BGH Urteil vom 03.05.2006 – XII ZR 195/03

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

XII ZR 195/03

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ:

BGHR:

ja

ja

Verkündet am: 3. Mai 2006 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

BGB § 1600 d; ZPO § 640; StPO § 244 Abs. 3 Satz 2 analog

a) Zum Umfang der Erhebung weiterer Beweise, wenn ein biostatistisches Va- terschaftsgutachten eine sehr hohe Wahrscheinlichkeit der Vaterschaft des Beklagten ergibt, dieser aber bestreitet, der Kindesmutter beigewohnt zu ha- ben.

b) Zur Ablehnung eines Beweisantrages wegen Unerreichbarkeit des für den

Mehrverkehr der Kindesmutter benannten Zeugen vom Hörensagen.

c) Zur Relevanz populationsgenetischer Unterschiede für die Berechnung der

Vaterschaftswahrscheinlichkeit nach Essen-Möller.

BGH, Urteil vom 3. Mai 2006 - XII ZR 195/03 - OLG Hamm

AG Münster

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 3. Mai 2006 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter

Sprick, Weber-Monecke, Dr. Ahlt und Dose

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 9. Senats für

Familiensachen des Oberlandesgerichts Hamm vom 2. September

2003 aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zur erneuten Verhandlung

und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,

an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der am 3. Januar 1999 geborene Kläger ist deutscher Staatsangehöriger

und lebt mit seiner Mutter, die afrikanischer Abstammung ist und ebenfalls die

deutsche Staatsangehörigkeit besitzt, in Deutschland. Er begehrt die Feststel-

lung, dass der in Nigeria geborene Beklagte sein Vater ist, und behauptet, der

Beklagte habe während der gesetzlichen Empfängniszeit mit seiner Mutter ge-

schlechtlich verkehrt.

Der Beklagte bestreitet dies und hat bei seiner Parteivernehmung vor

dem Amtsgericht lediglich eingeräumt, er habe die Mutter des Klägers nur ein-

mal, nämlich am 20. April 1998, in seiner Wohnung übernachten lassen, und

zwar in einem anderen Raum als dem, in dem er selbst geschlafen habe. Am

nächsten Morgen habe sie in seinem Bett gelegen; ihm sei aber nicht bewusst,

dass es zu sexuellem Kontakt gekommen sei. Er gehe davon aus, dass sie zu

diesem Zeitpunkt bereits schwanger gewesen sei, und zwar vermutlich von dem

Zeugen O.

Das Amtsgericht hat ein DNA-Gutachten des Sachverständigen Prof.

Dr. B. eingeholt, das nach Untersuchung von Mundschleimhautabstrichen des

Klägers, seiner Mutter und des Beklagten zu dem Ergebnis kam, die Wahr-

scheinlichkeit, dass der Beklagte der Vater des Klägers sei, errechne sich nach

Essen-Möller mit einem Gesamtwert von 99,999 %.

Ferner hat das Amtsgericht die Mutter des Klägers und den Zeugen O.

vernommen, die beide bekundeten, niemals geschlechtliche Beziehungen mit-

einander gehabt zu haben. Die Mutter des Klägers hat ferner unter Eid ausge-

sagt, mit dem Beklagten seit Anfang März 1998 bis zu dessen Abreise in die

Vereinigten Staaten im Juni 1998 regelmäßig geschlechtlich verkehrt zu haben.

Das Amtsgericht gab der Klage mit der Begründung statt, aufgrund des

Gutachtens sei die Vaterschaft des Beklagten erwiesen.

Auf die Berufung des Beklagten hat das Oberlandesgericht zu dessen

Einwand, bei der biostatistischen Berechnung hätte der Sachverständige Ver-

gleichsdaten aus der afrikanischen statt aus der europäischen Bevölkerung

zugrunde legen müssen, eine ergänzende Stellungnahme des Sachverständi-

gen eingeholt, in der dieser die Wahrscheinlichkeit der Vaterschaft des Beklag-

ten nunmehr mit 99,995 % angab. Von der Einholung eines vom Beklagten be-

antragten Blutgruppengutachtens sah das Berufungsgericht ab.

Ferner hat das Berufungsgericht die erstinstanzlich benannten Zeugen

erneut vernommen, nicht aber den trotz mehrfacher Ladung nicht erschienenen

Zeugen Dr. A., den der Beklagte im zweiten Rechtszug dafür benannt hatte,

dass der Zeuge O. diesem Zeugen gegenüber eine langjährige sexuelle Bezie-

hung mit der Mutter des Klägers bestätigt habe.

Aufgrund des Gutachtens und der ergänzenden Stellungnahme des

Sachverständigen sah auch das Berufungsgericht die Vaterschaft des Beklag-

ten als mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit festgestellt an und wies

die Berufung des Beklagten mit seiner in FamRZ 2004, 897 veröffentlichten

Entscheidung zurück. Dagegen richtet sich die zugelassene Revision des Be-

klagten.

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Ur-

teils und zur Zurückverweisung der Sache.

I.

Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte, die auch in der

Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfen ist (BGHZ 153, 82, 85; Senatsurteil

vom 8. Februar 1984 - IVb ZR 42/82 - FamRZ 1984, 465, 466) ist nach § 640 a

Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO gegeben, da der Kläger Deutscher ist und seinen ge-

wöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat.

