BGH Beschluss vom 11.05.2006 – I ZB 94/05
I. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom
11. Mai 2006
in dem Zwangsvollstreckungsverfahren
Nachschlagewerk:
ja
BGHZ
BGHR
: nein
:
ja
ZPO § 888
Die Verurteilung eines Vermieters, eine Betriebskostenabrechnung zu erteilen,
ist als Verurteilung zu einer nicht vertretbaren Handlung zu vollstrecken.
BGH, Beschl. v. 11. Mai 2006 - I ZB 94/05 - LG Berlin
AG Tiergarten
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 11. Mai 2006 durch den
Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die Richter Dr. v. Ungern-
Sternberg, Pokrant, Dr. Schaffert und Dr. Bergmann
beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde des Gläubigers wird der Beschluss des
Landgerichts Berlin (Gz. 62 T 89/05) vom 11. August 2005 aufge-
hoben.
Die Sache wird zur erneuten Entscheidung - auch über die Kosten
der Rechtsbeschwerde - an das Beschwerdegericht zurückverwie-
sen.
Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf
1.333,93 € festgesetzt.
Gründe
I. Der Gläubiger, Mieter einer Wohnung in Berlin, hat gegen die Schuld-
nerin, seine Vermieterin, ein vorläufig vollstreckbares Versäumnisurteil vom
7. Juli 2004 erwirkt. Die Schuldnerin ist darin verurteilt worden, dem Gläubiger
für die gemietete Wohnung "ordnungsgemäße Betriebskostenabrechnungen für
die Abrechnungsperioden 1999, 2000, 2001 und 2002 zu erteilen". Die letzte
Betriebskostenabrechnung war für das Jahr 1998 erstellt worden.
Nach Erhalt einer vollstreckbaren Ausfertigung des Versäumnisurteils hat
der Gläubiger mit Schriftsatz vom 10. März 2005 beantragt, gegen die Schuld-
nerin ein Zwangsgeld, ersatzweise Zwangshaft, festzusetzen, weil diese für die
Jahre 1999 bis 2002 noch keine vollständigen Betriebskostenabrechnungen
erteilt habe.
Das Amtsgericht hat den Antrag als unzulässig abgewiesen.
Das Landgericht hat die sofortige Beschwerde des Gläubigers zurück-
gewiesen.
Mit der (vom Landgericht zugelassenen) Rechtsbeschwerde verfolgt der
Gläubiger seinen mit Schriftsatz vom 10. März 2005 gestellten Antrag weiter.
Die Schuldnerin hat sich zu diesem Antrag nicht geäußert.
II. Das Beschwerdegericht hat angenommen, dass das erwirkte Ver-
säumnisurteil nicht gemäß § 888 ZPO durch Verhängung von Zwangsgeld, er-
satzweise Zwangshaft, vollstreckt werden könne.
Die Frage, ob ein Urteil auf Erteilung von Betriebskostenabrechnungen
bare Handlungen) zu vollstrecken sei, werde in Rechtsprechung und Literatur
unterschiedlich beantwortet. Zutreffend sei die Ansicht, die eine vertretbare
Handlung annehme. Dafür spreche schon, dass Betriebskostenabrechnungen
sehr häufig von Hausverwaltungen erstellt würden, also von Dritten, die nicht
selbst Vermieter seien. Ohne die Abrechnungsunterlagen werde der Mieter
oder ein Sachverständiger die Abrechnungen allerdings kaum erstellen können.
Der Vollstreckungstitel laute aber nicht auf Herausgabe der Abrechnungsunter-
lagen oder Auskunft über die entstandenen Betriebskosten, sondern auf Erstel-
lung der Abrechnung, d.h. auf Vornahme einer Handlung, die nicht nur dem
Vermieter möglich sei. Der Mieter könne im Vollstreckungsverfahren mit der
Bewilligung der Ersatzvornahme zugleich eine Anordnung gegen den Schuldner
auf Herausgabe der erforderlichen Unterlagen (Rechnungen der Versorgungs-
betriebe, Grundsteuerbescheide, Versicherungsverträge) erwirken.
Jedenfalls sei der Mieter nicht rechtlos gestellt. Bei Fortbestehen des
Mietverhältnisses habe er hinsichtlich der laufenden Betriebskostenvorschüsse
ein Zurückbehaltungsrecht. Zudem könne er - zumindest nach dem Ende des
Mietverhältnisses - Rückzahlung der geleisteten Vorschüsse verlangen.
III. Die zulässige Rechtsbeschwerde führt zur Aufhebung des angefoch-
tenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das Beschwerde-
gericht. Der Gläubiger hat zu Recht beantragt, die Zwangsvollstreckung aus
dem vorläufig vollstreckbaren Versäumnisurteil gemäß § 888 ZPO durchzufüh-
ren.
