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BGH Beschluss vom 21.06.2006 – 2 StR 10/06
2. Strafsenat
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom
21. Juni 2006
in der Strafsache
gegen
wegen bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a.
Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun-
desanwalts und des Beschwerdeführers am 21. Juni 2006 gemäß § 349 Abs. 4
StPO beschlossen:
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts
Koblenz vom 20. Juni 2005 mit den Feststellungen aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch
über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer
des Landgerichts zurückverwiesen.
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Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen bandenmäßigen unerlaub-
ten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fäl-
len und wegen Betruges in acht Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von elf
Jahren verurteilt.
Die Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge in vollem Umfang
Erfolg.
I.
Das Landgericht hat u. a. folgende Feststellungen getroffen:
1. Am 21. April 1983 eröffnete der Angeklagte bei der K.
ein Privatgirokonto. Am 30. Juli 1998 wies das Konto ein Soll von
8.866,60 DM auf. Dem Angeklagten, der im August 1998 nach Thailand ausge-
wandert war, ohne sein Konto zuvor aufzulösen, war bewusst, dass auf dieses
keine Zahlungen mehr eingingen und es einen negativen Saldo aufwies.
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Am 17. Mai 1999 füllte der Angeklagte in Kenntnis dieses Umstandes in
Thailand zwei Euroschecks zu Lasten des Girokontos über den Betrag von je-
weils 400,00 DM aus und reichte diese bei der Bank in Thailand
ein. Der Betrag in Höhe von insgesamt 800,00 DM wurde ihm in bar ausbezahlt.
Am 21. Mai 1999 stellte der Angeklagte weitere sechs Euroschecks zu Lasten
des Girokontos in Höhe von jeweils 400,00 DM aus und reichte diese bei der
Bank in Thailand ein. Auch die Summe dieser Schecks - insgesamt
2.400,00 DM - wurde dem Angeklagten in bar ausbezahlt.
Das Konto wurde am 10. Juni 1999 durch die Bank gekündigt. Es wies
am 29. Juni 2000 inklusive rückständiger Zinsen einen Schlusssaldo von
13.512,98 DM im Soll auf.
2. Der Angeklagte hat sich Anfang 2001 einer international operierenden
Bande angeschlossen, die u. a. Heroin aus Thailand in andere Länder schmug-
geln ließ. Der Angeklagte war von dem auf unterer Ebene agierenden Banden-
mitglied S. angeworben worden.
a) Am 2. März 2001 flog der Angeklagte von Bangkok/Thailand nach
Sydney/Australien. Er führte hierbei einen Koffer mit sich, in dem sich - wie er
wusste - 8 kg Heroin befanden. Nach seiner Ankunft in Australien am 3. März
2001 setzte er sich mit dem Koffer in den Transitbereich, wo eine Person den
Koffer gegen einen anderen Koffer austauschte. Drei Tage später flog der An-
geklagte zurück nach Bangkok. Welche Provision er für den Flug erhalten hat,
konnte nicht festgestellt werden.
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In den nach Australien eingeführten 8 kg Heroingemisch war eine Menge
von 5.600 Gramm reinem Heroinhydrochlorid enthalten.
b) Am 31. Juli 2001 schmuggelte der gesondert Verfolgte K. im
Auftrag der Bande von Bangkok/Thailand nach Taiwan einen Koffer, in dem
2 kg Heroin versteckt waren. S. hatte K. zuvor in einem Hotel in
Bangkok einquartiert und den Koffer aushändigen lassen. Dem Angeklagten
kam innerhalb der Bandenabsprache die Aufgabe zu, K. zu betreuen. Er hol-
te ihn mit einem Taxi am Hotel ab und begleitete ihn zum Flughafen. Er teilte
K. mit, dass sich in dem Koffer Rauschgift befinde und beruhigte diesen,
er habe auch schon Flüge mit Rauschgift durchgeführt. Im Übrigen gäbe es
kein Zurück mehr, denn er - K. - werde überwacht. Der Angeklagte er-
klärte K. zudem den Ablauf der Kontrollen und gab ihm Verhaltensricht-
linien. K. brachte auftragsgemäß den Koffer von Thailand nach Taiwan
und erhielt hierfür von S. 1.000 Euro. In den nach Taiwan verbrachten
2 kg Heroin war eine Menge von 1.400 g reinem Heroinhydrochlorid enthalten.
II.
Das angefochtene Urteil war auf die Rüge der Verletzung materiellen
Rechtes aufzuheben (§ 349 Abs. 4 StPO).
1. Die Verurteilung wegen acht Taten des Betrugs hält rechtlicher Nach-
prüfung nicht stand.
Der Tatrichter hätte sich mit der Frage auseinandersetzen müssen, ob
die Einreichung der Schecks am 17. Mai 1999 und am 21. Mai 1999 jeweils nur
eine Tat im Sinne des § 52 StGB darstellt, da nach den bisherigen Feststellun-
gen Teilidentität der Ausführungshandlung nahe liegt. Der Senat kann nicht
ausschließen, dass der Tatrichter nur zur Annahme von zwei Taten gelangt wä-
re und der Angeklagte durch die Verurteilung wegen acht Taten beschwert ist.