Für die Frage, welches Sachrecht anzuwenden ist, kommt es auf die

(vom Berufungsgericht nicht festgestellte) Staatsangehörigkeit des Beklagten

nicht an. Nach Art. 19 Abs. 1 Satz 1 EGBGB, der hier nach Art. 224 § 1 Abs. 1

EGBGB anzuwenden ist, weil der Kläger nach dem 30. Juni 1998 geboren ist,

unterliegt dessen Abstammung dem Recht des Staates, in dem er seinen ge-

wöhnlichen Aufenthalt hat, mithin deutschem Recht.

Allerdings kann die Abstammung des Klägers im Verhältnis zum Beklag-

ten gemäß Art. 19 Abs. 1 Satz 2 EGBGB "ferner" nach dem Recht des Staates

bestimmt werden, dem dieser angehört. Insoweit handelt es sich um eine

grundsätzlich gleichrangige Zusatzanknüpfung für das Abstammungsstatut (vgl.

Staudinger/Henrich BGB [2002] Art. 19 EGBGB Rdn. 22; Erman/Hohloch BGB

9. Aufl. Art. 19 EGBGB Rdn. 17 m.N.). Ob daraus folgt, dass stets dasjenige

Recht anzuwenden ist, das eine möglichst einfache und schnelle Feststellung

der Vaterschaft ermöglicht und deshalb für das Wohl des Kindes günstiger ist

(vgl. BayObLG FamRZ 2002, 686, 687), bedarf hier indes keiner Entscheidung.

Denn es ist nicht ersichtlich, dass ein anderes etwa in Betracht kommendes

(materielles) Recht hier für den Kläger günstiger wäre als das deutsche, zum

Beispiel, weil es anders als das deutsche Recht eine gesetzliche Vaterschafts-

vermutung zu seinen Gunsten kennt. Auf Unterschiede des nationalen Prozess-

rechts kommt es nicht an, da für die Frage der Beweiserhebung und Beweis-

würdigung ohnehin stets die lex fori gilt.

In der Sache hält die angefochtene Entscheidung der revisionsrechtli-

chen Prüfung und den Verfahrensrügen der Revision nicht stand.

II.

1. Das Berufungsgericht führt in seinen Entscheidungsgründen zunächst

aus, das Ergebnis des DNA-Gutachtens widerlege die Behauptung des Beklag-

ten, mit der Mutter des Klägers nicht geschlechtlich verkehrt zu haben, und die

hohe Vaterschaftswahrscheinlichkeit für den Beklagten spreche auch dafür,

dass der Zeuge O. als Vater ausscheide.

a) Mit dieser Begründung allein hätte das angefochtene Urteil zwar in

keinem Fall Bestand haben können. Der Tatrichter muss nämlich berücksichti-

gen, dass die DNA-Analyse lediglich eine statistische Aussage enthält, die eine

Würdigung aller weiteren Beweisumstände nicht überflüssig macht (vgl. BGH,

Urteil vom 12. August 1992 - 5 StR 239/92 - BGHR StPO § 26 - Identifizie-

rung 8).

b) Die weiteren Entscheidungsgründe lassen indes erkennen, dass sich

das Berufungsgericht bei seiner Beweiswürdigung nicht allein auf das Gutach-

ten gestützt hat.

Es geht ersichtlich, wenn auch unausgesprochen, von der zwischen den

Parteien unstreitigen Tatsache aus, dass der Beklagte und die Mutter des Klä-

gers miteinander bekannt waren und zumindest einmal einen Teil einer Nacht in

unmittelbarer körperlicher Nähe verbracht haben. Bereits die zusätzliche Be-

rücksichtigung dieses Umstandes in Verbindung mit einem eingeholten Ab-

stammungsgutachten kann grundsätzlich geeignet sein, die Überzeugung des

Tatrichters von der Vaterschaft des als Vater in Anspruch genommenen Man-

nes zu rechtfertigen.

Denn ein weiterer, durch andere Beweismittel zusätzlich zu führender

Nachweis der behaupteten Beiwohnung kann entbehrlich sein, wenn diese an-

gesichts der inzwischen erreichbaren sehr hohen Wahrscheinlichkeitswerte bei

der genetischen Zuordnung eines Kindes durch die moderne Paternitätsbegut-

achtung nach der Überzeugung des Tatrichters als mitbewiesen gilt (so bereits

BGH, Urteil vom 1. Oktober 1975 - IV ZR 121/74 - FamRZ 1976, 24, 25; Pa-

landt/Diederichsen BGB 65. Aufl. § 1600 d Rdn. 10).

2. Zu Recht rügt die Revision aber, dass das Berufungsgericht den Zeu-

gen Dr. A. nicht vernommen hat.

a) Der positive "Nachweis" der Vaterschaft eines bestimmten Mannes mit

biometrischen (biostatistischen) Methoden beruht letztlich nur auf einer Wahr-

scheinlichkeitsrechnung, die die - wenn auch unter Umständen äußerst gerin-

ge - Möglichkeit einer anderen Abstammung des Kindes nicht mit absoluter ma-

thematisch-naturwissenschaftlicher Gewissheit auszuschließen vermag. Denn

dies würde einen in der Praxis nicht erreichbaren Vaterschaftswahrscheinlich-

keitswert von W = 100 % erfordern. Daher können andere Beweismittel, die ih-

rer Art nach generell geeignet sind, Erkenntnisse für die Klärung der Vater-

schaft zu vermitteln, nämlich - wie auch hier - zur Abklärung eventuellen Mehr-

verkehrs, nicht von vornherein als untauglich abgelehnt werden. Dies gilt

grundsätzlich auch für den Zeugenbeweis, und zwar auch dann, wenn eine Be-

gutachtung nach biostatistischen Methoden für den Beklagten eine hohe Vater-

schaftswahrscheinlichkeit ergeben hat (vgl. Senatsurteile vom 13. Juli 1988

- IVb ZR 77/87 - FamRZ 1988, 1037, 1038 bei einer Vaterschaftsplausibilität

von 99,9996 % und vom 14. März 1990 - XII ZR 56/89 - FamRZ 1990, 615 f. bei

einer solchen von 99,94 bis 99,95 %).