1. Die Schuldnerin ist durch das Versäumnisurteil verurteilt worden, dem
Gläubiger für dessen Mietwohnung Betriebskostenabrechnungen für die Ab-
rechnungsperioden 1999, 2000, 2001 und 2002 zu erteilen. Danach ist Inhalt
des Titels - entgegen der Ansicht des Beschwerdegerichts - nicht nur die Erstel-
lung einer Abrechnung, sondern eine Rechnungslegung im Sinne des § 259
BGB.
2. Der Titel betrifft keine vertretbare Handlung, deren Vornahme im We-
ge der Zwangsvollstreckung gemäß § 887 ZPO zu erzwingen wäre, sondern
eine nicht vertretbare Handlung im Sinne des § 888 ZPO (zum Meinungsstand
hinsichtlich der in Rechtsprechung und Literatur umstrittenen Frage, wie eine
Verurteilung zur Erteilung einer Betriebskosten- oder Nebenkostenabrechnung
zu vollstrecken ist, vgl. Stein/Jonas/Brehm, ZPO, 22. Aufl., § 887 Rdn. 14,
in Schuschke/Walker, Vollstreckung und Vorläufiger Rechtsschutz, Bd. I,
3. Aufl., § 887 ZPO Rdn. 7; MünchKomm.ZPO/Schilken, 2. Aufl., § 887 Rdn. 7,
§ 888 Rdn. 4; Langenberg in Schmidt-Futterer, Mietrecht, 8. Aufl., § 556 BGB
Rdn. 286; Gies in Hannemann/Wiegner, Wohnraummietrecht, 2. Aufl., § 36
Rdn. 88; Schmidt/Gohrke, WuM 2002, 593 f., jeweils m.w.N.).
a) Ein Titel hat eine nicht vertretbare Handlung zum Inhalt, wenn der zu
vollstreckende Anspruch zu einer Handlung verpflichtet, die nicht durch einen
Dritten vorgenommen werden kann, sondern ausschließlich vom Willen des
Schuldners abhängig ist, jedoch nicht in der Abgabe einer Willenserklärung
nicht vertretbaren Handlung ist auch dann auszugehen, wenn Teile der Hand-
lung auch von einem Dritten vorgenommen werden könnten (vgl. OLG Köln
WuM 1997, 245, 246).
b) Anders als die Erstellung einer Abrechnung aufgrund vorhandener Un-
terlagen, die eine vertretbare Handlung wäre, ist die Erteilung einer Betriebs-
kostenabrechnung eine nicht vertretbare Handlung. Grundlage für diese Ab-
rechnung ist die Rechnungslegung des Schuldners über die Betriebskosten in
den betreffenden Abrechnungsperioden. Diese Rechnungslegung setzt verbind-
liche Erklärungen des Schuldners aufgrund seiner besonderen Kenntnisse vor-
aus, die dementsprechend nur von ihm abgegeben werden können (vgl.
Stein/Jonas/Brehm aaO § 887 Rdn. 14; Walker in Schuschke/Walker aaO § 887
ZPO Rdn. 7; Musielak/Lackmann, ZPO, 4. Aufl., § 887 Rdn. 15).
3. Der Gläubiger beantragt die Vollstreckung des Titels nach seinem vol-
len Inhalt. Es ist auch nichts dafür ersichtlich, dass dem Gläubiger die Unterla-
gen, die für die Erstellung der Betriebskostenabrechnungen erforderlich sind,
bereits zugänglich sind. Auf die Frage, ob er sein Interesse an der Rückzahlung
möglicherweise zu viel gezahlter Betriebskostenvorschüsse auch auf anderem
Weg sichern könnte - etwa durch Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts hin-
sichtlich laufender Mietkostenvorschüsse, solange die Betriebskostenabrech-
nungen noch nicht erteilt wurden, oder durch Rückforderung der geleisteten
Vorschüsse -, kommt es dabei, entgegen der Ansicht des Beschwerdegerichts,
nicht an.
IV. Auf die Rechtsbeschwerde des Gläubigers war danach der landge-
richtliche Beschluss aufzuheben und die Sache zur erneuten Entscheidung
- auch über die Kosten der Rechtsbeschwerde - an das Beschwerdegericht zu-
rückzuverweisen.
Ullmann
v. Ungern-Sternberg
Pokrant
Schaffert
Bergmann
Vorinstanzen:
AG Tiergarten, Entscheidung vom 30.05.2005 - 5 C 321/04 -
LG Berlin, Entscheidung vom 11.08.2005 - 62 T 89/05 -