BGH Urteil vom 03.05.2006 – 2 StR 511/05

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

2 StR 511/05

URTEIL

vom

3. Mai 2006

in der Strafsache

gegen

wegen Betruges u.a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung am 3. Mai 2006, an

der teilgenommen haben:

Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof

Dr. Rissing-van Saan

und die Richterin am Bundesgerichtshof

Dr. Otten,

Richter am Bundesgerichtshof

Rothfuß,

Richterin am Bundesgerichtshof

Roggenbuck,

Richter am Bundesgerichtshof

Dr. Appl,

Staatsanwalt

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwältin

als Verteidigerin,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

1. Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landge-

richts Frankfurt am Main vom 7. Juni 2005 wird verworfen.

Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

2. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das vorbezeichne-

te Urteil mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben,

a) soweit der Angeklagte wegen Untreue verurteilt wurde

b) im Ausspruch über die Gesamtstrafe.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-

lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-

tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver-

wiesen.

Von Rechts wegen

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in Tateinheit mit

Urkundenfälschung und wegen Untreue zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei

Jahren und acht Monaten verurteilt. Der Angeklagte rügt mit seiner hiergegen

gerichteten Revision die Verletzung materiellen Rechts. Die Staatsanwaltschaft

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beanstandet mit ihrer zu Ungunsten des Angeklagten eingelegten und auf die

Verletzung sachlichen Rechts gestützten Revision, die Strafkammer habe der

Verurteilung wegen Untreue einen zu geringen Schuldumfang zugrunde gelegt

und eine zu niedrige Strafe verhängt.

Das Rechtsmittel des Angeklagten ist unbegründet im Sinne des § 349

Abs. 2 StPO. Das vom Generalbundesanwalt vertretene, wirksam beschränkte

Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft hat dagegen Erfolg.

I.

Nach den Feststellungen war der Angeklagte, ein italienischer Kauf-

mann, einer von zwei geschäftsführenden Gesellschaftern der P. GmbH,

die Geschäftskonten bei der D. Bank und der V. bank M. e.G.

unterhielt. Den Scheckzahlungsverkehr wickelte die GmbH über ein bei der

V. bank eingerichtetes Kontokorrentkonto ab, indem sie einerseits ihr von

Kunden übergebene Schecks auf dieses Konto gutschreiben ließ und anderer-

seits Schecks für ihre Geschäftspartner zu Lasten dieses Kontos ausstellte.

Gemäß einer vorher getroffenen Absprache löste die V. bank ihr von den

Banken der Gläubigerin der GmbH vorgelegte Schecks auch dann ein, wenn

das Konto der GmbH keine Deckung aufwies. Voraussetzung für diese Verfah-

rensweise war aber - wovon die Bank in einzelnen Fällen jedoch auch Ausnah-

men zuließ - dass spätestens zum Mittag des Folgetages der Angeklagte

Nachweise für die alsbaldige Deckung des so ins Soll geratenen Kontos lieferte

und zwar durch Einreichung von Kundenschecks oder durch die Aushändigung

schriftlicher Zahlungsankündigungen von Kunden. Andernfalls widerrief die

Bank - was bis um 14.30 Uhr des auf die Belastung folgenden Tages möglich

und in einigen Fällen auch geschehen war - die bereits erfolgte Zahlung der

Schecksumme, machte die Belastung rückgängig und gab die eingereichten

Schecks zurück.

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Nachdem sich die finanzielle Lage der GmbH Anfang 2002 dramatisch

verschlechtert hatte, war für den 23. Mai 2002 ein Gesprächstermin zwischen

dem Angeklagten und dem damaligen Direktor der V. bank vereinbart wor-

den. Da das Konto einen Tag vor dem Gesprächstermin einen bis dahin uner-

reichten Negativsollsaldo von über 7 Mio. € aufwies, war sich der Angeklagte

bewusst, dass weitere Scheckeinlösungen nur dann erfolgen würden, wenn es

ihm gelänge, bevorstehende Zahlungseingänge in namhafter Höhe nachzuwei-

sen. Weil der GmbH zu diesem Zeitpunkt aber keine auch nur annähernd aus-

reichende Sicherheiten vorlagen, übersandte der Angeklagte der V. bank

noch vor dem Gesprächstermin per Telefax ein ihm einzig zur Verfügung ste-

hendes Zahlungsavis eines Kunden über 125.925,48 €. Diese hatte er zuvor

durch Einfügen einer "3" so verändert, dass der Anschein einer bevorstehenden

Zahlung über 3.125.925,48 € entstand. Auf das im Gesprächstermin geäußerte

Verlangen des Bankdirektors veranlasste der Angeklagte die deswegen geson-

dert verurteilte Prokuristin der GmbH, ein Kundenschreiben zu fälschen und zu

faxen, mit dem der zu erwartende Zahlungseingang von über 3 Mio. € nochmals

bestätigt wurde. Infolgedessen unterließ es die Bank, eine am Morgen des 23.

Mai 2002 erfolgte Scheckbelastung über 1.037.291,10 € rückgängig zu ma-

chen.

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Nach dem 23. Mai 2002 verschlechterte sich die finanzielle Situation der

GmbH weiter. Der Angeklagte wusste um die dauerhafte Zahlungsunfähigkeit

der GmbH. Er selbst verfügte über keine Barmittel mehr, hatte aber seinerseits

noch Ansprüche in Höhe von ca. 150.000 € gegen die GmbH. Am 4. Juni 2002

räumte er das bei der D. Bank geführte Geschäftskonto der GmbH leer

und floh mit den abgehobenen 237.500 € nach Italien. Sein Mitgesellschafter

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beantragte daraufhin die Insolvenz. Bei Beendigung der Kontobeziehung im Juli

2002 belief sich der Negativsaldo des bei der V. bank geführten Kontokor-

rentkontos auf rund 6 Mio. €.

