BGH Urteil vom 29.06.2006 – 5 StR 485/05

5. Strafsenat

Nachschlagewerk ja

BGHSt nein

Veröffentlichung ja

StPO § 26a Abs. 1 Nr. 2

StGB § 266 Abs. 1

1. Zur Anwendung von § 26a Abs. 1 Nr. 2 StPO bei Vorbefassung des Ge-

richts nach Abtrennung von Verfahren gegen Tatbeteiligte und deren ge-

sonderter Aburteilung.

2. Kommt es durch Schmiergeldzahlungen an einen Treupflichtigen zur Aus-

schaltung des Wettbewerbs, liegt es nahe, dass Preise vereinbart werden,

die unter Wettbewerbsbedingungen nicht erzielbar wären. In diesem Fall

ist die Annahme eines Vermögensnachteils in Höhe sachfremder oder un-

ter Wettbewerbsbedingungen nicht ohne weiteres durchsetzbarer Rech-

nungsposten gerechtfertigt.

BGH, Urteil vom 29. Juni 2006 – 5 StR 485/05 - Landgericht Wuppertal -

5 StR 485/05

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

vom 29. Juni 2006 in der Strafsache gegen

- Adhäsionsklägerin: G. W. mbH

Wuppertal, vertreten durch den Geschäftsführer -

wegen Untreue u. a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Hauptverhand-

lung vom 27. und 29. Juni 2006, an der teilgenommen haben:

Richter Basdorf als Vorsitzender,

Richter Häger,

Richterin Dr. Gerhardt,

Richter Dr. Raum,

Richter Schaal

als beisitzende Richter,

Staatsanwalt beim Bundesgerichtshof

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwältin M. ,

Rechtsanwalt E.

als Verteidiger,

Rechtsanwalt P.

Justizangestellte

als Vertreter der Adhäsionsklägerin,

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

in der Sitzung vom 29. Juni 2006 für Recht erkannt:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-

gerichts Wuppertal vom 29. Juni 2004 aufgehoben,

a) soweit der Angeklagte im Fall II. 6 der Urteilsgründe we-

gen Untreue verurteilt worden ist,

b) im Einzelstrafausspruch im Fall II. 5 der Urteilsgründe,

c) im Ausspruch über die Gesamtstrafe,

d) im Ausspruch über die Adhäsionsentscheidung.

2. Der Angeklagte wird im Fall II. 6 der Urteilsgründe freige-

sprochen. Insoweit trägt die Staatskasse die Kosten des

Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklag-

ten.

3. Von der Entscheidung über den Adhäsionsantrag wird ab-

gesehen. Insoweit trägt die Staatskasse die gerichtlichen

Auslagen.

4. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verwor-

fen.

5. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung

über die Bildung einer Einzelstrafe (Fall II. 5 der Urteils-

gründe) und einer Gesamtstrafe und über die verbleibenden

Kosten der Revision an eine andere Wirtschaftsstrafkam-

mer des Landgerichts zurückverwiesen.

– Von Rechts wegen –

G r ü n d e

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Untreue in vier

Fällen und wegen Steuerhinterziehung in vier Fällen zu einer Gesamtfrei-

heitsstrafe von sechs Jahren verurteilt und ihn im Übrigen freigesprochen.

Zudem hat es den Angeklagten verurteilt, an die Adhäsionsklägerin

1.511.378,73 Euro nebst 4% Zinsen seit dem 25. Februar 2003 zu zahlen.

Die Revision des Angeklagten erzielt den aus dem Tenor ersichtlichen Teiler-

folg; im Übrigen ist sie unbegründet.

Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen

getroffen:

Der Angeklagte war „kaufmännischer“ Geschäftsführer der

Adhäsionsklägerin G. W. mbH Wupper-

tal (nachfolgend: GWG). In dieser war der Angeklagte maßgeblich an der

Vergabe von zwei großen Bauaufträgen und dem Ankauf von zwei Grundstü-

cken beteiligt. Dabei handelte es sich um die Vergabe von General-

unternehmeraufträgen an das Bauunternehmen H. G. GmbH und

Co. KG (nachfolgend: G. KG) zur Errichtung des vierten Bauabschnitts

eines von der H. -Stiftung geplanten Altenwohnheims mit einem Auf-

tragsvolumen von ca. 30 Mio. DM (nachfolgend: Projekt H. -Stiftung) und

zur Errichtung eines von der D. -Stiftung geplanten Wohnquartiers für

betreutes Altenwohnen mit einem Auftragsvolumen von ca. 28 Mio. DM

(nachfolgend: Projekt D. -Stiftung). Die Grundstücksaufkäufe betrafen

zum einen ein Grundstück in der Wuppertaler Tannenbergstraße (nachfol-

gend: Grundstück Tannenbergstraße) zur Errichtung von etwa 200 Studen-

tenwohnungen für etwa 7,1 Mio. DM und zum anderen ein Grundstück der

ehemaligen B. -Brauerei in Wuppertal zur städtebaulichen Entwicklung

des brachliegenden Geländes zum Preis von 7,7 Mio. DM (nachfolgend:

Grundstück B. ).

