BGH Beschluss vom 01.06.2006 – V ZB 193/05

V. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom

1. Juni 2006

in dem Rechtsstreit

V ZB 193/05

Nachschlagewerk:

BGHZ:

BGHR:

nein

ZPO § 43

Hat eine Prozesspartei ihr Recht, einen Richter wegen Besorgnis der Befangenheit

abzulehnen, durch das Einlassen in eine Verhandlung oder durch das Stellen von

Anträgen verloren, kann sie denselben Ablehnungsgrund auch in einem anderen

Rechtsstreit nicht mehr geltend machen, wenn zwischen beiden Verfahren ein tat-

sächlicher und rechtlicher Zusammenhang besteht.

BGH, Beschl. v. 1. Juni 2006 - V ZB 193/05 - OLG Düsseldorf

LG Wuppertal

Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 1. Juni 2006 durch den Vor-

sitzenden Richter Prof. Dr. Krüger und die Richter Dr. Klein, Dr. Lemke,

Dr. Schmidt-Räntsch und Dr. Roth

beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 9. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 11. November 2005 wird

auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen.

Der Gegenstandswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren beträgt

190.870,68 €.

Gründe:

Die Kläger verlangen von dem Beklagten nach der Anfechtung eines

Grundstückskaufvertrags wegen arglistiger Täuschung Schadensersatz; außer-

dem beantragen sie die Feststellung, dass dem Beklagten keine weiteren An-

sprüche aus dem Kaufvertrag zustehen. Das Landgericht hat der Klage stattge-

geben. In der Berufungsinstanz hat der Beklagte den Vorsitzenden und einen

Beisitzer des Senats des Oberlandesgerichts wegen Besorgnis der Befangen-

heit mit der Begründung abgelehnt, der Vorsitzende habe in dem Vorprozess

über eine Vollstreckungsgegenklage der Kläger gegen den Beklagten, in wel-

chem die Vollstreckung aus der notariellen Kaufvertragsurkunde wegen der von

dem Beklagten begangenen arglistigen Täuschung für unzulässig erklärt wor-

den sei, in der mündlichen Verhandlung über die damalige Berufung des Be-

klagten vor der Antragstellung sinngemäß erklärt: Der Senat sei der Überzeu-

gung, dass die von dem Beklagten benannte Zeugin vor Gericht gelogen und

der Beklagte vorsätzlich falsch vorgetragen habe; der Beklagte könne die Beru-

fung zurücknehmen, dann sei die Angelegenheit erledigt, oder Anträge stellen,

dann werde die Berufung zurückgewiesen, und die Akten würden der Staats-

anwaltschaft vorgelegt werden. Nachdem der Beklagte seine Berufungsanträge

gestellt habe, habe der Vorsitzende gegen ihn Strafanzeige erstattet. Der bei-

sitzende Richter habe dieses Verhalten des Vorsitzenden zumindest geduldet.

Das Ablehnungsgesuch ist erfolglos geblieben. Mit der von dem Ober-

landesgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt der Beklagte das Ziel,

das Ablehnungsgesuch unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses für

begründet zu erklären.

II.

Nach Auffassung des Berufungsgerichts begründet die Erstattung einer

Strafanzeige durch einen Richter wegen eines möglicherweise begangenen

Prozessbetrugs oder wegen einer Falschaussage nicht ohne weiteres die Be-

sorgnis seiner Befangenheit. Den von ihm behaupteten Ablauf der mündlichen

Verhandlung über die Berufung des Beklagten in dem Vorprozess habe der Be-

klagte nicht glaubhaft gemacht. Der unstreitig erteilte Hinweis des Vorsitzenden,

der Senat sei nach dem Ergebnis der Vorberatung von der Unrichtigkeit des

Vortrags des Beklagten und der Aussage der Zeugin überzeugt und werde des-

halb die Akten der Staatsanwaltschaft vorlegen, lasse nicht auf eine versuchte

Nötigung schließen, weil ein solches Vorgehen der Rechtslage entspreche.