II. Revision des Angeklagten

Die Überprüfung des Urteils auf Grund der Sachrüge hat keinen den An-

geklagten belastenden Rechtsfehler ergeben.

1. Der Schuldspruch wegen Betruges in Tateinheit mit Urkundenfäl-

schung ist, wie der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift zutreffend

dargelegt hat, rechtlich nicht zu beanstanden. Nach den rechtsfehlerfrei getrof-

fenen Feststellungen des Landgerichts hat es die V. bank nur auf Grund der

von dem Angeklagten eingeräumten Täuschungshandlungen unterlassen, die

am Morgen des 23. Mai 2002 erfolgte Scheckeinlösung rückgängig zu machen,

wodurch ihr ein Schaden in Höhe von 1.037.291,10 € entstanden ist. Die Fort-

setzung der Kontobeziehung bis zum Juli 2002 ist in diesem Zusammenhang

ohne Belang. Soweit die Revision weitere am 23. Mai 2002 angeblich erfolgte

und von dem Angeklagten darüber hinaus für die Folgetage erwartete Zah-

lungseingänge in Millionenhöhe behauptet, entfernt sie sich von den für das

Revisionsverfahren allein maßgeblichen Urteilsgründen (vgl. BGHSt 35, 238,

241).

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2. Auch die Verurteilung wegen Untreue ist nicht zu beanstanden. Nach

den Urteilsfeststellungen stand dem Angeklagten, der vor seiner Flucht

237.500 € von dem Geschäftskonto abgehoben hatte, lediglich ein Gegenan-

spruch in Höhe von 150.000 € gegen die GmbH zu, sodass zumindest die Ab-

hebung des diese Höhe übersteigenden Betrages von 87.500 € ohne Rechts-

grund und zum Nachteil der GmbH erfolgt ist. Soweit sich der Beschwerdefüh-

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rer auf darüber hinausgehende Ansprüche gegen die GmbH beruft, steht dies

wiederum in Widerspruch zu den allein maßgeblichen Urteilsgründen.

III. Revision der Staatsanwaltschaft

Das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft hat Erfolg.

Das Landgericht hat der Verurteilung wegen Untreue nicht ausschließbar

einen zu geringen Schuldumfang zugrunde gelegt.

Die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte habe nur die Abhebung

des 150.000 € übersteigenden Betrages von dem Geschäftskonto der GmbH

für pflichtwidrig gehalten und sich im Übrigen in einem nicht vorwerfbaren Irrtum

befunden, ist nicht hinreichend belegt und hält rechtlicher Nachprüfung damit

nicht stand.

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So fehlen bereits Feststellungen dazu, wie sich die von dem Angeklagten

behaupteten und von dem Zeugen H. bestätigten Ansprüche über insge-

samt 150.000 € im Einzelnen zusammensetzten, welchem Rechtsgrund sie

entstammten und wann sie fällig waren. Nur in Kenntnis dessen lässt sich beur-

teilen, ob auch die Abhebung des 87.500 € übersteigenden Betrages - wie von

der Strafkammer angenommen - objektiv pflichtwidrig war, weil es sich insoweit

um ein eigenkapitalersetzendes Darlehen i.S.d. § 32 a GmbHG handelte, was

unter den hier gegebenen Umständen zu einem Rückzahlungsverbot nach § 30

GmbHG führt (vgl. BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 53; zu den Pflichten ei-

nes ordentlichen Kaufmanns vgl. BGHSt 34, 379, 387).

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Im Übrigen bilden die Feststellungen des Landgerichts auch keine

Grundlage für die Annahme, der Angeklagte habe sich für berechtigt gehalten,

zumindest 150.000 € für eigene Zwecke vom Konto der GmbH abzuheben.

Welchen konkreten Fehlvorstellungen der Angeklagte hinsichtlich der Pflichtwid-

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rigkeit seines Tuns verhaftet war, wird weder dargelegt noch durch eine Be-

weiswürdigung belegt. Dass dem Angeklagten, einem geschäftserfahrenen

Kaufmann, seine Pflichten als Gesellschafter - Geschäftsführer generell unbe-

kannt waren, versteht sich auch keinesfalls von selbst.

Der aufgezeigte Rechtsfehler führt zur Aufhebung der Verurteilung we-

gen Untreue sowie zur Aufhebung des Gesamtstrafenausspruchs.

Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat darauf hin, dass die

dann zur Entscheidung berufene Strafkammer, sollte sie erneut zur Feststellung

einer pflichtwidrigen Geldentnahme einhergehend mit einer Fehlvorstellung ü-

ber die Pflichtwidrigkeit gelangen, zu differenzieren haben wird, ob es sich in-

soweit um einen den Vorsatz ausschließenden Tatbestandsirrtum gemäß § 16

Abs. 1 StGB oder um einen Verbotsirrtum nach § 17 StGB handelt (zur Abgren-

zung vgl. BGH NStZ 2006, 214, 217 f. mit Anm. Rönnau; Tröndle/Fischer StGB

53. Aufl. § 266 Rdn. 77 sowie Schünemann in LK StGB 11. Aufl. § 266 Rdn.

153 ff.), dessen Vermeidbarkeit gegebenenfalls zu prüfen wäre.

Rissing-van Saan

Otten

Rothfuß

Roggenbuck

Appl