Der Angeklagte ließ sich bei der Auftragsvergabe und den

Grundstücksankäufen wesentlich von erheblichen Zuwendungen des geson-

dert Verfolgten K. leiten. K. – ein frühpensionierter ehemaliger Ober-

amtsanwalt, in Wuppertal als „Mister 10 %“ bekannt – war bereits seit ge-

raumer Zeit erfolgreich im Immobilien- und Baugeschäft tätig und hatte seit

Beginn der 80er Jahre durch die Investition in größere Bauprojekte mit der

KG Kontakt bekommen, von der er für die Beauftragung jeweils verdeckte

Provisionen erhielt. K. wurde im Vorstand der H. -Stiftung und der

D. -Stiftung auch tätig, um in dieser Funktion bei zukünftigen Bauvorha-

ben für eine Auftragsvergabe an die G. KG zu sorgen und damit weitere

Provisionen zu verdienen. Aus demselben Beweggrund unterhielt K. auch

jahrelang enge Beziehungen zu dem Angeklagten, dem ursprünglich mitan-

geklagten gesondert abgeurteilten „technischen“ Geschäftsführer der GWG

S. und dem ebenfalls ursprünglich mitangeklagten gesondert abgeurteil-

ten Prokuristen der GWG St. . K. kam es dabei darauf an, diese

durch großzügige Zuwendungen zu einer ihm nützlichen Geschäftspolitik der

GWG zu bewegen. Der Angeklagte erhielt von K. in den Jahren 1995 bis

1998 Bargeldzuwendungen von insgesamt 150.000 DM und Sachzuwendun-

gen in Form von Reisen, Uhren etc. im Wert von insgesamt ca. 125.000 DM.

Der Angeklagte gab diese Zuwendungen in seinen Steuererklärungen für die

jeweiligen Jahre nicht an und verkürzte hierdurch Einkommensteuern in Hö-

he von insgesamt etwa 130.000 DM.

Die zwischen G. und K. vereinbarten Provisionen für

die Bauvorhaben H. -Stiftung und D. -Stiftung in Höhe von 5 %

der Auftragssumme hat das Landgericht als Mindestschaden der GWG im

Rahmen der ohne Wettbewerb erfolgten Auftragsvergabe gewertet. Nach

Auffassung des Landgerichts handelt es sich dabei um einen sachfremden

Rechnungsposten, der bei wettbewerbskonformer Vergabe nicht in die Kal-

kulation

der G. KG eingeflossen wäre und deshalb letztlich von der GWG nicht

hätte getragen werden müssen. Das Landgericht hat bei dem Angeklagten,

der keine positive Kenntnis von der Provisionsabsprache zwischen G.

und K. hatte, bedingten Vorsatz hinsichtlich der Höhe des Vermögens-

nachteils angenommen.

Betreffend das Grundstück Tannenbergstraße hatte K. ein

Gutachten über den Verkehrswert in Auftrag gegeben, das unter Ansetzung

nicht angefallener Baunebenkosten in Höhe von 2,2 Mio. DM einen Wert von

7,1 Mio. DM auswies. Etwa ein Jahr vor dem schließlich zu diesem Preis er-

folgten Ankauf des Grundstücks durch die GWG hatte ein anderes Unter-

nehmen das Grundstück zum Preis von 6,1 Mio. DM erwerben wollen; der

Verkäufer war auch zu einem Verkauf zu diesem Preis bereit. Die Differenz

zwischen beiden Kaufpreisen hat das Landgericht als vom Eventualvorsatz

des Angeklagten erfassten Mindestschaden gewertet.

Der Verkäufer des Grundstücks B. , der gesondert Verfolg-

Z. , ein Geschäftsfreund K. s, war im Jahr 1995 in finanziellen

Schwierigkeiten und stand kurz vor der Insolvenz, nachdem ihm die finanzie-

rende Deutsche Bank gedroht hatte, die Kredite für dieses Projekt zu kündi-

gen. Z. hatte das Grundstück bereits 1993 der GWG zum Kauf angebo-

ten, woraufhin die GWG die Prüfung einer städtebaulichen Entwicklung des

Geländes beschloss. Auf Druck K. s, der dem Angeklagten die finanziellen

Schwierigkeiten seines Freundes Z. beschrieb und wegen dessen dro-

hender Insolvenz zur Eile drängte, wurde im März 1995 der notarielle Kauf-

vertrag über das Grundstück B. zu dem von der Deutschen Bank vor-

gegebenen Kaufpreis von 7,7 Mio. DM geschlossen; die Deutsche Bank war

Inhaberin einer auf dem Grundstück lastenden Grundschuld über 6 Mio. DM.

