BGH Urteil vom 29.06.2006 – 5 StR 482/05

5. Strafsenat

5 StR 482/05

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

vom 29. Juni 2006 in der Strafsache gegen

- Verfallsbeteiligte: H. G. GmbH & Co. KG,

vertreten durch die Komplementärin -

wegen Anstiftung zur Untreue u. a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Hauptverhand-

lung vom 27. und 29. Juni 2006, an der teilgenommen haben:

Richter Basdorf

als Vorsitzender,

Richter Häger,

Richterin Dr. Gerhardt,

Richter Dr. Raum,

Richter Schaal

als beisitzende Richter,

Staatsanwalt beim Bundesgerichtshof

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt Ho. ,

Rechtsanwalt N.

als Verteidiger,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

in der Sitzung vom 29. Juni 2006 für Recht erkannt:

1. Auf die Revision der Verfallsbeteiligten wird das Urteil des

Landgerichts Wuppertal vom 27. April 2004 im Ausspruch

über den Verfall aufgehoben; die Anordnung entfällt.

2. Die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklag-

ten gegen das vorgenannte Urteil werden verworfen.

3. Soweit die Verfallsanordnung aufgehoben wird, trägt die

Staatskasse die Kosten des Verfahrens und die notwendi-

gen Auslagen der Verfallsbeteiligten. Der Angeklagte trägt

die Kosten seiner Revision. Die Kosten der Revision der

Staatsanwaltschaft und die insoweit dem Angeklagten ent-

standenen notwendigen Auslagen trägt die Staatskasse.

– Von Rechts wegen –

G r ü n d e

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Anstiftung zur

Untreue in zwei Fällen und wegen Beihilfe zur Untreue zu einer Gesamtfrei-

heitsstrafe von zwei Jahren verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewäh-

rung ausgesetzt. Darüber hinaus hat es den Angeklagten wegen Steuerhin-

terziehung in drei Fällen zu einer Gesamtgeldstrafe von 500 Tagessätzen zu

je 300 Euro verurteilt. Gegen die Verfallsbeteiligte hat das Landgericht den

Verfall (von Wertersatz) in Höhe von 500.000 Euro angeordnet.

Die Revision der Verfallsbeteiligten hat Erfolg, die Revisionen

der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten sind unbegründet.

Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen

getroffen:

Der Angeklagte unterhielt als alleiniger Geschäftsführer der

Verfallsbeteiligten, des in Wuppertal alteingesessenen Bauunternehmens

H. G.

GmbH & Co. KG (nachfolgend: G. KG), langjährige Geschäftsbezie-

hungen mit dem gesondert abgeurteilten früheren Mitangeklagten K. . K.

– ein frühpensionierter ehemaliger Oberamtsanwalt – betätigte sich erfolg-

reich im Immobilien- und Baugeschäft und wurde schließlich im Vorstand der

beiden gemeinnützigen Stiftungen H. -Stiftung und D. -Stiftung

auch tätig, um in dieser Funktion bei zukünftigen Bauvorhaben für eine Auf-

tragsvergabe an die G. KG zu sorgen und sich dadurch verdeckte Provi-

sionen zu verdienen. Aus demselben Beweggrund unterhielt K. jahrelang

enge Beziehungen zu den früher mitangeklagten gesondert abgeurteilten

Geschäftsführern der G. W. mbH Wup-

pertal (nachfolgend: GWG) Hi: und S. sowie zu dem ebenfalls

früher mitangeklagten gesondert abgeurteilten Prokuristen der GWG St

; K. kam es dabei darauf an, diese durch großzügige Zuwendungen

zu einer ihm nützlichen Geschäftspolitik der GWG zu bewegen.

Die Geschäftsführer der GWG vergaben an die Gerlich KG un-

ter maßgeblicher Einflussnahme K. s schließlich zwei Generalunterneh-

meraufträge: einen zur Errichtung des vierten Bauabschnitts eines von der

-Stiftung geplanten Altenwohnheims mit einem Auftragsvolumen von

ca. 30 Mio. DM (nachfolgend: Projekt H. -Stiftung) und einen weiteren

zur Errichtung eines von der D. -Stiftung geplanten Wohnquartiers für

betreutes Altenwohnen mit einem Auftragsvolumen von ca. 28 Mio. DM

(nachfolgend: Projekt D. -Stiftung). Beide Geschäftsführer ließen sich bei

der ohne jeden Wettbewerb erfolgten Auftragsvergabe und bei der Ver-

schleierung dieser Tatsache durch Veranstaltung eines Scheinwettbewerbs

„für die Akten“ wesentlich von den erheblichen Zuwendungen K. s in Höhe

von jeweils mehreren hunderttausend DM leiten. Der Angeklagte wusste von

diesen Zuwendungen an die Verantwortlichen der GWG und billigte das Vor-

gehen von K. , um die Aufträge zu erlangen.