Im Übrigen hat das Landgericht rechtsfehlerhaft die Festsetzung der Tages-
satzhöhe für die acht Einzelgeldstrafen unterlassen. Einer solchen Bestimmung
bedarf es auch dann, wenn, wie hier, aus Einzelgeldstrafen und Einzelfreiheits-
strafen eine Gesamtfreiheitsstrafe gebildet wird (vgl. u. a. BGHSt 30, 93, 96;
BGHR StGB § 54 Abs. 3 Tagessatzhöhe 1).
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2. Auch der Schuldspruch wegen täterschaftlichen bandenmäßigen uner-
laubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei
Fällen beruht auf Rechtsfehlern.
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a) Bereits die Beweiswürdigung bezüglich dieser Delikte weist durchgrei-
fende Rechtsfehler auf, worauf der Generalbundesanwalt in seiner Antrags-
schrift vom 9. März 2006 zutreffend hinweist.
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Der Angeklagte leugnet die Begehung dieser Taten. Das Landgericht
sieht ihn als überführt an vor allem durch die Aussagen der Zeugen K.
und S. .
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Insbesondere die Aussage des Zeugen K. wurde vom Landge-
richt nicht rechtsfehlerfrei gewürdigt, wie der Generalbundesanwalt im Einzel-
nen zutreffend darlegt und worauf der Senat Bezug nimmt. Dieser Zeuge hat in
der Hauptverhandlung andere Angaben als bei der Polizei gemacht, wurde dar-
aufhin festgenommen und hat dann seine Aussage wieder geändert, wobei er
sich aber an Einzelheiten nicht mehr genau erinnern konnte oder wollte.
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Hinsichtlich des Zeugen S. hat der Tatrichter ausgeführt, dass
dieser ein schlechtes Verhältnis zu dem Angeklagten habe und mit diesem im
Streit auseinander gegangen sei und deshalb "bereits aus diesem Grund ein
Belastungsmotiv hätte und daher seine Angaben zu hinterfragen sind" (UA S.
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Weiter stellt die Kammer hinsichtlich dieses Zeugen fest, dass er seine
eigene Tatbeteiligung herabspielte in einer Weise, dass seine Angaben von der
Kammer den Feststellungen nicht zu Grunde gelegt wurden (UA S. 36). Die
Kammer weist hierbei erneut auf das ersichtliche Belastungsmotiv des S.
hin und betont, dass der Zeuge "während seiner Vernehmungen Belastungsei-
fer zu Lasten des Angeklagten zeigte" (UA S. 36). Deshalb hat der Tatrichter
hervorgehoben: "Mehr als eine Bestätigung der Aussage des Zeugen K.
legt die Kammer der Aussage des Zeugen S. nicht als Beweiswert bei"
(UA S. 36).
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Dies hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Einer Aussage, an deren
Richtigkeit der Tatrichter selbst Zweifel hat, darf gerade nicht ein bestätigender
Wert beigemessen werden. Der Senat kann nicht ausschließen, dass auf dieser
fehlerhaften Erwägung die Beweiswürdigung zum Nachteil des Angeklagten
beruht. Denn der Tatrichter hat diese Erwägung ausdrücklich zu seiner Über-
zeugungsbildung herangezogen.
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Die auf Grund eines möglichen Falschbelastungsmotivs zweifelhafte
Bestätigung einer ohnehin fragwürdigen Aussage bildet keine tragfähige Grund-
lage für eine Überzeugungsbildung.
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Der Senat kann nicht ausschließen, dass ein neuer Tatrichter rechtsfeh-
lerfrei Feststellungen treffen kann, die zu einer Verurteilung des Angeklagten
auch insoweit führen.
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b) Der Schuldspruch begegnet auch deshalb rechtlichen Bedenken, weil
der Tatrichter nicht ausdrücklich begründet hat, dass der Angeklagte als Mittä-
ter und nicht nur als Gehilfe gehandelt hat, obwohl eine Erörterung unter den
gegebenen Umständen geboten war. Die Annahme täterschaftlichen Handel-
treibens versteht sich für die Tätigkeit eines Kuriers, der lediglich Drogen trans-
portiert, nicht von selbst (vgl. u. a. Senatsurteil vom 14. Dezember 2005 - 2 StR
466/05). Aber auch soweit der Angeklagte bei der zweiten Tat "die Stufe des
Kuriers überschritten hatte" (UA S. 52), war der Tatrichter im Hinblick darauf,
dass andere Personen das Hotel für K. gebucht und den Koffer mit
Rauschgift gebracht hatten, gehalten, nach allgemeinen Grundsätzen auf
Grund einer wertenden Betrachtung aller von der Vorstellung des Täters um-
fassten Umstände zu entscheiden, ob dieser als Mittäter oder nur als Gehilfe an
der Straftat beteiligt war.
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