BGH Beschluss vom 07.06.2006 – VIII ZR 229/04

BUNDESGERICHTSHOF

VIII ZR 229/04

vom

7. Juni 2006

in dem Rechtsstreit

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch die Vorsitzende Richterin

Dr. Deppert und die Richter Dr. Leimert, Dr. Wolst und Dr. Frellesen sowie die

Richterin Hermanns

am 7. Juli 2006

beschlossen:

Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin, der stattgege-

ben wird, wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Thüringer Oberlan-

desgerichts in Jena vom 12. Juli 2004 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde,

an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 28.462,48 €

festgesetzt.

I.

Die Klägerin verlangt von dem Beklagten aus zwischen ihnen geschlos-

senen Essenslieferungsverträgen die Nachzahlung des Differenzbetrages zwi-

schen einer Mehrwertsteuer von 7% und einer solchen von 16% für das Jahr

1999.

Im Jahr 1999 stellte die Klägerin dem Beklagten für ihre Essenslieferun-

gen auf der Basis einer Mehrwertsteuer von 7% einen Betrag von

53.233,76 DM in Rechnung, den der Beklagte auch bezahlte. Das Finanzamt

S. stellte am 28. Juni 2001 fest, dass für die Essenslieferungen 16%

Mehrwertsteuer zu bezahlen war. Mit Schreiben vom 27. Dezember 2001 über-

sandte die Klägerin dem Beklagten deshalb eine Nachberechnung der Mehr-

wertsteuer für das gesamte Jahr 1999 in Höhe von 68.443,40 DM. Wegen die-

ser Forderung beantragte die Klägerin am 31. Dezember 2001 gegen den Be-

klagten den Erlass eines Mahnbescheids, gegen den der Beklagte Widerspruch

erhob.

Die Klägerin hat behauptet, der Beklagte habe die Essenslieferung öf-

fentlich ausgeschrieben und die Ausschreibungsunterlagen erstellt, in welche

die Klägerin dann handschriftlich die einzelnen Preise sowie die sich daraus

ergebende Höhe der in den Unterlagen vorgegebenen Mehrwertsteuer von 7%

eingetragen habe. Der Beklagte hat demgegenüber behauptet, die Mehr-

wertsteuer sei von ihm nicht vorgegeben worden; beide Parteien hätten sich

keine Gedanken über die Mehrwertsteuerhöhe gemacht, sich vielmehr auf Brut-

topreise und nicht auf Nettopreise zuzüglich gesetzlicher Mehrwertsteuer geei-

nigt.

Mit Urteil vom 5. Februar 2004 hat das Landgericht der Klage in Höhe ei-

nes Betrages von 28.462,48 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über

dem Basiszinssatz seit dem 16. Januar 2002 stattgegeben und sie im Übrigen

abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Klage insgesamt abgewiesen und

die Revision nicht zugelassen. Dagegen wendet sich die Klägerin mit ihrer

Nichtzulassungsbeschwerde.

II.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt:

Der Klägerin stehe kein Anspruch auf die geltend gemachte Differenz

zwischen der gezahlten Mehrwertsteuer in Höhe von 7% und der geforderten

Mehrwertsteuer in Höhe von 16% zu. Die von dem Beklagten erhobene Einrede

der Verjährung stehe der Geltendmachung der Forderung zwar nicht entgegen.

Der Klägerin stehe aber aus keinem Rechtsgrund ein Anspruch auf Erstattung

der geltend gemachten Mehrwertsteuerdifferenz zu. Zwischen den Parteien

seien Bruttopreise vereinbart worden. Die Frage, wer eine Umsatzsteuer zu

tragen habe, sei zwischen den Parteien nicht verhandelt worden. Die Voraus-

setzungen für eine ergänzende Vertragsauslegung seien nicht gegeben. Von

den Parteien sei eine Mehrwertsteuer unterstellt und in den Vertrag der Klägerin

aufgenommen worden. Die Klägerin habe sich aber über die Höhe der von ihr

zu entrichtenden Mehrwertsteuer geirrt. Das falle in ihren Risikobereich. Der

Beklagte sei der Behauptung, es habe ein beiderseitiger Irrtum über die Mehr-

wertsteuerpflicht vorgelegen, stets entgegengetreten. Die - hinsichtlich des Vor-