Das hält einer rechtlichen Prüfung jedenfalls im Ergebnis stand.

III.

1. Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (§ 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO) und auch

im Übrigen zulässig (§ 575 ZPO). Sie bleibt jedoch ohne Erfolg.

2. Offen bleiben kann, ob das Berufungsgericht das Ablehnungsgesuch

mit einer rechtsfehlerfreien Begründung zurückgewiesen hat. Darauf kommt es

nicht an; denn der Beklagte ist gehindert, die vorgetragenen Ablehnungsgründe

in diesem Rechtsstreit geltend zu machen. Das schließt von vornherein einen

Erfolg des Ablehnungsgesuchs aus.

a) Nach § 43 ZPO kann eine Partei einen Richter wegen Besorgnis der

Befangenheit nicht mehr ablehnen, wenn sie sich bei ihm, ohne den ihr bekann-

ten Ablehnungsgrund geltend zu machen, in eine Verhandlung eingelassen o-

der Anträge gestellt hat. Ob dieser Verlust des Ablehnungsrechts nur in dem

anhängigen Rechtsstreit eintritt, in welchem der Ablehnungsgrund nicht geltend

gemacht wurde (innerprozessuale Präklusionswirkung), oder ob die Partei auch

gehindert ist, denselben Ablehnungsgrund in einem anderen, späteren Verfah-

ren geltend zu machen (verfahrensübergreifender Ausschluss), ist umstritten.

aa) Nach überwiegender Auffassung hat das unterbliebene Geltendma-

chen eines bekannten Ablehnungsgrundes nur innerprozessuale Präklusions-

wirkung; danach kann die Partei denselben Ablehnungsgrund in einem anderen

Rechtsstreit geltend machen (OLG Celle Nds.Rpfl. 1951, 11; OLG Düsseldorf

NJW 1955, 553 f.; OLG Stuttgart Die Justiz 1973, 92 f.; OLG Karlsruhe NJW-

RR 1992, 571 f.; HK-ZPO/Kayser, § 43 Rdn. 4; MünchKomm-ZPO/Feiber,

2. Aufl., § 43 Rdn. 8; Musielak/Heinrich, ZPO, 4. Aufl., § 43 Rdn. 5;

Stein/Jonas/Bork, ZPO, 22. Aufl., § 43 Rdn. 6; Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO,

27. Aufl., § 43 Rdn. 1; Zimmermann, ZPO, 7. Aufl., § 43 Rdn. 2; Zöl-

ler/Vollkommer, ZPO, 25. Aufl., § 43 Rdn. 7; Teplitzky, NJW 1967, 2318).

bb) Nach anderer Ansicht kann ein durch Weiterverhandeln verloren ge-

gangener Ablehnungsgrund nicht nur in dem anhängigen Rechtsstreit, sondern

auch in einem anderen Verfahren nicht mehr geltend gemacht werden (OLG

Hamm NJW 1967, 1864, 1865).

cc) Nach einer dritten Meinung gilt der Verlust des Ablehnungsrechts

auch für einen anderen Rechtsstreit, wenn dieser mit dem Verfahren, in wel-

chem der Ablehnungsgrund nicht geltend gemacht wurde, tatsächlich und recht-

lich zusammenhängt (BFH DB 1987, 1976; OLG Celle NJW 1960, 1670; OLG

Koblenz MDR 1986, 60, 61; Schneider, MDR 1977, 441, 443; in diesem Sinn

auch OLG Koblenz MDR 1989, 647).

b) Der Senat hält die zuletzt genannte Auffassung für richtig. Hat eine

Partei ihr Ablehnungsrecht durch Einlassung in eine Verhandlung oder durch

das Stellen von Anträgen verloren, kann sie denselben Ablehnungsgrund auch

in einem anderen Rechtsstreit nicht mehr geltend machen, wenn zwischen bei-

den Verfahren ein tatsächlicher und rechtlicher Zusammenhang besteht. Das

entspricht sowohl dem Wortlaut als auch dem Zweck der Vorschrift des § 43

ZPO.