Zwischen dem Angeklagten und K. waren Provisionen für

die Bauvorhaben H. -Stiftung und D. -Stiftung in Höhe von jeweils 5

% der Auftragssumme vereinbart. Die durch Schmiergeldzahlungen motivier-

te Auftragsvergabe an die G. KG unter bewusster Ausschaltung jeden

Wettbewerbs hat das Landgericht als Untreue von Hi. und

S. gegenüber der GWG gewertet, wobei es als Mindestschaden der

GWG

die

mit

vereinbarten Provisionen angenommen hat. Nach Auffassung des Land-

gerichts handelte es sich dabei um einen sachfremden Rechnungsposten,

der bei wettbewerbskonformer Vergabe nicht in die Kalkulation der G.

KG eingeflossen wäre und deshalb letztlich von der GWG nicht habe ge-

tragen werden müssen. Die Beteiligung des Angeklagten an dem Zustande-

kommen der beiden Auftragsvergaben hat das Landgericht jeweils als Anstif-

tung zur Untreue gewertet.

jekt

K. erhielt von dem Angeklagten Provisionen für das Pro-

-Stiftung in Höhe von 1, 5 Mio. DM und für das Projekt D -Stiftung

in Höhe von 1 Mio. DM. Die Zahlungsabwicklung erfolgte überwiegend über

weitere Unternehmen, die der Verfallsbeteiligten entsprechende Scheinrech-

nungen ausstellten. Vorsteuerbeträge, die in den Scheinrechnungen ausge-

wiesen waren, machte der Angeklagte als Geschäftsführer der G. KG im

Rahmen von Umsatzsteuerjahreserklärungen für die Jahre 1996 bis 1998

geltend. Er erreichte auf diese Weise eine entsprechende Minderung der

Umsatzsteuerzahllast bei der Verfallsbeteiligten um

insgesamt etwa

280.000 DM.

Im Zusammenhang mit einem Grundstücksverkauf an die

GWG im Rahmen des Projekts H. -Stiftung übernahm K. für die von

ihm ver-tretene H. -Stiftung das Altlastenrisiko für die Beseitigung von

Bodenkontaminierungen, die durch den früheren Betrieb einer Textilfabrik auf

dem Grundstück entstanden waren. Als die G. KG bei den Grundstücks-

arbeiten tatsächlich auf erste Altlasten stieß und deren Beseitigung abspra-

chegemäß der Ha. -Stiftung in Rechnung stellen wollte, sah K. eine

weitere Möglichkeit persönlicher Bereicherung. Er erklärte sich gegenüber

dem Angeklagten zur Übernahme der Kosten für die Altlastenbeseitigung nur

unter der Bedingung einverstanden, dass die Rechnung um einen Betrag

erhöht werde, der eine Zahlung von jeweils 100.000 DM an ihn und an den

früher Mitangeklagten P , ein weiteres Vorstandsmitglied der H. -

Stiftung, ermöglichte. Absprachegemäß rechnete der Angeklagte die Altlas-

tenbeseitigung weit überhöht gegenüber der H. -Stiftung ab, während

weit geringere Leistungen im Rahmen der Altlastenbeseitigung erbracht wor-

den waren. Der H. -Stiftung entstand hierdurch ein Schaden in Höhe

von etwa 560.000 DM. Das Landgericht hat die Beteiligung des Angeklagten

als Beihilfe zur Untreue gewertet.

II.

Lediglich die Revision der Verfallsbeteiligten hat mit der Sach-

rüge Erfolg. Die übrigen Revisionen sind unbegründet.