liegens eines gemeinschaftlichen Irrtums, der der Klage unter dem Gesichts-

punkt der ergänzenden Vertragsauslegung zum Erfolg verhelfen könnte - be-

weisbelastete Klägerin habe für ihre gegenteilige Behauptung Beweis nicht

bzw. nicht rechtzeitig angetreten. Das gelte insbesondere für die bestrittene

Behauptung der Klägerin, der Beklagte habe im Rahmen der öffentlichen Aus-

schreibung auch die Höhe der Mehrwertsteuer vorgegeben. Das Vorbringen

und die Beweisantritte in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 28. Juni

2004 hätten nicht berücksichtigt werden dürfen. Soweit die Klägerin geltend

mache, der Senat hätte ihr, weil er erst in der mündlichen Verhandlung vom

21. Juni 2004 auf die mögliche Erheblichkeit des entsprechenden Vortrags und

die Beweisfälligkeit der Klägerin hingewiesen habe, Gelegenheit zur Äußerung

hierzu einräumen müssen, so sei dies zwar grundsätzlich zutreffend. Indessen

habe die anwaltlich vertretene Klägerin hierzu in der mündlichen Verhandlung

Gelegenheit gehabt. Sie habe in der Verhandlung aber weder zu erkennen ge-

geben, dass sie sich zu diesem Hinweis überhaupt noch äußern wolle, noch

geltend gemacht, eine Äußerung sei ihr nicht möglich oder zumutbar. Schließ-

lich habe sie auch keinen Schriftsatznachlass beantragt.

II.

Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision ist

begründet. Das angegriffene Urteil verletzt den Anspruch der Klägerin auf recht-

liches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG. Das Berufungsgericht hätte bei rechtmä-

ßiger Ausübung seines Ermessens nach dem Vortrag der Klägerin in dem

Schriftsatz vom 28. Juni 2004 die Verhandlung wiedereröffnen müssen (§ 156

Abs. 1 ZPO). Aus diesem Grund ist das angefochtene Urteil gemäß § 544

Abs. 7 ZPO aufzuheben, und der Rechtsstreit ist zur neuen Verhandlung und

Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

1. Art. 103 Abs. 1 GG gewährleistet den an einem gerichtlichen Verfah-

ren Beteiligten das Recht, sich zu dem einer gerichtlichen Entscheidung

zugrunde liegenden Sachverhalt und zur Rechtslage zu äußern. Diese Möglich-

keit ist der Klägerin nicht in ausreichendem Maße eingeräumt worden.

Wie das Berufungsgericht allerdings zutreffend ausführt, ist der anwalt-

lich vertretenen Klägerin in der mündlichen Verhandlung zunächst hinreichend

Gehör gegeben worden. Sie hatte Gelegenheit, zu der von der Vorinstanz ab-

weichenden Rechtsansicht des Berufungsgerichts Stellung zu nehmen und den

danach nunmehr erforderlichen Beweis anzutreten; darauf, dass ein solches

Beweisangebot fehlte, hat das Berufungsgericht sie aufmerksam gemacht.

Wenn sie nicht zu erkennen gegeben hat, dass sie sich zu dem Hinweis äußern

wollte oder sich hierzu im Augenblick außerstande sah, hat das Gericht nicht

fehlerhaft gehandelt, als es die mündliche Verhandlung geschlossen und einen

Termin zur Verkündigung einer Entscheidung anberaumt hat, ohne der Klägerin

die Einreichung eines Schriftsatzes vorzubehalten. Nach § 139 Abs. 5 ZPO war

es Sache der Klägerin, einen Antrag auf Schriftsatznachlass zu stellen, um den

Beweisantritt in einem ihr nachzulassenden Schriftsatz vorzubringen, der nach

§ 296 a Satz 2 ZPO zu berücksichtigen gewesen wäre.