b) Die Vernehmung des Zeugen Dr. A. war auch nicht ungeeignet, etwa

weil es sich nur um einen Zeugen vom Hörensagen handelt. Auch der Zeuge

vom Hörensagen ist Zeuge, da er seine eigene konkrete Wahrnehmung bekun-

den soll. Zwar haftet dieser Art des Beweises eine besondere Unsicherheit an,

die über die allgemeine Unzuverlässigkeit des Zeugenbeweises hinausgeht, so

dass an die Beweiswürdigung hohe Anforderungen zu stellen sind. Dies könnte

es aber nicht rechtfertigen, ein solches Beweismittel als unzulässig anzusehen

(vgl. BGH, Urteile vom 10. Mai 1984 - III ZR 29/83 - NJW 1984, 2039, 2040 und

vom 2. Mai 1990 - IV ZR 310/88 - NJW-RR 1990, 1276 sowie Beschluss vom

30. Juli 1999 - 3 StR 272/99 - NStZ 1999, 578 f.; Stein/Jonas/Chr. Berger ZPO

21. Aufl. vor § 373 Rdn. 17 und Fn. 37).

Jedenfalls wäre eine Aussage des Zeugen Dr. A., der Zeuge O. habe

ihm gegenüber ein langjähriges sexuelles Verhältnis mit der Kindesmutter zu-

gegeben, geeignet gewesen, die entscheidungserheblichen Aussagen des

Zeugen O. und der Kindesmutter im Kernbereich zu erschüttern (vgl. BGH, Be-

schluss vom 28. Oktober 1986 - 1 StR 605/86 - StV 1987, 45). Dies hätte das

Berufungsgericht unter Umständen - nämlich dann, wenn sich diese Aussage

auch auf die hier maßgebliche Empfängniszeit bezogen hätte - veranlassen

müssen, auch den Zeugen O. in die Abstammungsbegutachtung einzubezie-

hen.

c) Das Berufungsgericht durfte von der Vernehmung des Zeugen Dr. A.

auch nicht mit der Begründung absehen, er sei für das Gericht nicht erreichbar.

Der unter bekannter Anschrift im Bezirk des Berufungsgerichts lebende

Zeuge ist zwar ausweislich der Akten trotz (formloser) Ladung zum 7. Septem-

ber 2001 und förmlicher Ladung zum 8. Februar 2002 nicht erschienen und

konnte auch zu den weiteren Terminen am 16. August 2002 und 20. Mai 2003

nicht vorgeführt werden, da der Gerichtsvollzieher im ersten Fall auf Klingeln an

der Wohnungstür keine Reaktion erhielt und ihn im zweiten Fall nicht in der

Wohnung angetroffen hatte. Der Zeuge hat jedoch auf das gegen ihn verhängte

Ordnungsgeld dadurch reagiert, dass er dem vollstreckenden Gerichtsvollzieher

seine Unpfändbarkeit dargelegte. Ferner ist in den Akten ein Protokoll enthal-

ten, demzufolge der Zeuge am 20. August 2001 auf Vorladung freiwillig im Büro

des Gerichtsvollziehers erschienen war und unter Hinweis auf den Bezug von

Sozialhilfe die eidesstattliche Versicherung abgegeben hatte. Auch hat er der

Geschäftsstelle des Berufungsgerichts am 6. November 2002 mitgeteilt, aus

gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage zu sein, einer erneuten Ladung

nachzukommen; er habe ohnehin kein Interesse daran, in dieser Sache auszu-

sagen. Einer Aufforderung, ein ärztliches Attest vorzulegen, kam er nicht nach.

Unter diesen Umständen war der Zeuge Dr. A. für das Gericht nicht uner-

reichbar. Denn die Ablehnung eines Beweisantrages wegen Unerreichbarkeit

des Zeugen ist nur dann gerechtfertigt, wenn das Gericht unter Beachtung sei-

ner Aufklärungspflicht alle der Bedeutung des Zeugnisses entsprechenden Be-

mühungen zur Beibringung des Zeugen - unter Umständen auch unter Anwen-

dung von Zwangsmitteln - vergeblich entfaltet hat und keine begründete Aus-

sicht besteht, das Beweismittel in absehbarer Zeit beizubringen (vgl. BGH, Be-

schluss vom 30. Oktober 1981 - 3 StR 359/81 - NStZ 1982, 78). Diese Voraus-

setzungen sind nicht gegeben, wenn das Gericht seine Nachforschungen auf

die Verfügbarkeit des Zeugen am Terminstag beschränkt hatte und nicht der

Frage nachgegangen war, ob er in absehbarer Zeit vernommen werden kann

(vgl. BGH Urteil vom 16. Dezember 1982 - 4 StR 630/82 - NStZ 1983, 180 f.).

d) Dem steht nicht entgegen, dass das Berufungsgericht weitere Bemü-

hungen um eine Aussage des Zeugen wegen deren "beschränkter Relevanz"

und der bereits eingetretenen Verfahrensdauer für nicht angebracht hielt.

