BGH Urteil vom 08.06.2006 – VII ZR 13/05

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VII ZR 13/05

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ:

BGHR:

ja

ja

Verkündet am: 8. Juni 2006 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

BGB § 631 Abs. 1; WährG § 3 Satz 2

a) Eine Lohngleitklausel in Form einer sogenannten „Pfennigklausel“ bedarf als Kostenelementeklausel keiner Genehmigung nach § 3 WährG, wenn sich grundsätzlich nur die entstehenden Lohnkostenveränderungen auf den Werklohn auswirken.

b) Haben die Vertragsparteien eine nicht genehmigungsfreie Lohngleitklausel vereinbart, verhält sich der Auftraggeber nicht rechtsmissbräuchlich, wenn er über die Anpassung der Änderungssätze hinaus unter Berufung auf eine vereinbarte Bagatell- und Selbstbeteiligungsklausel eine Selbstbeteiligung des Auftragnehmers an den Lohnerhöhungen verlangt.

BGH, Urteil vom 8. Juni 2006 - VII ZR 13/05 - OLG Stuttgart LG Stuttgart

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 8. Juni 2006 durch die Richter Hausmann, Dr. Wiebel, Prof. Dr. Kniffka,

Bauner und die Richterin Safari Chabestari

für Recht erkannt:

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des

Oberlandesgerichts Stuttgart vom 23. Dezember 2004 wird auf ih-

re Kosten zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Das klagende Land (künftig: Kläger) verlangt von der Beklagten anteilige

Rückzahlung von geleistetem Werklohn.

Der Kläger beauftragte die Beklagte 1992 mit Starkstrominstallationsar-

beiten sowie 1995 mit Arbeiten im Bereich von Starkstrom- und Nachrichten-

technik in einem Finanzamt. Die Ausschreibung und Vergabe beider Aufträge

enthält jeweils eine Lohngleitklausel, deren Regelungen auszugsweise wie folgt

lauten:

jeweils "3. Bei Änderung des maßgebenden Lohns um 1 Pfennig/Stunde wird die Vergütung für die nach dem Wirksam- werden der Änderung zu erbringenden Leistungen um den in der Leistungsbeschreibung vereinbarten Änderungssatz erhöht oder vermindert ..."

"6. Von dem nach den Nrn. 3 bis 5 ermittelten Mehr- oder Minder- betrag wird nur der über 0,5 v.H. der Abrechnungssumme (Vergü- tung für die insgesamt erbrachte Leistung) hinausgehende Teilbe- trag erstattet (Bagatell- und Selbstbeteiligungsklausel).

Dabei sind der Mehr- oder Minderbetrag ohne Umsatzsteuer, die Abrechnungssumme ohne die aufgrund von Gleitklauseln zu erstat- tenden Beträge und ohne Umsatzsteuer anzusetzen.

Ein Mehr- oder Minderbetrag kann erst geltend gemacht werden, wenn der Bagatell- und Selbstbeteiligungsbetrag überschritten ist, bis zur Feststellung der Abrechnungssumme wird 0,5 v.H. der Auf- tragssumme zugrunde gelegt."

Der für die Lohngleitklausel maßgebliche Lohn sollte die "Lohngruppe 4

- Monteur im zweiten Gesellenjahr" sein.

Beim Auftrag Starkstrominstallation wurde für Akkordarbeiten ein Ände-

rungssatz von 0,45 v.T. und für Stundenlohnarbeiten von 0,92 v.T. vereinbart.

Beim Auftrag Starkstrom- und Nachrichtentechnik betrug der Änderungssatz für

Akkordarbeiten 0,64 v.T. und für Stundenlohnarbeiten 0,92 v.T. Unter Zugrun-

delegung dieser Änderungssätze berechnete die Beklagte dem Kläger Lohn-

mehrkosten in der Schlussrechnung vom Juli 1995 für die Starkstrominstallation

in Höhe von netto 59.544,40 DM (= 30.444,36 €) sowie in der Schlussrechnung

vom Dezember 1997 für die Arbeiten Starkstrom- und Nachrichtentechnik in

Höhe von netto 8.135,55 DM (= 4.159,64 €). Der Kläger legte seinen Schluss-

zahlungen diese beiden Rechnungsbeträge zugrunde.

Nachträglich fand eine Prüfung des Bauvorhabens durch das Staatliche

Rechnungsprüfungsamt S. statt. Dieses stufte in seinem Prüfbericht die verein-

barten Änderungssätze als überhöht ein. Unter Zugrundelegung der nach sei-

ner Ermittlung zutreffenden Änderungssätze errechnete es hinsichtlich des Auf-

trags Starkstrominstallation einen Überzahlungsbetrag von brutto 36.545,24 DM

(= 18.685,28 €) sowie hinsichtlich des Auftrags Starkstrom- und Nachrichten-

technik einen Überzahlungsbetrag von brutto 8.103,05 DM (= 4.143,02 €).