Das Landgericht hat eine Verletzung der Vermögensbetreuungspflicht durch

den Angeklagten darin gesehen, dass dieser beim Grundstücksankauf nicht

bis zum Eintritt der Zahlungsunfähigkeit Z. s zugewartet und sich da-

durch einer günstigeren Ankaufsmöglichkeit begeben hat. Der GWG sei hier-

durch ein Mindestvermögensnachteil von 2 Mio. DM entstanden, weil um

mindestens diesen Betrag der Kaufpreis bei längerem Zuwarten günstiger

ausgefallen wäre.

II.

Die Revision hat mit der Sachrüge nur teilweise Erfolg.

1. Zu den Verfahrensrügen

a) Der von der Revision geltend gemachte absolute Revisi-

onsgrund nach § 338 Nr. 3 StPO wegen etwa unrechtmäßiger Verwerfung

eines Ablehnungsgesuchs nach § 26a Abs. 1 Nr. 2 StPO liegt nicht vor.

aa) Der Rüge liegt im Wesentlichen folgender Verfahrensgang

zugrunde:

Ursprünglich wurde wegen der Vorwürfe im Zusammenhang

mit Schmiergeldzahlungen K. s gegen sieben Angeklagte verhandelt: den

Angeklagten sowie die früheren Mitangeklagten S. , St. , K. ,

G. , Pi. und Sch. . K. und Sch. wurde dabei u. a. eine

Beteiligung an Untreuetaten des Angeklagten vorgeworfen. Nachdem K.

ein umfassendes Geständnis abgelegt hatte, hat die Wirtschaftsstrafkammer

das Verfahren gegen ihn im November 2003 abgetrennt und ihn u. a. wegen

Anstiftung zu vier vom Angeklagten begangenen Untreuetaten verurteilt.

Kurz zuvor war bereits das Verfahren gegen den früheren Mitangeklagten

Pi. abgetrennt worden. Im Zusammenhang mit der beabsichtigten Ab-

trennung des Verfahrens gegen K. wies der Vorsitzende in einem

Rechtsgespräch ausdrücklich darauf hin, dass die Feststellungen der Straf-

kammer in diesem abgetrennten Verfahren nicht verbindlich für die verblei-

benden Mitangeklagten seien, insbesondere weil ein solches Urteil auf der

geständigen Einlassung K. s beruhe; eine Abtrennung werde aber nicht

erfolgen, wenn die Verteidigung deshalb ein Ablehnungsgesuch stelle.

Im März 2004 lehnten der Angeklagte und der damalige Mit-

angeklagte S. sämtliche Mitglieder der erkennenden Wirtschaftsstraf-

kammer mit der Begründung ab, nach Abtrennung des Verfahrens gegen

den Mitangeklagten Sch. am 1. März 2004 (55. Verhandlungstag) sei die-

ser am 23. März 2004 wegen Beihilfe zu zwei vom Angeklagten und

S. begangenen Untreuetaten (Projekte H. -Stiftung und D. -

Stiftung) ver-urteilt worden; dies begründe – auch vor dem Hintergrund des

im Oktober 2003 geführten Rechtsgesprächs – die Besorgnis der Befangen-

heit, weil sich die Kammer notwendigerweise schon eine Überzeugung von

der Begehung einer Haupttat durch den Angeklagten und S. habe ma-

chen müssen und dies der Vorsitzende auch bei seiner mündlichen Urteils-

begründung in Sachen Sch. deutlich erklärt habe. Zudem habe der Vorsit-

zende in einem weiteren abgetrennten Verfahren gegen den Mitangeklagten

G. durch Erörterung von Verfallsbeträgen deutlich gemacht, dass er

auch in diesem Verfahren vom Vorliegen einer Untreuehandlung durch den

Angeklagten ausgehe.

Die Befangenheitsanträge wurden von der Wirtschaftsstraf-

kammer gemäß § 26a Abs. 1 Nr. 2 StPO als unzulässig zurückgewiesen,

weil die Begründung aus zwingenden rechtlichen Gründen zur Rechtferti-

gung eines Ablehnungsgesuchs ungeeignet sei, was dem Fehlen einer Be-

gründung gleichstehe: Sachlich begründete Entscheidungen in abgetrennten

Verfahren nach mehr als 50 Hauptverhandlungstage andauernder Beweis-

aufnahme könnten aus Sicht eines vernünftigen Angeklagten kein Anlass

zum Misstrauen in die Unparteilichkeit eines Richters sein.

bb) Es kann dahinstehen, ob der Vortrag des Beschwerdefüh-

rers in jeder Hinsicht den Anforderungen von § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO ent-

spricht. Die Rüge ist jedenfalls unbegründet.