Der Senat hat in einer früheren Entscheidung (Urteil vom 10. Februar

1993 - XII ZR 241/91 - FamRZ 1993, 691, 693) die Auffassung vertreten, im

Vaterschaftsprozess habe mit Rücksicht auf den meist nur unsicheren Wert der

übrigen Beweismittel die medizinische Begutachtung im Vordergrund zu stehen;

der Tatrichter könne daher nicht zu einer Zeugeneinvernahme gezwungen wer-

den, von der er sich keine zweifelsfreie Aufklärung verspreche. Dies bezog sich

indes auf die Geeignetheit des Beweismittels: Die in jenem Fall zur Frage der

Identität der untersuchten Blutprobe benannten Zeugen hätten den Weg der

Blutprobe von der Entnahme bis zur Untersuchung im Labor ohnehin nicht lü-

ckenlos aus eigener Kenntnis schildern können. Soweit das zitierte Senatsurteil

gleichwohl dahin zu verstehen sein sollte, dass auf die Vernehmung eines Zeu-

gen verzichtet werden könne, wenn der Tatrichter davon ausgeht, auch seine

Einvernahme werde bestehende Zweifel letztlich nicht ausräumen können, hält

der Senat daran nicht fest; dies wäre eine unzulässige vorweggenommene Be-

weiswürdigung.

3. Ferner rügt die Revision zu Recht, das Berufungsgericht habe dem

Antrag des Beklagten stattgeben müssen, ein ergänzendes Blutgruppengutach-

ten einzuholen.

a) Soweit das Berufungsgericht diesen Antrag dahin auslegt, der Beklag-

te bezweifle die Validität der anhand von Mundschleimhautabstrichen erstellten

DNA-Analyse und verlange deshalb eine erneute DNA-Analyse anhand von

Blutproben, vermag der Senat, der den Beweisantrag als Prozesserklärung

selbst auslegen kann, dem nicht zu folgen.

Zwar sollte eine DNA-Analyse grundsätzlich gemäß Abschnitt 2.3.1 der

im März 2002 veröffentlichten und gemeinsam von der Bundesärztekammer

Köln (BÄK) und dem Robert-Koch-Institut Berlin (RKI) erarbeiteten neuen Richt-

linien für die Erstattung von Abstammungsgutachten (FamRZ 2002, 1159 ff.)

- nachstehend: "Richtlinien 2002" - anhand einer entnommenen Blutprobe vor-

genommen werden, da es sich bei Blut um das für ein Abstammungsgutachten

geeignetste Material handelt, das gegenüber einem Schleimhautabstrich deutli-

che Vorteile aufweist.

Der Kontext dieses Beweisantrags in der Berufungsbegründung gibt aber

für die Auslegung des Berufungsgerichts nichts her, zumal die Eignung von

Mundschleimhautabstrichen nicht thematisiert wird. Auch die Verwendung des

Begriffs "Blutgruppengutachten" spricht gegen diese Auslegung, da bei einem

solchen Gutachten einzelne Blutbestandteile analysiert werden, nicht aber die

Genabschnitte, die für ihre Zusammensetzung bestimmend sind. Nach der

Überzeugung des Senats verfolgte der Beweisantrag des Beklagten das Ziel,

ein Blutgruppengutachten (bzw. ein umfassenderes, weitere Blutbestandteile

einbeziehendes serologisches Abstammungsgutachten) einzuholen, in der

Hoffnung, dass dieses - wenn auch entgegen aller biostatistischen Wahrschein-

lichkeit - zu einem Ausschluss seiner Vaterschaft führen werde.

b) Ob von der Einholung eines solchen ergänzenden Gutachtens aus-

nahmsweise abgesehen werden kann, wenn mit biostatistischen Methoden be-

reits eine extrem hohe Vaterschaftsplausibilität nachgewiesen wurde (vgl. Se-

natsurteil vom 12. Januar 1994 - XII ZR 155/92 - FamRZ 1994, 506, 507:

99,99999999999 = Unsicherheit von 1 zu 10 Billionen), bedarf hier keiner Beur-

teilung. Denn die vom Sachverständigen hier zuletzt errechnete Plausibilität von

99,995 % stellt eine damit nicht vergleichbare Größenordnung dar; sie ent-

spricht einer Unsicherheit von 1 zu 20.000.

Unter diesen Umständen ist ein ergänzendes Gutachten einzuholen,

wenn es - unter Berücksichtigung des bisher ermittelten Beweisergebnisses -

zur weiteren Aufklärung erheblicher Umstände geeignet ist, die zumindest als

ernstzunehmende Indizien gegen die Vaterschaft sprechen (vgl. Senatsurteil

vom 12. Januar 1994 aaO 508; BGH Urteil vom 5. Dezember 1973 - IV ZR

77/72 - FamRZ 1974, 181). Das ist hier der Fall, da es nicht undenkbar ist, dass

ein ergänzendes serologisches Gutachten zum sicheren Ausschluss der Vater-

schaft des Beklagten führt. Hingegen darf ein Beweisantritt zurückgewiesen

werden, wenn er lediglich zum Ziel hat, einen festgestellten hohen Wahrschein-

lichkeitswert für die Vaterschaft des in Anspruch genommenen Mannes zu rela-

tivieren, ohne dass sonst Umstände dargetan sind, die zu einem Vaterschafts-

ausschluss führen können (vgl. Senatsurteil vom 19. Dezember 1990 - XII ZR

155/92 - FamRZ 1991, 426, 428).

Allerdings wird das Berufungsgericht zu prüfen haben, ob die Einholung

des ergänzenden Gutachtens nach §§ 412, 402, 379 ZPO von der Einzahlung

eines angemessenen Auslagenvorschusses durch den Beklagten abhängig zu

machen ist (vgl. Senatsurteil vom 19. Dezember 1990 aaO; Odersky Nichteheli-

chenrecht 4. Aufl. § 640 ZPO Rdn. 52 f., 55).

