BGH Beschluss vom 10.05.2006 – XII ZR 23/05
XII. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom
10. Mai 2006
in dem Rechtsstreit
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 10. Mai 2006 durch die
Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, die Richter Fuchs und Dr. Ahlt, die Richterin
Dr. Vézina und den Richter Dose
beschlossen:
Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers wird die Revision
gegen das Urteil des 22. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln
vom 18. Januar 2005 zugelassen.
Auf die Revision des Klägers wird das vorgenannte Urteil aufge-
hoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung,
auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru-
fungsgericht zurückverwiesen.
Streitwert: 43.654 €.
Gründe
I.
Die Parteien streiten um Mietzins für die Monate Januar bis April 2003
und - widerklagend - um die Rückzahlung einer Mietkaution.
Mit Vertrag vom 30. April 2002 mietete der Beklagte vom Kläger ein La-
denlokal in Köln für die Zeit vom 1. Juli 2002 bis zum 30. Juni 2004. Die Miete
betrug inklusive eines Heizkostenvorschusses monatlich 5.336 €.
Alsbald nach Vertragsbeginn rügte der Beklagte Mängel der Mietsache,
insbesondere Wassereintritt im Bereich der Glaselemente des Flachdachs,
Feuchtigkeit und Schimmelbildung im Bereich der Verkleidung der Abwasserro-
he sowie einen "ekelhaften Gestank" in dem auch für den Verkauf von Lebens-
mitteln genutzten Ladenlokal. Für die Monate Januar und Februar 2003 minder-
te der Beklagte den Mietzins um 1.807,86 € monatlich; ab März 2003 zahlte er
unter Berufung auf die gerügten Mängel und dadurch bedingte Lieferbeschrän-
kungen seines Franchisegebers keine Miete mehr. Mit Schreiben vom 25. März
und 5. Mai 2003 kündigte der Beklagte das Mietverhältnis wegen der behaupte-
ten Mängel außerordentlich. Der Kläger kündigte das Mietverhältnis seinerseits
mit Schreiben vom 25. April 2003 unter Hinweis auf den Mietrückstand.
Gegen die Widerklage auf Rückzahlung der Mietkaution hat der Kläger
mit Schadensersatzansprüchen wegen Wegnahme von Einrichtungsgegen-
ständen sowie wegen Beschädigung des Mietobjekts und mit Mietzinsansprü-
chen für die Monate Mai bis August 2003 aufgerechnet.
Das Landgericht hat die Klage nach Beweisaufnahme abgewiesen und
den Kläger zur Rückzahlung der Mietkaution verurteilt. Den schon in erster In-
stanz benannten Zeugen Volkmar H. hat das Landgericht nicht vernom-
men, weil der Zeuge krankheitsbedingt nicht vernehmungsfähig war und der
Kläger deswegen für die erste Instanz auf Vernehmung dieses Zeugen verzich-
tet hatte.
Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen.
Hinsichtlich der vom Beklagten behaupteten Minderung des Mietzinses und der
vom Kläger zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzansprüche hat es sich
auf die Beweisaufnahme des Landgerichts gestützt. Den in der Berufungsbe-
gründung erneut benannten Zeugen Volkmar H. hat es nicht vernommen,
weil "der neue Beweisantritt verspätet und nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht
zuzulassen" sei. Es sei weder dargelegt noch belegt, dass der Zeuge bis zur
letzten mündlichen Verhandlung in erster Instanz nicht vernommen werden
konnte.
Die Revision hat das Berufungsgericht nicht zugelassen. Dagegen richtet
sich die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers.
II.
Die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers führt zur Zulassung der
Revision und nach § 544 Abs. 7 ZPO zugleich zur Aufhebung des angefochte-
nen Urteils und Zurückverweisung des Rechtsstreits zur neuen Verhandlung
und Entscheidung.
Die Zulassung der Revision ist geboten, weil das Berufungsgericht bei seiner
Entscheidung den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1
GG) verletzt hat und deswegen die Sicherung einer einheitlichen Rechtspre-
chung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (BGHZ 159, 135,
139 ff.). Zur Behebung dieses Verfahrensfehlers bedarf es jedoch keiner Fort-
setzung des Beschwerdeverfahrens als Revisionsverfahren; vielmehr kann das
Revisionsgericht in Fällen der Verletzung des rechtlichen Gehörs nach § 544
Abs. 7 ZPO in dem der Nichtzulassungsbeschwerde stattgebenden Beschluss
unter Aufhebung des angefochtenen Urteils den Rechtsstreit an das Beru-
fungsgericht zurückverweisen. Von dieser Möglichkeit macht der Senat
Gebrauch.