Der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 3 StPO liegt nicht

vor. Bei dem angegriffenen Urteil hat kein Richter mitgewirkt, nachdem ein

gegen ihn gerichtetes Ablehnungsgesuch mit Unrecht verworfen wurde. Die

Entscheidung der Strafkammer, nach § 26a Abs. 1 Nr. 2 StPO zu verfahren,

war weder willkürlich noch hat die Kammer damit die Grenzen dieser Norm in

einer die Anforderungen von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG grundlegend verken-

nenden Weise überschritten. Eine Überprüfung der Entscheidung unter Be-

schwerdegesichtspunkten ergibt zumal keinen Grund, der geeignet wäre, die

Besorgnis der Befangenheit gegen die abgelehnten Kammermitglieder zu

begründen.

(1) Ein Ablehnungsgesuch ist nach der neueren Rechtspre-

chung des Senats zwar auch dann im Sinne von § 338 Nr. 3 StPO „mit Un-

recht verworfen“, wenn die unter Mitwirkung des abgelehnten Richters be-

schlossene Verwerfung gemäß § 26a StPO als unzulässig auf einer willkürli-

chen oder die Anforderungen des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG grundlegend

verkennenden Rechtsanwendung beruht; auf die sachliche Berechtigung der

Ablehnungsgründe kommt es in diesem Fall nicht an (anknüpfend an BVerfG

– Kammer – StV 2005, 478: BGHSt 50, 216; vgl. auch BGH NJW 2005,

3434;

BVerfG

– Kammer – StraFo 2006, 232). Willkür in diesem Sinne liegt vor, wenn die

Entscheidung des Gerichts auf einem Fall grober Missachtung oder grober

Fehlanwendung des Gesetzesrechts beruht und daher in der Sache offen-

sichtlich unhaltbar ist. Ebenso zu behandeln ist der Fall, dass das Gericht bei

der Rechtsanwendung Bedeutung und Tragweite des von der Verfassung

garantierten Rechts auf den gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG)

grundlegend verkennt. Ob ein solcher Fall vorliegt, kann nur anhand der je-

weiligen Umstände des Einzelfalls beurteilt werden (BGHSt 50, 216, 219 f.).

(2) Nach diesen Maßstäben hat die Kammer die Grenzen der

Vorschrift des § 26a StPO, die den gesetzlichen Richter gewährleistet, nicht

überschritten:

Grundsätzlich ist die Gleichsetzung eines Ablehnungsgesuchs,

dessen Begründung aus zwingenden rechtlichen Gründen zur Rechtfertigung

einer Richterablehnung völlig ungeeignet ist, mit einem Ablehnungsgesuch

ohne Angabe eines Ablehnungsgrundes (§ 26a Abs. 1 Nr. 2 Alt. 1 StPO) un-

bedenklich. Entscheidend für die Abgrenzung zu Ablehnungsgesuchen, die

nach § 27 StPO zu behandeln sind, ist die Frage, ob das Ablehnungsgesuch

ohne nähere Prüfung und losgelöst von den konkreten Umständen des Ein-

zelfalls zur Begründung der Besorgnis der Befangenheit gänzlich ungeeignet

ist oder ob es über diese bloß formale Prüfung hinaus eine nähere inhaltliche

Prüfung der Ablehnungsgründe erfordert, wodurch sich der abgelehnte Rich-

ter im Rahmen einer Entscheidung nach § 26a Abs. 1 Nr. 2 StPO zum „Rich-

ter in eigener Sache“ machen würde.

Nach diesen Kriterien unbedenklich ist die Zurückweisung ei-

nes Ablehnungsgesuchs nach § 26a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Satz 1 StPO, das