Das Landgericht hat die Klage auf Rückerstattung des sich hieraus erge-

benden Gesamtbetrages in Höhe von 22.828,31 € abgewiesen. Auf die Beru-

fung des Klägers hat das Berufungsgericht der Klage zum überwiegenden Teil

stattgegeben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision will die Be-

klagte die vollständige Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils errei-

chen.

Die Revision der Beklagten hat keinen Erfolg.

Auf das Schuldverhältnis findet das Bürgerliche Gesetzbuch in der bis

zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1

EGBGB).

I.

Das Berufungsgericht hält den Kläger für berechtigt, gemäß § 812 Abs. 1

Satz 1 Alt. 1 BGB die Rückzahlung von ungerechtfertigt geleistetem Werklohn

in der zuerkannten Höhe zu fordern. Die vereinbarten Lohngleitklauseln seien

wegen Verstoßes gegen § 3 Satz 2 WährG nach § 134 BGB nichtig. Die Klau-

seln stellten keine genehmigungsfreien Spannungsklauseln, sondern genehmi-

gungsbedürftige Kostenelementeklauseln dar. Letztere seien nur dann mit dem

Währungsgesetz zu vereinbaren, wenn sich der Preis des Wirtschaftsguts ledig-

lich anteilig in gleichem Maße wie die Preise der wichtigsten Kostenelemente

dieses Gutes ändere. Dies sei vorliegend jedoch nicht der Fall, vielmehr enthiel-

ten die Lohngleitklauseln überhöhte Änderungssätze, die zu einer überproporti-

onalen Kostenumlage führten. Die Ungültigkeit der Lohngleitklauseln habe je-

doch nicht die Unwirksamkeit des gesamten Vertrages zur Folge. Vielmehr sei

im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung eine Anpassung der Klauseln

vorzunehmen. Der zulässige Änderungssatz führe zu einer Rückzahlung für

beide Verträge in Höhe von insgesamt 20.503,78 €. Die Durchsetzung dieses

Anspruchs durch den Kläger sei weder rechtsmissbräuchlich noch stehe ihr der

Einwand der Verwirkung entgegen.

II.

Das hält der rechtlichen Nachprüfung stand.

1. Die vereinbarten Lohngleitklauseln sind nach § 3 Satz 2 WährG un-

wirksam.

a) Zu Recht hat das Berufungsgericht die Wirksamkeit der Lohngleitklau-

seln anhand von § 3 Satz 2 WährG geprüft (vgl. OLG Köln, OLGR 2000, 481 f;

OLG Nürnberg, BauR 2000, 1867; OLG München, NZBau 2000, 515 f; a.A.

Reitz, BauR 2001, 513 f). Beide Verträge wurden in einem Zeitraum abge-

schlossen und erfüllt, als noch § 3 Satz 2 WährG galt. Ungeachtet seiner Wirk-

samkeit, die von Teilen der Literatur

in Frage gestellt wird (Münch-

KommBGB/Grundmann, 4. Aufl., §§ 244, 245 Rdn. 75; Steiner, Wertsicherungs-

klauseln, S. 133 ff), ergibt sich aus § 8 Satz 3 Preisklauselverordnung (PrKV)

nichts anderes. Danach ist über Genehmigungsanträge, die nach dem 31. De-

zember 1998 gestellt wurden, nach neuem Recht zu entscheiden, auch wenn

sie sich auf früher geschlossene Verträge beziehen. Daraus folgt, dass das alte

das alte Recht auf früher geschlossene Verträge anwendbar bleibt, wenn ein

endgültig abgeschlossener Sachverhalt zu beurteilen ist. Das ist der Fall, wenn

eine Partei nach dem 31. Dezember 1998 wegen der Unwirksamkeit einer

Preisgleitklausel in einem zuvor geschlossenen und abgewickelten Vertrag über

Jahre auf Rückzahlung in Anspruch genommen wird, ohne dass bis zur letzten

mündlichen Verhandlung ein Genehmigungsantrag gestellt worden ist.

b) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht die Lohngleitklauseln im Er-

gebnis als nicht genehmigungsfreie Wertsicherungsklauseln beurteilt.

aa) Die Klauseln stellen keine genehmigungsfreien Spannungsklauseln

dar (Kapellmann/Messerschmidt-Kapellmann, VOB, § 15 VOB/A Rdn. 16; a.A.:

OLG München, NZBau 2000 aaO). Eine Spannungsklausel liegt vor, wenn die

in ein Verhältnis zueinander gesetzten Güter oder Leistungen im Wesentlichen

gleichartig oder zumindest vergleichbar sind (BGH, Urteil vom 2. Februar 1983

- VIII ZR 13/82, NJW 1983, 1909, 1910 m.w.Nachw.; vgl. jetzt § 1 Nr. 2 PrKV).