2. Zu Recht rügt die Nichtzulassungsbeschwerde, dass das Berufungs-
gericht das Verfahrensgrundrecht des Klägers auf rechtliches Gehör verletzt
hat.
a) Der Kläger hatte den Zeugen Volkmar H. schon in erster Instanz
für verschiedene Beweisbehauptungen, insbesondere zum Umfang des Was-
serschadens in den Mieträumen, zum Umfang der Schimmelbildung am Dach-
fenster und in den übrigen Räumen und zur Geruchsbildung im Ladenlokal be-
nannt. Auf den Zeugen hatte der Kläger ausdrücklich nur für die erste Instanz
verzichtet, nachdem dieser wegen einer Erkrankung nicht vernehmungsfähig
war. Wegen dieses ausdrücklichen Hinweises des Klägers ist der Verzicht auf
den Zeugen (§ 399 ZPO) auf das erstinstanzliche Verfahren beschränkt und
wirkt nicht zugleich für den Berufungsrechtszug fort. Wenn eine Partei erstin-
stanzlich auf Vernehmung eines von ihr benannten Zeugen für diese Instanz
verzichtet und der Vernehmung des Zeugen im Berufungsrechtszug Bedeutung
zukommen kann, hat das Berufungsgericht, bevor es den Beweisantrag als
nicht mehr gestellt erachtet, aufgrund seiner Aufklärungspflicht bei der Partei
nachzufragen, ob der Verzicht auch für die zweite Instanz gelten soll (BGH, Ur-
teil vom 22. Mai 2002 - VIII ZR 337/00 - NJW-RR 2002, 1500).
Auf einen solchen Hinweis des Berufungsgerichts kam es hier im Übri-
gen auch nicht an, weil der Kläger den Beweisantrag in der Berufungsbegrün-
dung bereits erneuert und damit eindeutig zum Ausdruck gebracht hatte, dass
der Zeuge in der Berufungsinstanz vernommen werden sollte. Soweit der Zeu-
ge schon in erster Instanz zu verschiedenen Beweisbehauptungen benannt
war, kann deswegen von einer Nachlässigkeit des Klägers im Sinne des § 531
Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht die Rede sein. Aus dem Sachvortrag des Klägers in ers-
ter und zweiter Instanz ergibt sich nämlich eindeutig, dass der Zeuge im erstin-
stanzlichen Verfahren nicht vernehmungsfähig war, während seine Verneh-
mung im Zeitpunkt der Berufungsbegründung wieder möglich geworden war.
Der Kläger hat in seiner Berufungsbegründung ausgeführt, dass der Zeuge
"damals" erkrankt war und zum damaligen Zeitpunkt nicht vorhersehbar war,
wann er gesundheitlich wieder hergestellt sein würde, nunmehr aber in der La-
ge sei, bei Gericht zu erscheinen und als Zeuge auszusagen. Wenn das Beru-
fungsgericht im Hinblick auf diesen Vortrag noch Zweifel zum Zeitpunkt der Ge-
sundung gehabt hätte, hätte es den Kläger darauf hinweisen müssen. Nach
dem revisionsrechtlich zu unterstellenden Vortrag der Nichtzulassungsbe-
schwerde hätte der Kläger dann vorgetragen und unter Beweis gestellt, dass
die Verhinderung des Zeugen bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhand-
lung in der ersten Instanz fortbestand.
b) Der Verstoß gegen das rechtliche Gehör des Klägers wirkt sich sowohl
auf den Klageanspruch als auch auf den Anspruch der Widerklage aus, weil
das Berufungsgericht ohne Vernehmung des gegenbeweislich benannten Zeu-
gen H. von dem Sachvortrag des Beklagten als bewiesen ausgegangen ist
und danach den Umfang der Minderung bemessen hat.
Allerdings wird das Berufungsgericht im weiteren Verfahren zu prüfen
haben, ob die erst in zweiter Instanz substantiiert unter Beweis des Zeugen H.
gestellten Behauptungen - insbesondere hinsichtlich der Existenz von drei
Heizkörpern bei der Übergabe des Ladenlokals und der abgehängten Decke mit
Beleuchtung - auf Nachlässigkeit des Klägers im Sinne des § 531 Abs. 2 Nr. 3
ZPO beruht.
c) Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass aufre-
chenbare Schadensersatzansprüche des Klägers wegen Beschädigung eines
Türschlosses und der Verkleidung der Abflussrohre ausscheiden dürften. Zwar
hat das Oberlandesgericht seine Begründung hinsichtlich des Türschlosses
darauf beschränkt, dass dieses mit dem Schlüssel der Eingangstür zu öffnen
sei und der Beklagte diesen Schlüssel seiner Prozessbevollmächtigten überge-
ben habe. Diese Begründung trägt die Abweisung eines Schadensersatzan-
spruches aber deswegen, weil zwischen den Parteien unstreitig ist, dass die
Prozessbevollmächtigte des Beklagten mit Schreiben vom 6. Juni 2003 die
Schlüssel an den Kläger persönlich weitergeleitet hat. Die Verkleidung der Ab-
flussrohre musste wegen der extremen Schimmelbildung ohnehin erneuert
werden.
Hahne
Fuchs
Ahlt
Vézina
Dose
Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 28.06.2004 - 20 O 246/03 -
OLG Köln, Entscheidung vom 18.01.2005 - 22 U 125/04 -