lediglich damit begründet wird, der Richter sei an einer Vorentscheidung be-

teiligt gewesen. Hierzu gehört auch die Mitwirkung an einem Urteil über die-

selbe Tat gegen einen daran Beteiligten in einem abgetrennten Verfahren

(BGHSt aaO S. 221). Da eine solche Beteiligung an Vorentscheidungen im

nämlichen und in anderen damit zusammenhängenden Verfahren von Straf-

prozessordnung und Gerichtsverfassungsrecht ausdrücklich vorgesehen und

vorausgesetzt wird, kann die Vorbefassung als solche – abgesehen von den

in § 22 Nr. 4 und Nr. 5, § 23 und § 148a Abs. 2 Satz 1 StPO genannten Aus-

schließungstatbeständen – die Besorgnis der Befangenheit aus normativen

(nicht tatsächlichen) Erwägungen grundsätzlich nicht begründen. Wird das

Ablehnungsgesuch allein auf solche Umstände der Vorbefassung gestützt,

kann es ohne inhaltliche Prüfung als unzulässig nach § 26a Abs. 1 Nr. 2

StPO verworfen werden, weil eine solche Begründung aus zwingenden

rechtlichen Gründen zur Rechtfertigung eines Ablehnungsgesuchs völlig un-

geeignet ist und dies dem Fehlen einer Begründung gleichsteht (BGHSt aaO

S. 221). Anders verhält es sich lediglich beim Hinzutreten besonderer Um-

stände, die über die Tatsache bloßer Vorbefassung als solcher und die damit

notwendig verbundenen inhaltlichen Äußerungen sowie die übrigen genann-

ten Aspekte hinausgehen. Dies kann etwa der Fall sein, wenn Äußerungen in

früheren Urteilen nach der Sachlage unnötige und sachlich unbegründete

Werturteile über einen der jetzigen Angeklagten enthalten oder wenn ein

Richter sich bei einer Vorentscheidung in sonst unsachlicher Weise zum

Nachteil des Angeklagten geäußert hat (BGHSt aaO S. 221 f.).

(3) Die Befangenheitsanträge werden vorliegend inhaltlich ent-

scheidend darauf gestützt, dass sich die Kammer durch die abschließende

Entscheidung in einem abgetrennten Verfahren zwangsläufig eine Meinung

über die Täterschaft des Angeklagten gebildet habe. Eine notwendige Vorbe-

fassung des Gerichts ist jedoch – wie ausgeführt – für sich gesehen grund-

sätzlich kein geeigneter Befangenheitsgrund; dies gilt auch, wenn Verfahren

gegen einzelne Angeklagte zur Verfahrensbeschleunigung abgetrennt wer-

den und anschließend ein Schuldspruch wegen Teilnahme an später abzuur-

teilenden Taten erfolgt.

Besondere Umstände, die über die Vorbefassung als solche

hinaus ausnahmsweise eine inhaltliche Sachprüfung notwendig machten,

sind nicht ersichtlich, mindestens nicht hinreichend glaubhaft gemacht. Un-

sachliche oder nicht gebotene Äußerungen der abgelehnten Richter werden

mit den Befangenheitsanträgen nicht geltend gemacht, sondern lediglich mit

der Vorentscheidung im Zusammenhang stehende Äußerungen, welche die

bei der Verurteilung eines Teilnehmers zwingend notwendige Überzeugung

des Gerichts von der Begehung einer Haupttat belegen. Dies reicht aber –

wie oben ausgeführt – aus Rechtsgründen gerade nicht, für sich allein die

Besorgnis der Befangenheit im Verfahren gegen den Haupttäter zu begrün-

den. Dass die Abtrennung selbst auf sachfremden Erwägungen beruht hätte,

ist weder von der Revision geltend gemacht noch sonst ersichtlich.

Im Zusammenhang mit der Abtrennung des Verfahrens gegen

den Mitangeklagten K. hat der Vorsitzende zutreffend die Verteidigung

darauf hingewiesen, dass die Feststellungen zu einer Beihilfehandlung in

einem abgetrennten Verfahren keinerlei Verbindlichkeit für die Feststellungen

in einem anderen Verfahren gegen den Haupttäter entfalten. Eine Wiederho-

lung dieser rechtlichen Selbstverständlichkeit war im weiteren Verfahrens-

gang (anlässlich weiterer Abtrennungen oder von Urteilen in abgetrennten

Verfahren) entgegen der Auffassung der Revision nicht veranlasst. Aus Zei-

tungsbeiträgen über die Urteilsverkündung in abgetrennten Verfahren, deren

Inhalt und Wortwahl auch nach dem Vortrag der Revision nicht den abge-

lehnten Richtern zuzurechnen ist, kann eine Besorgnis der Befangenheit e-

benfalls nicht hergeleitet werden. Von jedem Richter ist selbstverständlich zu

erwarten, dass er bei dem als Haupttäter Angeklagten auch dann für neue

Feststellungen und eine abweichende rechtliche Würdigung offen bleibt,

wenn er zuvor in einem abgetrennten Verfahren einen früheren Angeklagten

wegen Teilnahme an der dem Haupttäter vorgeworfenen Tat abgeurteilt und

sich lediglich in diesem Zusammenhang notwendigerweise die Überzeugung

vom Vorliegen einer vorsätzlichen und rechtswidrigen Haupttat gebildet hat.

(4) Wie sich aus dem Vorgenannten ergibt, war ein Vorgehen

der Kammer nach § 26a Abs. 1 Nr. 2 StPO vertretbar. Die abgelehnten Rich-

ter haben sich nicht zum „Richter in eigener Sache“ gemacht, sondern die

geltend gemachten Befangenheitsgründe aus rein rechtlichen Gründen als

ungeeignet angesehen, ohne sie dafür inhaltlich näher prüfen zu müssen.

Damit haben sie bei der Ablehnung der Befangenheitsanträge weder willkür-

lich gehandelt, noch die Anforderungen des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG

grundlegend verkannt.