aa) Nach dem Gesetzeswortlaut reicht es für den Verlust des Ableh-

nungsrechts aus, dass sich die Partei bei dem Richter, den sie für befangen

hält, in Kenntnis des Ablehnungsgrundes in eine Verhandlung eingelassen oder

Anträge gestellt hat. Dem lässt sich nicht entnehmen, dass die Partei nur in

demjenigen Verfahren mit der Geltendmachung des Ablehnungsgrundes aus-

geschlossen ist, in welchem sie ihr Ablehnungsrecht erstmalig ausüben konnte.

Vielmehr lässt der Wortlaut eher die Interpretation zu, dass das verloren ge-

gangene Ablehnungsrecht in einem anderen Rechtsstreit derselben Partei, zu

dessen Verhandlung und Entscheidung derselbe Richter berufen ist, nicht wie-

der auflebt. Dem kann nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, dass die Be-

stimmungen der Zivilprozessordnung generell - und somit auch die in § 43

ZPO - Regelungen für ein konkretes einzelnes Verfahren enthielten (so aber

OLG Düsseldorf aaO; OLG Karlsruhe aaO). Denn aus der Vorschrift des § 295

Abs. 1 ZPO ergibt sich das Gegenteil. Danach tritt der - dem Verlust des Ableh-

nungsrechts nach § 43 ZPO ähnliche - Verlust des Rechts, bestimmte Verfah-

rensrügen zu erheben, u.a. nur aufgrund des prozessualen Verhaltens der Par-

tei in demselben Verfahren ein. Das legt die Annahme nahe, dass der Gesetz-

geber mit dem unterschiedlichen Wortlaut der beiden Vorschriften den jeweili-

gen Rechtsverlust auch im Hinblick darauf, für welche Verfahren der Verlust gilt,

verschieden regeln wollte. Dies gilt um so mehr, als die Verletzung von Verfah-

rens- und Formvorschriften für die Verhandlung und Entscheidung in einem an-

deren Rechtsstreit in der Regel unerheblich ist, während die Besorgnis der Be-

fangenheit eines Richters aus der maßgeblichen Sicht der Partei nicht nur in

dem Rechtsstreit eine Rolle spielt, in welchem der Ablehnungsgrund erstmalig

geltend gemacht werden konnte, sondern auch in anderen Verfahren. Deshalb

bedürfte es eher keiner gesetzlichen Bestimmung, den Verlust des Rügerechts

auf ein einziges Verfahren zu begrenzen, wohl aber einer ausdrücklichen Rege-

lung, wenn für den Verlust des Ablehnungsrechts eine solche Begrenzung gel-

ten sollte. Daran fehlt es in § 43 ZPO.

bb) Die Vorschrift bezweckt, eine Partei, die an der Unbefangenheit des

Richters zweifelt, anzuhalten, dies alsbald kund zu tun; dadurch soll ihr u.a. die

Möglichkeit genommen werden, einen Rechtsstreit willkürlich zu verzögern und

bereits geleistete prozessuale Arbeit nutzlos zu machen (OLG Koblenz

MDR 1986, 60; 89, 647; OLG Karlsruhe NJW-RR 1992, 571; Schneider,

MDR 1977, 441). Den darin zum Ausdruck kommenden Gedanken der Rechts-

sicherheit und der Prozessökonomie wird nur dann ausreichend Rechnung ge-

tragen, wenn der Verlust des Ablehnungsrechts auch für ein anderes Verfahren

gilt, das mit dem ursprünglichen Verfahren, in welchem sich die Partei trotz

Kenntnis von dem Ablehnungsgrund bei dem Richter auf die Verhandlung ein-

gelassen oder Anträge gestellt hat, in einem rechtlichen und tatsächlichen Zu-

sammenhang steht. Denn in diesem Fall besteht aus der Sicht der Partei kein

Unterschied zwischen den Gründen und dem Maß ihrer Besorgnis der Befan-

genheit in dem einen und in dem anderen Verfahren. Beide Male beruhen die

Zweifel an der Unvoreingenommenheit des Richters auf denselben Umständen;