2. Das Berufungsgericht wäre jedoch im Rahmen des ihm nach § 156

Abs. 1 ZPO eingeräumten Ermessens verpflichtet gewesen, die mündliche Ver-

handlung wiederzueröffnen, um das Vorbringen der Klägerin in dem nachge-

reichten Schriftsatz vom 28. Juni 2004 noch berücksichtigen zu können. Nach-

dem die Klägerin Fotokopien des von dem Beklagten herrührenden Ausschrei-

bungsangebotes für den Vertrag 1993 vorgelegt hatte, wurde offenbar, dass die

Mehrwertsteuer zusätzlich zu dem Grundpreis berechnet werden sollte. Die

Klägerin hat in dem Schriftsatz vorgetragen, dass die Angabe von 7 % Mehr-

wertsteuer Teil der vom Beklagten erstellten Ausschreibungsunterlagen war

und deshalb ein beiderseitiger Irrtum über die Höhe der Umsatzsteuer vorliege,

und sie hat hierfür Beweis durch Vernehmung zweier Zeugen angeboten. Zu-

dem heißt es in den vom Beklagten formulierten und von der Klägerin nunmehr

in Fotokopie eingereichten Vertragsbedingungen:

"Für die am Schluss des Angebotes anzugebende Mehrwertsteuer ist der zum Zeitpunkt des Angebotes gültige Steuersatz anzuset- zen. Ändert sich der Steuersatz, so gilt für die Abrechnung der Leistung der zum Zeitpunkt der Ausführung gültige Steuersatz".

Danach war es übereinstimmender Wille der Parteien, dem Beklagten

die von der Klägerin zu entrichtende Mehrwertsteuer zusätzlich zu dem Grund-

preis aufzuerlegen, so dass die Berechnung der Mehrwertsteuer mit 7 % auf

einem beiderseitigen Kalkulationsirrtum, jedenfalls aber auf einem dem Beklag-

ten offen gelegten und damit beachtlichen Irrtum der Klägerin beruhte, der sie

zu einer Nachforderung der Mehrwertsteuerdifferenz aus dem Gesichtspunkt

der ergänzenden Vertragsauslegung berechtigte. Somit ergibt sich unter He-

ranziehung des Schriftsatzes vom 28. Juni 2004, dass der Beklagte im gesam-

ten vorangegangenen Verfahren unter Verstoß gegen § 138 ZPO die Behaup-

tungen der Klägerin zur vereinbarten Mehrwertsteuer bestritten und der Wahr-

heit zuwider behauptet hatte, es seien Bruttopreise vereinbart gewesen und die

Mehrwertsteuer habe für ihn keine Rolle gespielt. Die Annahme des Berufungs-

gerichts, das bloße Bestreiten seitens des Beklagten sei zulässig gewesen, er-

wies sich daher im Nachhinein als unzutreffend, weil er wider besseres Wissen

ohne Rücksicht auf seine eigenen Unterlagen vorgegeben hatte, die Behaup-

tungen der Klägerin seien unrichtig. Unter diesen Umständen konnte das dem

Berufungsgericht nach § 156 Abs. 1 ZPO eingeräumte Ermessen zur Wiederer-

öffnung der Verhandlung rechtsfehlerfrei nur dahingehend ausgeübt werden,

dass es das Verfahren unter Berücksichtigung des Schriftsatzes vom 28. Juni

2004 fortgesetzt hätte.

Die Verletzung der Klägerin in ihrem Anspruch auf rechtliches Gehör

führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und

III.

zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht.

Dr. Deppert

Dr. Leimert

Dr. Wolst

Dr. Frellesen

Hermanns

Vorinstanzen:

LG Erfurt, Entscheidung vom 05.02.2004 - 9 O 878/03 -

OLG Jena, Entscheidung vom 12.07.2004 - 9 U 204/04 -