(5) Die Überprüfung der Befangenheitsanträge unter Be-

schwerdegesichtspunkten kann danach ebenfalls keine Umstände ergeben,

die geeignet wären, die Besorgnis der Befangenheit gegenüber den abge-

lehnten Richtern zu begründen.

b) Auch die weiteren Verfahrensrügen bleiben erfolglos: Bei

der Aufklärungsrüge (§ 244 Abs. 2 StPO) fehlt es an der bestimmten Be-

hauptung des zu erwartenden Beweisergebnisses. Bei der Rüge eines Ver-

stoßes gegen § 244 Abs. 3 und 4 StPO trägt der Beschwerdeführer eine

Vielzahl unterschiedlicher Beweisanträge und Beschlüsse vor, ohne konkret

anzugeben, welche einzelne Entscheidung des Gerichts er mit welcher Be-

gründung angreift. Die zur Begründung der Rüge vorgebrachten pauschalen

Rechtsausführungen können den notwendigen geordneten Revisionsvortrag

(§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO) nicht ersetzen. Die weiteren Rügen sind mangels

vollständigen Vortrags der die Verfahrensfehler begründenden Tatsachen

unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).

2. Zur Sachrüge:

a) Die Schuldsprüche wegen Untreue durch Auftragsvergabe

an die G. KG bei den Projekten H. -Stiftung und D. -Stiftung

halten revisionsgerichtlicher Überprüfung stand.

aa) Die Beweiswürdigung des Landgerichts ist nicht zu bean-

standen. Die Aussage des Hauptbelastungszeugen K. ist insbesondere im

Hinblick auf ihre Entstehung im Rahmen einer verfahrensbeendenden Ab-

sprache hinreichend kritisch gewürdigt worden. Auch die von der Revision

aufgezeigten einzelnen Widersprüche und Erinnerungslücken K. s hat das

Landgericht gesehen und in seine Würdigung miteinbezogen. Der vom

Landgericht gezogene Schluss, K. habe dem Angeklagten bereits 1995

einen Betrag in Höhe von 50.000 DM zugewendet, ist auf der Grundlage der

landgerichtlichen Feststellungen möglich und deshalb vom Revisionsgericht

hinzunehmen.

bb) Das Landgericht ist auf tragfähiger Beweisgrundlage zu

dem Schluss gekommen, dass der Angeklagte als Geschäftsführer der GWG

seine Vermögensbetreuungspflicht gegenüber der GWG verletzt hat, indem

– zur Ausschaltung jeglichen Wettbewerbs aufgrund erheblicher Schmier-

geldzahlungen veranlasst – die Generalunternehmeraufträge an die G.

KG zu einem überhöhten Preis vergeben hat, obwohl die konkrete Möglich-

keit eines Abschlusses zu einem niedrigeren Preis bestand. Diese konkrete

Möglichkeit hat das Landgericht nach dem Gesamtzusammenhang der Ur-

teilsgründe aus dem Umstand geschlossen, dass die Provisionszahlungen

an K. in G. s Preiskalkulation der Aufträge eingeflossen sind und ein

solcher Rechnungsposten bei einem lauteren Vorgehen der Beteiligten unter

Wettbewerbsbedingungen nicht zusätzlich eingerechnet worden wäre.

Ein derartiger Schluss ist vor dem Hintergrund der erheblichen

Schmiergeldzahlungen K. s, die zur Auftragsvergabe an G. ohne

Einholung mehrerer Angebote beigetragen haben, aus Sicht des Revisions-

gerichts nicht zu beanstanden. Lässt sich ein Treupflichtiger durch Schmier-

geldzahlungen davon abhalten, seine Pflichten zur Wahrung der wirtschaftli-

chen Interessen des Treugebers (hier: durch Auftragsvergabe unter Wettbe-

werbsbedingungen) wahrzunehmen, liegt regelmäßig die Annahme eines

Vermögensnachteils im Sinne von § 266 Abs. 1 StGB in Höhe sachfremder

Rechnungsposten nahe (vgl. BGHSt 47, 83, 88 zur Submissionsabsprache).

Die Zahlung von Schmiergeldern in beträchtlicher Höhe und über einen län-

geren Zeitraum zum Zweck der Auftragserlangung lässt in aller Regel darauf

schließen, dass hierdurch unter Wettbewerbsbedingungen nicht erzielbare

Preise erlangt werden. Denn ein solches Verhalten ist wirtschaftlich nur sinn-

voll, wenn damit nicht nur die Schmiergelder, sondern auch darüber hinaus-

gehende wirtschaftliche Vorteile zu Lasten des Auftraggebers (Treugebers)

erwirtschaftet werden können. Die Ausschaltung von Wettbewerb durch Vor-

teilszuwendungen an die Entscheidungsträger führt dazu, dass Marktmecha-

nismen keine Wirkung entfalten können. In solchen Fällen liegt es nach der

Lebenserfahrung nahe, dass auf diese Art erzielte Preise höher liegen als die

im Wettbewerb erreichbaren Marktpreise, weil Unternehmen, die nicht im

Wettbewerb bestehen müssen, überhöhte Preise verlangen können und

Preissenkungsspielräume nicht nutzen müssen (vgl. BGH NJW 2006, 163,

164 f.; vgl. auch BGHSt 38, 186, 194).