beide Male haben diese Zweifel dieselbe Folge, nämlich die Befürchtung der

Partei, der Richter stehe der Sache, die Gegenstand beider Verfahren ist, nicht

unparteiisch gegenüber. Beschränkte man in dieser Situation den Verlust des

Ablehnungsrechts auf das ursprüngliche Verfahren, gäbe man damit der Partei

die Gelegenheit, zunächst dessen Ausgang abzuwarten, um später - ohne dass

sich die maßgebenden Umstände geändert hätten - den bereits früher bekann-

ten Ablehnungsgrund geltend zu machen. Ein solches Verhalten will die Rege-

lung über den Verlust des Ablehnungsrechts (§ 43 ZPO) jedoch verhindern.

cc) Überdies ist zu berücksichtigen, dass die Partei dadurch, dass sie

den ihr bekannten Ablehnungsgrund nicht geltend macht, objektiv zu erkennen

gibt, dass sie von einer unbefangenen Beurteilung des Falles durch den Richter

ausgeht. Weshalb diese Einschätzung in einem anderen Verfahren, in welchem

derselbe Sachverhalt und dieselben Rechtsfragen zu beurteilen sind, nicht

mehr gelten soll, obwohl kein anderer Ablehnungsgrund gegeben ist, ist nicht

ersichtlich.

dd) Der hier vertretenen Auffassung steht nicht entgegen, dass der Ab-

lehnungsgrund in dem anderen späteren Rechtsstreit geltend gemacht werden

muss, bevor sich die Partei dort in eine Verhandlung eingelassen oder Anträge

gestellt hat (anders OLG Karlsruhe aaO). Denn ein solcher Verfahrensablauf

ändert zum einen nichts an der bis dahin bestehenden Rechtsunsicherheit im

Hinblick auf das Vertrauen oder Misstrauen der Partei gegenüber dem Richter

und führt zum anderen zu einer Verzögerung dieses Rechtsstreits. Auch der

Umstand, dass dann, wenn ein Ablehnungsgesuch für begründet erklärt wurde,

der abgelehnte Richter nicht von vornherein von der Mitwirkung in einem ande-

ren - rechtlich und tatsächlich gleichgelagerten - Rechtsstreit ausgeschlossen

ist, sondern es dafür eines neuen Ablehnungsgesuchs und der erneuten Fest-

stellung der Befangenheit bedarf, spricht nicht gegen die hier vertretene Auffas-

sung (anders wiederum OLG Karlsruhe aaO). Denn ein solcher Fall ist mit dem

hier zu beurteilenden Sachverhalt nicht vergleichbar, weil es dort - im Gegen-

satz zu hier - nicht um die Rechtsfolgen des Verlustes des Ablehnungsrechts

geht. Schließlich erfordern auch Billigkeitserwägungen keine andere Entschei-

dung. Denn es trifft nicht zu, dass eine Partei in jedem Verfahren stets alle,

auch die entfernt liegenden Ablehnungsgründe geltend machen muss, um da-

mit in einem späteren Rechtsstreit nicht ausgeschlossen zu sein (anders OLG

Stuttgart aaO); es ist auch nicht richtig, dass nach der hier vertretenen Auffas-

sung aus der unterbliebenen Anbringung eines Ablehnungsgesuchs in dem ei-

nen Verfahren ein generelles Einverständnis der Partei mit der Verhandlung

und Entscheidung aller künftigen Verfahren durch denselben Richter unterstellt

werden muss (so aber OLG Düsseldorf aaO). Wie ausgeführt, gilt der Verlust

des Ablehnungsrechts nur für das Geltendmachen desselben, bereits entstan-

denen Ablehnungsgrundes in solchen anderen Verfahren, die mit dem ur-

sprünglichen Rechtsstreit tatsächlich und rechtlich zusammenhängen.