Das ist hier nicht der Fall. Die miteinander verbundenen Leistungen, nämlich

der ganz überwiegend nach Einheitspreisen berechnete Lohn für Werkleistun-

gen einerseits und der Lohn einer bestimmten Lohngruppe für Arbeitsleistungen

andererseits sind weder gleichartig noch miteinander vergleichbar.

bb) Zu Recht hat das Berufungsgericht die Lohngleitklauseln nicht als

genehmigungsfreie Kostenelementeklauseln beurteilt. Solche Klauseln, nach

denen der geschuldete Betrag insoweit von der Entwicklung der Preise oder

Werte für Güter oder Leistungen abhängig gemacht wird, als diese die Selbst-

kosten des Gläubigers bei der Erbringung der Gegenleistung unmittelbar beein-

flussen, sind nur dann genehmigungsfrei, wenn lediglich die effektiv entstehen-

den Kostenveränderungen des Vorprodukts sich anteilig auf den Preis des

Endprodukts auswirken sollen (vgl. Dürkes, Wertsicherungsklauseln, 10. Aufl.,

D, Rdn. 179; Kapellmann/Schiffers, Vergütung, Nachträge und Behinderungs-

folgen beim Bauvertrag Bd. 1, 5. Aufl., Rdn. 109; Augustin/Stemmer, BauR

2000, 1802, 1815).

(1) Ob diese Voraussetzungen vorliegen, kann das zur Entscheidung be-

rufene Gericht nachträglich prüfen. Dem kann entgegen der Auffassung der

Revision nicht entgegengehalten werden, es könne durch eine nachträglich iso-

lierte Prüfung der Lohngleitklausel unzulässig in das bei Vertragsschluss aus-

gewogene Leistungsgleichgewicht des Vertrages eingegriffen werden (st. Rspr.,

vgl. BGH, Urteil vom 4. Juli 1979 - VIII ZR 245/78, WM 1979, 1097, 1099; a.A.:

Werner, NZBau 2001, 521, 524). Eine mögliche Störung des vertraglichen

Äquivalenzverhältnisses ist Folge einer gesetzlich zwingend angeordneten

Nichtigkeit, § 134 BGB. Die gesetzliche Anordnung steht nicht zur Disposition

der Vertragsparteien. Folglich ist es entgegen der Auffassung der Revision

auch ohne Bedeutung, dass die Beklagte trotz möglicher Unwirksamkeit der

Lohngleitklauseln gemäß § 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A den Zuschlag erhalten hat.

(2) Die nach diesen Grundsätzen vorgenommene Prüfung des Beru-

fungsgerichts ist nicht zu beanstanden. Das Berufungsgericht ist zutreffend auf

der Grundlage der von der Beklagten bei Angebotsabgabe vorgenommenen

Preiskalkulation zu dem Ergebnis gelangt, dass die vereinbarten Änderungssät-

ze zu einer unangemessenen Kostenumlage auf den Kläger führen. Ob in die

Berechnung des Änderungssatzes eine etwaige Gewinnspanne des Auftrag-

nehmers mit einbezogen werden darf, kann dahinstehen. Denn das Berufungs-

gericht hat eine derartige, für die Beklagte günstige Einbeziehung vorgenom-

men.

Die von der Revision in diesem Zusammenhang erhobene Verfahrensrü-

ge hat der Senat geprüft und nicht für durchgreifend erachtet, § 564 ZPO.

cc) Mithin waren die Lohngleitklauseln genehmigungsbedürftig. Nach den

Feststellungen des Berufungsgerichts liegen keine Genehmigungen, auch keine

Sammelgenehmigungen der Deutschen Bundesbank vor.

2. Die Revision wendet sich nicht gegen die Feststellung des Berufungs-

gerichts, dass nach dem hypothetischen Willen der Parteien im Rahmen einer

ergänzenden Vertragsauslegung eine Anpassung der Änderungssätze vorzu-

nehmen ist. Das ist von Rechts wegen ebenso wenig zu beanstanden wie die

sich hieran anschließende Berechnung der Lohnmehrkosten durch das Beru-

fungsgericht.