cc) Den Umfang der sachfremden Rechnungsposten hat das

Landgericht in Höhe der Provisionszahlung an K. angenommen. Derartige

Provisionszahlungen sind zwar, worauf die Revision zutreffend hinweist, für

sich gesehen grundsätzlich noch nicht zu beanstanden. Unter den festge-

stellten Umständen liegt es aber nahe, dass unter Wettbewerbsbedingungen

gerade dieser Rechnungsposten von der G. KG nicht zu erwirtschaften

gewesen wäre, dass vielmehr die Preiskalkulation entsprechend niedriger

hätte ausfallen können. Dass bei einer wettbewerbskonformen Auftragsver-

gabe sämtliche in Frage kommenden Bauunternehmen Provisionen in der an

gezahlten erheblichen Höhe von 5 % der Auftragssumme in ihre Kalkulati-

on eingestellt hätten, liegt fern.

dd) Letztlich ist auch der subjektive Tatbestand hinreichend

belegt. Angesichts der vom Landgericht rechtsfehlerfrei festgestellten objek-

tiven Umstände – umfangreiche Vorteilszuwendungen im Wert von mehreren

hunderttausend DM nicht nur an den Angeklagten, sondern mit seiner

Kenntnis auch an den anderen Geschäftsführer, sichtbar überaus luxuriöse

Lebensführung K. s – ist der Schluss auf bedingten Vorsatz des Angeklag-

ten hinsichtlich einer Überhöhung des Preises um insgesamt 5 % der Auf-

tragssumme nicht zu beanstanden. Weiterer Ausführungen hierzu in den Ur-

teilsgründen bedurfte es angesichts der geschilderten Umstände nicht.

b) Hinsichtlich der beiden Grundstücksaufkäufe hält der

Schuldspruch wegen Untreue nur im Fall des Grundstücks Tannenbergstra-

ße revisionsgerichtlicher Überprüfung stand (aa); in diesem Fall ist lediglich

der Strafausspruch zu beanstanden (bb).

Im Fall des Grundstücks

B. spricht der Senat den Angeklagten hingegen vom Vorwurf der Un-

treue frei (cc).

aa) Das Landgericht hat auf der Grundlage tragfähiger Be-

weiswürdigung festgestellt, dass der Angeklagte bei dem Grundstücksankauf

Tannenbergstraße seine Vermögensbetreuungspflicht verletzt hat, indem er

– motiviert durch umfangreiche Zuwendungen K. s – ungeprüft ein von der

Verkäuferseite in Auftrag gegebenes Wertgutachten als Grundlage der Preis-

festsetzung und damit letztlich einen zu hohen Preis akzeptiert hat, obwohl

die konkrete Möglichkeit eines günstigeren Vertragsabschlusses durch ein

Infragestellen des Verkäufergutachtens bestand. Dass sich der Angeklagte

als Treupflichtiger durch die Schmiergeldzahlungen K. s davon abhalten

ließ, die wirtschaftlichen Interessen seines Treugebers durch Überprüfung

eines von der Verkäuferseite vorgelegten Wertgutachtens wahrzunehmen,

begründet unter den gegebenen Umständen (das Gutachten wies nicht nä-

her belegte Baunebenkosten von 2,2 Mio. DM aus) ohne weiteres eine Ver-

letzung seiner Vermögensbetreuungspflicht gegenüber der GWG. Diese

Pflichtverletzung hat auch zu einem entsprechenden Vermögensnachteil der

GWG geführt, weil diese nach den Feststellungen des Landgerichts das

Grundstück bei ordnungsgemäßer Prüfung ohne weiteres zu einem geringe-

ren Kaufpreis hätte erwerben können.

Dem Schluss des Landgerichts, der Mindestvermögensnach-

teil der GWG sei mit ca. 1 Mio. DM anzusetzen, nämlich mit der Differenz zu

einem etwa ein Jahr zuvor ausgehandelten konkreten Kaufangebot, steht

nach Auffassung des Senats – entgegen der Meinung der Bundesanwalt-

schaft – auch kein durchgreifender Erörterungsmangel in Hinblick auf mögli-

che Entwicklungen des Grundstückmarkts entgegen: Dafür könnte zwar

sprechen, dass nach den Urteilsfeststellungen zu Beginn der Vertragsver-

handlungen in Wuppertal ein vorübergehender Mangel an preiswerten Stu-

dentenwohnungen bestand (UA S. 33); dagegen spricht aber die Feststellung

der Wirtschaftsstrafkammer, wonach der Geschäftsführer des Hochschulso-

zialwerks kurz vor der Vertragsunterzeichnung mitteilte, dass sich die Nach-

frage nach Studentenwohnungen mittlerweile wieder etwas gelegt habe (UA

S. 36). Weil sich das Landgericht mit diesen Fragen an mehreren Stellen der

Urteilsgründe beschäftigt hat, schließt der Senat jedenfalls aus, dass es die-

sen Aspekt bei der Bestimmung des Nachteilsumfangs etwa nicht bedacht

haben könnte.