ee) Im Übrigen nimmt ein Teil der obergerichtlichen Rechtsprechung, die

den Verlust des Ablehnungsrechts auf dasjenige Verfahren beschränkt, in wel-

chem die Partei es nicht wahrgenommen hat, an, dass es bei der Entscheidung

über das in einem anderen Verfahren angebrachte Ablehnungsgesuch von be-

sonderer Bedeutung sei, dass und aus welchen Gründen die Partei den Richter

in dem früheren ähnlichen Verfahren nicht abgelehnt hat (OLG Stuttgart aaO;

OLG

Karlsruhe

aaO;

ebenso Hartmann

Baumbach/Lauter-

bach/Albers/Hartmann, ZPO, 64. Aufl., § 43 Rdn. 5). Dieser Auffassung, die

eine Einschränkung der innerprozessualen Präklusionswirkung der Vorschrift

des § 43 ZPO bedeutet, ist entgegenzuhalten, dass sie dem Gesetzeszweck

zumindest bei tatsächlich und rechtlich zusammenhängenden Verfahren wider-

spricht. Denn wenn die Partei die Besorgnis der Befangenheit des Richters

hegt, ist kein anerkennenswerter Grund dafür ersichtlich, dass sie den Ableh-

nungsgrund nicht - wie geboten - sogleich geltend macht. Prozesstaktische

Überlegungen oder auch nur der - von der Rechtsbeschwerde hervorgehobe-

ne - Umstand, der Partei sei in dem ersten Verfahren nicht bekannt gewesen,

dass es zu einem Folgeprozess vor demselben Richter komme, sind für die Be-

sorgnis der Befangenheit unerheblich.

c) Das alles schließt es nicht aus, solche Ablehnungsgründe in einem

rechtlich und tatsächlich mit dem Verfahren, in welchem ein Ablehnungsgrund

entstanden ist, zusammenhängenden Verfahren geltend zu machen, die in dem

vorherigen Verfahren neu entstanden sind, nachdem sich die Partei trotz

Kenntnis des ersten Ablehnungsgrundes in die Verhandlung eingelassen oder

Anträge gestellt hat. Dasselbe gilt für Ablehnungsgründe, die keinen konkreten

Bezug zu dem vorherigen Verfahren haben wie z.B. allgemeine Äußerungen

des Richters über die Partei, welche Anlass zu der Besorgnis der Befangenheit

geben.

d) Nach alledem wirkt der Verlust des Ablehnungsrechts in dem Vorpro-

zess über die Vollstreckungsgegenklage, der nach § 43 ZPO dadurch eingetre-

ten ist, dass sich der Beklagte trotz Kenntnis von den Ablehnungsgründen in die

weitere Verhandlung vor dem Spruchkörper des Berufungsgerichts, dem die

jetzt abgelehnten Richter angehört haben, eingelassen und dort Anträge gestellt

hat, auch für den vorliegenden Rechtsstreit. Denn der zu beurteilende Sachver-

halt ist in beiden Verfahren derselbe; in beiden Verfahren hängt die Entschei-

dung von derselben Rechtsfrage ab, nämlich davon, ob der Beklagte die Kläger

bei dem Grundstücksverkauf arglistig getäuscht hat. Damit ist der für die Aus-

dehnung der Präklusionswirkung erforderliche tatsächliche und rechtliche Zu-

sammenhang zwischen beiden Verfahren gegeben.

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Festsetzung

des Beschwerdewerts (Wert der Hauptsache, vgl. BGH, Beschl. v. 17. Januar

1968, IV ZB 3/68, NJW 1968, 796) folgt aus § 48 Abs. 1 Satz 1 GKG i.V.m. § 3

ZPO.

Krüger Klein Lemke

Schmidt-Räntsch Roth

Vorinstanzen:

LG Wuppertal, Entscheidung vom 8.12.2004 - 19 O 393/03 -

OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 11.11.2005 - I-9 U 4/05 -