1. Revision des Angeklagten

a) Die Verfahrensrüge deckt, unabhängig von der Frage, ob

sie zulässig erhoben ist (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO), jedenfalls keinen durch-

greifenden Rechtsfehler auf. Auf der Nichtbescheidung des Beweisantrags

auf Vernehmung der Zeugin V. kann das Urteil nicht beruhen (§ 337

Abs. 1 StPO), weil Beweisthema und Beweisziel für die Entscheidung – auch

hinsichtlich des Rechtsfolgenausspruchs – ersichtlich ohne Bedeutung wa-

ren. Eine Beeinträchtigung des Informationsinteresses des Angeklagten oder

seiner Verteidigung durch die Nichtbescheidung dieses Beweisantrags ist

– auch unter Berücksichtigung des Verteidigervortrags in der Revisions-

hauptverhandlung – nicht ersichtlich.

b) Die Überprüfung des Urteils auf die allgemeine Sachrüge

des Angeklagten ergibt keinen Rechtsfehler zu seinen Lasten. Der Erörte-

rung bedarf insoweit lediglich Folgendes:

Zutreffend hat das Landgericht das Verhalten der früheren

Mitangeklagten S. und Hi. im Zusammenhang mit der Auftragsver-

gabe durch die GWG jeweils als Untreue angesehen (vgl. die Urteile des Se-

nats vom heutigen Tage 5 StR 484/05 und 485/05). Den Tatentschluss zu

diesen Untreuehandlungen hat der Angeklagte bei den beiden Geschäftsfüh-

rern der GWG vorsätzlich durch die von ihm bewusst ermöglichten Schmier-

geldzahlungen K. s und durch die eigene Beteiligung an der Ausschal-

tung jeglichen Wettbewerbs im Zusammenhang mit den Auftragsverhandlun-

gen hervorgerufen.

2. Revision der Staatsanwaltschaft

Die wirksam auf den Strafausspruch und die Nichtanordnung

des Verfalls gegen den Angeklagten beschränkte Revision der Staatsanwalt-

schaft, die von der Bundesanwaltschaft nicht vertreten wird, hat keinen Er-

folg.

a) Das Landgericht hat, wie die Bundesanwaltschaft im Einzel-

nen zutreffend ausgeführt hat, jeweils die richtigen Strafrahmen gewählt und

innerhalb der Strafrahmen die wesentlichen Strafzumessungsgesichtspunkte

hinreichend erörtert. Die verhängten Strafen lösen sich noch nicht von ihrer

Bestimmung, gerechter Schuldausgleich zu sein. Auf den Vergleich zu Stra-

fen, die gegen andere Angeklagte in abgetrennten Verfahren verhängt wor-

den sind, kann die Revision grundsätzlich nicht gestützt werden. Die Verhän-

gung einer gesonderten Gesamtgeldstrafe neben der Gesamtfreiheitsstrafe

nach § 53 Abs. 2 Satz 2 StGB hält sich noch im weiten Ermessensspielraum

des Tatrichters.

b) Das Landgericht hat jedenfalls im Ergebnis zu Recht von ei-

ner Anordnung des Verfalls gegen den Angeklagten abgesehen. „Erlangt“ im

Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB ist bei der manipulativen Erlangung einer

Auftragsvergabe entgegen der Auffassung der Staatsanwaltschaft nicht der

vereinbarte Werklohn, sondern nur der wirtschaftliche Wert der Auftragser-

langung, der sich vorrangig nach dem kalkulierten Gewinn bemisst (vgl.

BGHSt 50, 299, 310 ff.). In diesem Umfang stehen jedoch – wie die Bundes-

anwaltschaft zutreffend ausgeführt hat – Ansprüche der GWG gemäß § 73

Abs. 1 Satz 2 StGB einer Anordnung des Verfalls (von Wertersatz) entgegen

(vgl. § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 Abs. 1, § 26 StGB). Nach den landge-

richtlichen Feststellungen betrug der Gewinn der Verfallsbeteiligten bei den

Projekten H. -Stiftung und D. -Stiftung insgesamt ca. 1,6 Mio. Euro.

Es ist nicht ersichtlich, dass der wirtschaftliche Wert des Auftrags wesentlich

darüber hinausgegangen wäre. Der Angeklagte hat an die GWG bereits

Schadensersatz in Höhe von über 2,7 Mio. Euro für sein Verhalten im Zu-

sammenhang mit den Projekten H. -Stiftung und D. -Stiftung geleistet.

3. Revision der Verfallsbeteiligten

Die Revision der Verfallsbeteiligten hat Erfolg. Auch zu ihren

Gunsten hindert der Vorrang der Verletztenansprüche gemäß § 73 Abs. 1

Satz 2 StGB aus den zu 2. b ausgeführten Gründen die Anordnung von Ver-

fall oder Verfall von Wertersatz.

Basdorf Häger Gerhardt

Raum Schaal