III.

1. Das angefochtene Urteil kann daher mit der ihm gegebenen Begrün-

dung nicht bestehen bleiben. Der Rechtsstreit ist vielmehr unter Aufhebung des

Berufungsurteils zur weiteren Prüfung und Entscheidung an das Berufungsge-

richt zurückzuverweisen.

2. Deswegen erübrigt sich auch eine Entscheidung des Senats darüber,

ob das eingeholte Gutachten wegen der ursprünglich zugrunde gelegten Ver-

gleichsdaten (Allelfrequenzen) aus der europäischen Bevölkerung und der spä-

ter herangezogenen Vergleichsdaten von "African-Americans" Anlass zu Zwei-

feln an dem zuletzt ausgewiesenen Wahrscheinlichkeitswert von 99,995 % gibt

oder gleichwohl weiterhin als Beweismittel verwendet werden kann.

Die Entscheidung über den Beweiswert wissenschaftlicher Methoden der

Vaterschaftsfeststellung ist eine Aufgabe, die das Gericht der Tatsacheninstanz

anhand der von ihm eingeholten Sachverständigengutachten zu lösen hat (vgl.

Senatsurteil vom 24. Oktober 1990 - XII ZR 92/89 - FamRZ 1991, 185, 187).

Bei der weiteren Beweisaufnahme wird das Berufungsgericht den Be-

weiswert des eingeholten Gutachtens aber erneut zu prüfen haben, und zwar

- gegebenenfalls erneut sachverständig beraten - unter Berücksichtigung der

seit Anfang 2001 (Ergänzung des Gutachtens) gewonnenen neuen wissen-

schaftlichen Erkenntnisse.

a) Dabei wird es sich zunächst vor Augen halten müssen, dass ein bio-

statistisches Gutachten für sich allein zwar nicht geeignet ist, einen mathema-

tisch-naturwissenschaftlich stringenten Beweis der Vaterschaft herbeizuführen.

Die Übereinstimmung sämtlicher untersuchten genetischen Merkmale des Ter-

zetts aus Mutter, Kind und Proband kann aber eine so hohe Wahrscheinlichkeit

der Vaterschaft des Probanden belegen, dass sich daraus - gegebenenfalls in

Verbindung mit unterstützenden Tatsachen oder Indizien - ein für das prakti-

sche Leben brauchbarer Grad von Gewissheit ergibt, der Zweifeln Schweigen

gebietet. Dann kann der Tatrichter daraus insgesamt die volle Überzeugung

von der Vaterschaft des in Anspruch genommenen Mannes gewinnen. Nichts

anderes bedeutet das verbale Prädikat "Vaterschaft praktisch erwiesen", das

nach Abschnitt 2.62 der Richtlinien 2002 Wahrscheinlichkeitswerten von

W > 99,9 % zukommt.

aa) Für die Überzeugungsbildung des Tatrichters auf der Grundlage ei-

nes Abstammungsgutachtens ist es allerdings erforderlich, zumindest im Ansatz

nachvollziehen zu können, auf welchen Voraussetzungen und Methoden die

Berechnung der Vaterschaftswahrscheinlichkeit nach Essen-Möller beruht (zur

Berechnung im Einzelnen siehe Patzelt/Baur/Bertrams in: Madea/Brinkmann

[Hrsg.], Handbuch gerichtliche Medizin, Band 2 [2003] S. 1059 - 1065; Brühl/

Göppinger/Mutschler Unterhaltsrecht 2. Teil - Verfahrensrecht - 3. Aufl. 1976

Rdn. 1299).

Im - auch hier vorliegenden - Standardfall der Begutachtung mit Typisie-

rung von Kind, Mutter und Putativvater (Terzett) soll die Abstammungsbegut-

achtung die möglichst fehlerfreie Entscheidung zwischen zwei allein denkbaren

und einander ausschließenden Hypothesen ermöglichen: Entweder der Putativ-

vater ist der Erzeuger des Kindes (Hypothese H1), oder er ist es nicht (Hypo-

these H2).

Dabei ist jedoch die Erkenntnis zu berücksichtigen, dass sich eine Über-

einstimmung der genetischen Merkmale, die das Kind vom Vater geerbt haben

muss, mit denen des Putativvaters auch daraus ergeben kann, dass ein naher

Blutsverwandter (z.B. Bruder oder Vater) des Putativvaters der Erzeuger ist.

Deshalb werden der Berechnung der Vaterschaftswahrscheinlichkeit im Stan-

dardfall modifizierte alternative Hypothesen zugrunde gelegt: Entweder der Pu-

tativvater ist der Erzeuger des Kindes (H1), oder er ist mit dem Kind nicht bluts-

verwandt (H2). Die zweite Hypothese schließt somit neben dem Putativvater

zugleich auch jeden mit ihm nahe verwandten Mann aus.

Die auf dem Bayes-Theorem beruhende Wahrscheinlichkeitsberechnung

setzt zunächst die Festlegung einer a-priori-Wahrscheinlichkeit für beide Hypo-

thesen voraus, d.h. eine Wahrscheinlichkeitseinschätzung vor Kenntnis der ge-

netischen Merkmale der Beteiligten. Um eine "unvoreingenommene", d.h. von

nicht biostatistischen Vorgaben (zum Beispiel sonstigen Beweisanzeichen) un-

beeinflusste Wahrscheinlichkeitsberechnung zu ermöglichen, ist es allgemein

üblich und aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, beiden Hypothesen eine

gleich hohe a-priori-Wahrscheinlichkeit von 0,5 = 50 % zuzubilligen (vgl. Oders-

ky aaO § 1600 o BGB Rdn. 41), also nicht schon im Vorhinein eine Hypothese

für wahrscheinlicher zu halten als die andere.