Die Verfahrensrüge, das Berufungsgericht habe den Vortrag der Beklag-

ten zu den Änderungssätzen nicht beachtet, hat keinen Erfolg. Der Kläger hat

auf den Hinweis des Berufungsgerichts sämtliche Rechnungen für beide Auf-

träge im Einzelnen geprüft und erklärt, welche Leistungen nach Akkordlohn und

welche Arbeiten nach Stundenlohn abzurechnen seien. Die Beklagte, die ihren

beiden Schlussrechnungen ausschließlich den für Akkordlohnarbeiten verein-

barten Änderungssatz zugrunde gelegt und zu Prozessbeginn noch zu Lohn-

und Akkordarbeiten vorgetragen hatte, hätte zu dem Vortrag des Klägers im

Einzelnen Stellung nehmen müssen. Im Rahmen ihrer Darlegungslast reicht die

pauschale Behauptung nicht aus, der gültige Tarifvertrag für das Elektrogewer-

be sehe Akkordlohnarbeiten nicht vor, Akkordlohn werde bei der Beklagten

auch nicht bezahlt, demzufolge sei lediglich eine Vergütung nach Stunden-

lohnsätzen erfolgt.

3. Das Berufungsurteil hält den weiteren Angriffen der Revision stand.

a) Der Rückzahlungsanspruch des Klägers ist nicht verwirkt. Insoweit hat

die Revision lediglich die Dauer zwischen Schlusszahlung und Aufforderung zur

Rückzahlung beanstandet. Dagegen zeigt sie keinen übergangenen Vortrag der

Beklagten auf, diese habe darauf vertrauen dürfen und sich darauf eingerichtet,

keine Rückzahlungen leisten zu müssen.

b) Entgegen der Auffassung der Revision kann der Kläger über die An-

passung der Änderungssätze hinaus gemäß Ziffer 6 der vertraglichen Regelun-

gen zur Lohngleitklausel eine Selbstbeteiligung der Beklagten an den Lohner-

höhungen verlangen. Der Kläger handelt insoweit nicht rechtsmissbräuchlich

(a.A.: vgl. OLG Nürnberg, BauR 2000, 1867, 1869 f.).

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs verstieße eine mit

Lohngleitklauseln

typischerweise verbundene so genannte Bagatell- und

Selbstbeteiligungsklausel nicht gegen § 9 AGBG, falls eine Inhaltskontrolle vor-

zunehmen wäre. Der Auftraggeber verringert mit der Aufnahme der Lohngleit-

klausel in den Vertrag das Kalkulationsrisiko des Auftragnehmers bei Bauver-

trägen mit längerer Laufzeit. Da der Auftragnehmer dieses Kalkulationsrisiko

nach der gesetzlichen Regelung allein tragen muss, ist es nicht unangemessen,

wenn der Auftraggeber dieses Risiko übernimmt, die Übernahme jedoch auf

einen 0,5 % der Auftragsumme überschreitenden Betrag beschränkt (BGH, Ur-

teil vom 22. November 2001 - VII ZR 150/01, BauR 2002, 467, 468 = ZfBR

2002, 247 = NZBau 2002, 89).

Diese Überlegungen gelten hier gleichermaßen. Im Hinblick darauf, dass

der Auftraggeber mit der Vereinbarung der Lohngleitklausel zum Teil das Kalku-

lationsrisiko des Auftragnehmers übernimmt, das dieser nach der gesetzlichen

Regelung allein zu tragen hätte, ist es nicht als rechtsmissbräuchlich zu werten,

wenn der Auftraggeber eine Anpassung der Änderungssätze auf das währungs-

rechtlich zulässige Maß fordert und gleichzeitig die Aufrechterhaltung der ver-

traglich vereinbarten Selbstbehaltsklausel geltend macht.

c) Allein die Tatsache, dass der Kläger die Angebote der Beklagten im

Rahmen des Vergabeverfahrens geprüft hat und dabei die Unwirksamkeit der

Änderungssätze hätte feststellen können, kann den Vorwurf der Rechtsmiss-

bräuchlichkeit einer Rückforderung nicht begründen. Der Senat hat die hierzu

erhobenen Verfahrensrügen geprüft und nicht für durchgreifend erachtet, § 564

ZPO.

d) Unbegründet ist die Rüge, das Berufungsgericht habe die Nachtrags-

vereinbarung Nr. 9 vom 19. März 1996 unbeachtet gelassen, mit der sich die

Parteien auf die Höhe der Vergütung geeinigt hätten. Darin liegt keine wirksame

Bestätigung der unwirksamen Lohngleitklausel. Ein wegen Verstoßes gegen ein

Verbotsgesetz (schwebend) unwirksames Rechtsgeschäft kann nur wirksam

bestätigt werden, wenn das Verbot entfallen ist (BGH, Urteil vom 16. März 1988

- VIII ZR 12/87, BGHZ 104, 18, 24).

Hausmann

Wiebel

Kniffka

Bauner

Safari Chabestari

Vorinstanzen:

LG Stuttgart, Entscheidung vom 24.02.2004 - 15 O 282/03 -

OLG Stuttgart, Entscheidung vom 23.12.2004 - 2 U 51/04 -