericht, weil schon die-

ses den zu § 26 InsO aufgeworfenen Fragen hätte nachgehen müssen (vgl.

BGHZ 160, 176, 185).

Fischer Ganter Raebel

Kayser Lohmann

Vorinstanzen:

AG Chemnitz, Entscheidung vom 18.12.2003 - 11 IN 2158/02 -

LG Chemnitz, Entscheidung vom 29.04.2004 - 3 T 336/04 -