Vereinfacht dargestellt, dient der Vergleich der genetischen Merkmale

der Beteiligten im Rahmen der Abstammungsbegutachtung dazu, für die beiden

Hypothesen möglichst aussagekräftige gegenläufige a-posteriori-Wahrschein-

lichkeiten zu berechnen, wie zunächst das folgende (vereinfachte) Beispiel

- anhand nur eines für derartige Untersuchungen geeigneten DNA-Systems -

zeigt:

Wenn die Beteiligten - bei gleicher ethnischer Zugehörigkeit - beispiels-

weise im System FGA folgende Allele aufweisen:

Mutter:

Kind:

Putativvater:

20/22

20/24

24/25,

wird zunächst die biostatistische Wahrscheinlichkeit X einer solchen Konstella-

tion unter der Hypothese H1 (der Putativvater ist der Erzeuger) berechnet. Die-

ser Wahrscheinlichkeit X wird sodann die Wahrscheinlichkeit Y der gleichen

Konstellation unter der Hypothese H2 (der Putativvater ist mit dem Kind nicht

blutsverwandt und somit auch nicht der wirkliche Vater) gegenübergestellt. Die

Wahrscheinlichkeit W der Hypothese H1 ergibt sich dann aus der Formel

W =

X Y+X

bzw. W =

.

+1

Y X

Dabei leuchtet ein, dass es in dieser Konstellation irrelevant ist, wie häu-

fig die Allelkombinationen 20/22 (Mutter) oder 24/25 (Putativvater) in der rele-

vanten Bevölkerung anzutreffen sind. Denn diese Wahrscheinlichkeiten sind

unabhängig davon vorgegeben, ob Hypothese H1 oder H2 unterstellt wird. Sie

wären somit im Quotienten

Y X

sowohl über als auch unter dem Bruchstrich ein-

zusetzen und sind folglich durch Kürzung mathematisch wieder zu eliminieren

(vgl. Madea/Brinkmann aaO S. 1061).

Die biostatistische Wahrscheinlichkeit, dass im vorliegenden Terzett das

Kind die bei ihm vorgefundene Allelkombination 20/24 aufweist, ist hingegen

unterschiedlich, je nachdem ob Hypothese H1 oder H2 zugrunde gelegt wird.

Unter der Hypothese H1 (Vaterschaft) betrug die Wahrscheinlichkeit,

dass es von der Mutter deren Allel 20 (und nicht deren anderes Allel 24) erben

werde, ½. Auch die Wahrscheinlichkeit, dass es vom Vater dessen Allel 24 (und

nicht 25) erben werde, betrug ½. Die Wahrscheinlichkeit X der Allelkombination

20/24 betrug somit ½ x ½ = ¼. Denn ein Kind dieser Eltern erbt zwangsläufig

eine der vier möglichen und gleich wahrscheinlichen Allelkombinationen 20/24,

20/25, 22/24 oder 22/25.

Unter der Hypothese H2 (weder der Putativvater noch ein mit ihm nahe

Verwandter ist der Erzeuger) hing die Wahrscheinlichkeit, vom - unbekannten -

Erzeuger das Allel 24 zu erben, hingegen von der Häufigkeit f24 ab, mit der die-

ses Allel in der Bevölkerung anzutreffen ist, aus der der unbekannte Erzeuger

stammt. Die Wahrscheinlichkeit Y errechnet sich folglich mit ½ f24 .

Beträgt die Häufigkeit f24 beispielsweise 0,1325, d.h. 13,25 % der maß-

geblichen Bevölkerung weisen in diesem System das Allel 24 auf, folgt daraus

Y = ½ x 0,1325 = 0,06625. Die Wahrscheinlichkeit, dass Hypothese H1 zutrifft

(Vaterschaft), errechnet sich bei isolierter Betrachtung dieses Systems mithin

wie folgt:

W =

+1

Y X

=

+1

1 0625 ,0 25,0

=

1 265,0+1

= 0,7905.

bb) Eine solche Wahrscheinlichkeit für die Vaterschaft des in Anspruch

genommenen Mannes reicht für die gerichtliche Feststellung seiner Vaterschaft

bei weitem nicht aus. Aussagekräftigere Wahrscheinlichkeitswerte lassen sich

aber dadurch erzielen, dass mehrere Systeme untersucht werden. Dann lässt

sich die Gesamtwahrscheinlichkeit der Hypothesen H1 und H2 durch Multiplika-

tion der für jedes einzelne System errechneten Wahrscheinlichkeitsquotienten

Y X

n...1

n...1

darstellen.

Wird beispielsweise zur Vereinfachung hier unterstellt, dass drei Syste-

me untersucht werden, in denen die Häufigkeit derjenigen Allele, die das Kind

von seinem Vater geerbt haben muss und die der Putativvater vererben kann,

in der relevanten Bevölkerung ebenfalls jeweils 0,1325 beträgt, ergibt sich mit

W =

1 Y X

x

Y X

+1

Y 1 X 1

x

=

265,0+1

1 265,0x

265,0x

=

1 01861

,0+1

= 0,9817 bereits ein

deutlich höherer Wahrscheinlichkeitswert.

Bei neun Systemen, bei denen zur Vereinfachung wiederum stets gleiche

Häufigkeiten unterstellt werden, ergäbe sich sogar eine Wahrscheinlichkeit von

W =

265,0+1

= rund 0,99999.

Daraus ist ersichtlich, dass die gewonnenen Vaterschaftswahrscheinlich-

keitswerte zum einen mit der Zahl der untersuchten Systeme signifikant anstei-

gen, andererseits aber auch von der Häufigkeit abhängig sind, mit der die vor-

gefundenen Allele in der Bevölkerung anzutreffen sind. Denn es ist unmittelbar

einsichtig, dass eher seltene Erbeigenschaften, die sowohl bei dem Kind als

auch bei dem Putativvater nachgewiesen werden, einen stärkeren Hinweis auf

dessen Vaterschaft darstellen als Übereinstimmungen bei häufig anzutreffen-

den Merkmalen.

cc) In welchem Maße diese beiden Faktoren sich auf das Endergebnis

der biostatistischen Berechnung auswirken, wird deutlich, wenn - wiederum bei

einem, bei drei und sodann bei neun untersuchten Systemen - weniger unter-

scheidungskräftige Häufigkeiten von je f(n) = 0,4 (d.h. 40 % der Bevölkerung

weisen diese Merkmale auf) zugrunde zu legen wären.

Bei nur einem System ergäbe sich dann Y = ½ x 0,4 = 0,2 und folglich

nur ein Wahrscheinlichkeitswert von

W =

+1

Y X

=

+1

1 2,0 25,0

=

1 8,0+1

= 0,5556,

bei drei Systemen von

W =

1 8,0x8,0x8,0+1

=

1 512,0+1

= 0,6614

und selbst bei neun Systemen von (nur)

1 98,0+1

=

1 1342

,1

= 0,8817.

Daran lässt sich ermessen, welche Auswirkungen es hat, wenn Unsi-

cherheit darüber besteht, welche bevölkerungsspezifischen Allelhäufigkeiten

zugrunde zu legen sind. Diese Häufigkeiten variieren nämlich - mitunter erheb-

lich - je nachdem, welche bekannten Populationsdaten berücksichtigt werden.

Diese Frage ist Gegenstand des vom Sachverständigen vorgelegten ergänzen-

den Gutachtens. Wenn feststeht, dass der als Vater in Anspruch genommene

Mann einer bestimmten ethnischen Bevölkerungsgruppe entstammt, ist es ge-

boten, die betreffenden Populationsdaten - soweit bekannt - zugrunde zu legen.

Zugleich wird aber deutlich, dass die Bedeutung der zugrunde gelegten

Allelhäufigkeiten um so mehr zurücktritt, je mehr Systeme in die Untersuchung

einbezogen werden. Unsicherheiten in diesem Bereich lassen sich mit anderen

Worten durch eine Erhöhung der Zahl der untersuchten Systeme bis auf ein

nicht mehr relevantes Ausmaß kompensieren.

Welche Auswirkungen die Zugrundelegung "falscher" Populationsdaten

auf das biostatistische Ergebnis hat, lässt sich zwar der Größenordnung nach

allgemein anhand durchschnittlicher Frequenzabweichungen einschätzen; die

möglichen Auswirkungen im Einzelfall sind aber nur zu berechnen, wenn die

Frequenzabweichungen der jeweiligen Allele bekannt sind, die das Kind vom

Vater ererbt haben muss.

Auf den vorliegenden Fall bezogen bedeutet dies:

b) Das im Jahre 2000 erstellte Gutachten hat ausweislich seiner Vorbe-

merkungen zur Klärung der Abstammungsverhältnisse DNA-Systeme verwen-

det und sich dabei auf die Richtlinien des Bundesgesundheitsamtes für die Er-

stattung von DNA-Abstammungsgutachten aus dem Jahre 1992 (DAVorm

1993, 689 ff.) berufen, die dies in Punkt 7.1.2 ausnahmsweise zulassen

- allerdings für den Fall einer grundsätzlich nicht oder nur eingeschränkten Mög-

lichkeit einer Untersuchung auf Blutgruppenmerkmale (kritisch dazu Krawc-

zak/Schmidtke DAVorm 1993, 696, 697). Dass dieser Fall hier vorgelegen ha-

be, ist zwar nicht ersichtlich. Darauf dürfte es indes nicht ankommen. Ange-

sichts des seit 1992 erzielten wissenschaftlichen Fortschritts auf dem Gebiet

der DNA-Analyse ist der Senat inzwischen der Auffassung, dass auch ein iso-

liertes DNA-Gutachten grundsätzlich jedenfalls dann als geeignetes Beweismit-

tel im Vaterschaftsfeststellungsverfahren angesehen werden kann, wenn es

den Anforderungen der Richtlinien 2002 entspricht und die Fachkunde und

Sorgfalt des Gutachters - insbesondere aufgrund eines in diesen Richtlinien

geforderten Qualitätsmanagements - außer Zweifel steht. Diese Richtlinien be-

zeichnen inzwischen auch die isolierte DNA-Analyse, namentlich in Punkt

2.4.1.2 auch die hier vom Sachverständigen vorgenommene isolierte Untersu-

chung von Mikrosatelliten-Polymorphismen (Short Tandem Repeats, STR), als

hinreichend evaluiert und auch allein verwendbar (vgl. auch Orgis FamRZ 2002,

1157 f.).

Dabei kann dahinstehen, welche Rechtsqualität diese Richtlinien im Ver-

gleich zu denen des Bundesgesundheitsamtes aufweisen und ob sie jene mit

ihrem "Inkrafttreten" abgelöst haben (vgl. Rittner/Rittner NJW 2002, 1745, 1747;

kritisch auch zum Inhalt der Richtlinien selbst Martin/Muche/Zang FamRZ 2003,

76, 77; vgl. auch Mutschler FamRZ 1995, 841 ff. zu den Richtlinien 1993 der

Arbeitsgemeinschaft der Sachverständigen für Abstammungsgutachten in der

Bundesrepublik Deutschland e.V., FamRZ 1994, 872 ff.). Allerdings fordern die

Richtlinien 2002 in Punkt 2.4.2.1 die Untersuchung von mindestens zwölf von-

einander unabhängigen Loci auf mindestens zehn verschiedenen Chromoso-

men, während der Sachverständige hier lediglich neun Loci ("Systeme") unter-

sucht hat.

Wie bereits dargelegt, liegt es auf der Hand, dass der biostatistische

Aussagewert eines solchen Gutachtens um so höher ist, je mehr Loci in die Un-

tersuchung einbezogen werden. Zwar kann die Untersuchung nur einiger Loci

bereits Wahrscheinlichkeitswerte ergeben, die das verbale Prädikat "Vater-

schaft praktisch erwiesen" verdienen, wie das hier vorliegende Gutachten zeigt.

Die in den Richtlinien 2002 erhobene Forderung nach der Untersuchung von

mindestens 12 Loci zeigt aber das beim gegenwärtigen Stand der Wissenschaft

und Technik vom Aufwand her durchaus zu rechtfertigende Bemühen um

höchstmögliche Gewissheit auf. Dies sollte daher regelmäßig auch aus forensi-

scher Sicht künftig mindestens gefordert werden. Entscheidend ist stets, ob der

gewonnene Wahrscheinlichkeitswert den für die volle Überzeugung des Tatrich-

ters im Einzelfall zu verlangenden Beweisanforderungen genügt. Unter diesem

Gesichtspunkt ist die Untersuchung einer möglichst großen Zahl von Loci zwei-

fellos aber schon deshalb zu empfehlen, weil sie erwarten lässt, dass daraus im

Einzelfall hinreichend aussagekräftige Werte resultieren.

c) Aber nicht nur diese Erwägungen wird das Berufungsgericht bei der

Frage, ob es das Ergebnis des vorliegenden Gutachtens weiterhin zugrunde

legen will, zu berücksichtigen haben.

Auch ohne insoweit sachverständig beraten zu sein, hält der Senat es für

einleuchtend, dass die Zuverlässigkeit einer biostatistischen Wahrscheinlich-

keitsaussage erheblich davon beeinflusst werden kann, welche Populationsda-

ten ihr zugrunde gelegt wurden.

Dem Gutachten des Sachverständigen ist nicht zu entnehmen, welche

Allelfrequenzen bei jedem einzelnen untersuchten Locus ursprünglich und so-

dann aufgrund der Hypothese der Zugehörigkeit zu "African-Americans" zu-

grunde gelegt wurden. Seine ergänzende Stellungnahme lässt auch die Deu-

tung zu, dass er die Abweichungen der Allelfrequenzen zwischen dieser Popu-

lation und der ursprünglich zugrunde gelegten "europäischen" Population all-

gemein eingeschätzt hat, nicht aber speziell für die einzelnen beim Kindesvater

notwendigerweise vorauszusetzenden Allele, und auf diese Weise lediglich im

Wege eines globalen "Sicherheitsabschlages", ausgehend vom ursprünglich

errechneten Wahrscheinlichkeitswert 99,999, zu einem solchen von 99,995 %

gelangt ist. Eine solche pauschale, nicht auf den konkreten Einzelfall bezogene

Ergebniskorrektur wäre nach Auffassung des Senats bedenklich.

Ob die Forderung der Revision gerechtfertigt ist, statt dessen - soweit

verfügbar - nigerianische Frequenzen zugrunde zu legen, kann dahinstehen, da

Feststellungen zur ethnischen Zugehörigkeit des Beklagten fehlen; das Beru-

fungsgericht hat lediglich festgestellt, dass er in Nigeria geboren sei. Hinzu

kommt, dass sich die nigerianische Bevölkerung aus unterschiedlichen Ethnien

zusammensetzt.

Jedenfalls sind aber inzwischen - auch und gerade an dem vom Sach-

verständigen geleiteten Institut - afrikanische Populationsdaten verfügbar, die

bei Abfassung des Gutachtens noch nicht erhoben oder veröffentlicht waren

und nunmehr in eine erneute Begutachtung einbezogen werden könnten (vgl.

Krause, Eine weltweite Datenbank für Allelfrequenzen autosomaler STR-Syste-

me, Diss. Münster 2005, S. 52 nebst zugehöriger CD-ROM).

IV.

Das Berufungsgericht wird daher zu prüfen haben, ob es sich empfiehlt,

zusätzlich zu dem beantragten Blutgruppengutachten oder gegebenenfalls auch

an dessen Stelle ein erneutes DNA-Gutachten unter Berücksichtigung neuerer

Erkenntnisse einzuholen - gegebenenfalls mit Untersuchung weiterer Loci -,

und zwar möglicherweise unter Rückgriff auf das vermutlich noch archivierte

genetische Material des bisher untersuchten Terzetts.

Hahne

Sprick

Weber-Monecke

RiBGH Dr. Ahlt ist urlaubsbedingt verhindert zu unterschreiben.

Dose

Hahne

Vorinstanzen:

AG Münster, Entscheidung vom 16.05.2000 - 41 F 208/99 -

OLG Hamm, Entscheidung vom 02.09.2003 - 9 UF 98/00 -