Vor diesem Hintergrund durfte die Wirtschaftsstrafkammer

maßgelblich darauf abstellen, dass K. aufgrund der Enttäuschung über

den zunächst gescheiterten Verkauf des Grundstücks den mit der vorherigen

Kaufinteressentin ausgehandelten Preis ohne jede sachliche Grundlage völ-

lig willkürlich um 1 Mio. DM erhöhte (UA S. 65), dass der unter dubiosen

Umständen erteilte Gutachtenauftrag diesen erhöhten Preis von 7,1 Mio. DM

dem Gutachter als zu errechnenden Grundstückswert vorgab und das Ver-

kehrswertgutachten deshalb nicht näher belegte „Baunebenkosten“ in Höhe

von 2,2 Mio. DM enthielt, denen im Wesentlichen keine realen Leistungen

zugrunde lagen. Unter diesen Umständen begegnet es keinen Bedenken,

dass das Landgericht bei der konkreten Schadensberechnung zum Vergleich

auf das etwa ein Jahr zuvor abgegebene Kaufangebot über 6,1 Mio. DM ab-

gestellt hat.

Ohne Rechtsfehler konnte das Landgericht angesichts dieses

Vorlaufs und der umfangreichen Vorteilszuwendungen von K. auf einen

entsprechenden Eventualvorsatz des Angeklagten schließen. Wer sich als

Treupflichtiger durch erhebliche Schmiergeldzahlungen davon abhalten lässt,

seinen Pflichten zur Wahrung der wirtschaftlichen Interessen des Treugebers

nachzukommen, indem er sich jeder Überprüfung von Wertangaben der Ver-

käuferseite trotz eines ganz erheblichen Geschäftsumfangs bewusst ver-

schließt, nimmt regelmäßig eine Schädigung seines Treugebers in erhebli-

cher Höhe in Kauf.

bb) Allerdings hält die Strafzumessung des Landgerichts in

diesem Fall revisionsgerichtlicher Überprüfung nicht stand. Damit folgt der

Senat insoweit jedenfalls im Ergebnis der Bundesanwaltschaft.

Die Kammer hat für den Fall des Grundstücks Tannenberg-

straße eine Einzelfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten und in

den Fällen der H. -Stiftung und der D. -Stiftung trotz dort teils ge-

ring, teils wesentlich höheren Nachteilsumfangs (1 Mio. DM und 1,5 Mio. DM)

jeweils drei Jahre Freiheitsstrafe verhängt. Bei der Strafzumessung im Fall

des Grundstücks Tannenbergstraße hat das Landgericht allerdings nicht er-

kennbar bedacht, dass sich der Schuldumfang in beiden Untreuekonstellati-

onen wesentlich unterscheidet: Bei der Vergabe der Generalunternehmerauf-

träge an die G. KG im Volumen von jeweils ca. 30 Mio. DM hat der An-

geklagte aktiv jeglichen Wettbewerb ausgeschaltet, wobei den Kontrollgre-

mien teilweise mit nicht unerheblicher krimineller Energie die Durchführung

eines ordnungsgemäßen Wettbewerbs durch eine fingierte Ausschreibung

vorgespiegelt wurde. Demgegenüber hat der Angeklagte im Fall des Grund-

stücks Tannenbergstraße lediglich auf der Grundlage eines nicht näher hin-

terfragten Wertgutachtens vor etwaigen überhöhten Forderungen der Ver-

käuferseite die Augen verschlossen und seinen Treugeber hierdurch um die

konkrete Möglichkeit eines vorteilhafteren Vertragsschlusses gebracht. Die-

ses Vorgehen ist gegenüber den Beauftragungsfällen in Hinblick auf die In-

tensität der Vermögensbetreuungspflichtverletzung und auch in subjektiver

Hinsicht von deutlich geringerem Gewicht. Dieser grundlegende Unterschied

im Schuldumfang muss im vorliegenden Fall letztlich auch in der Strafzu-

messung und der angemessenen Abstufung der Strafen untereinander zum

Ausdruck kommen.

cc) Keinen Bestand kann die Verurteilung des Angeklagten

wegen Untreue im Fall II. 6 der Urteilsgründe (Grundstück B. ) haben.

Die Feststellungen des Landgerichts rechtfertigen eine Verur-

teilung des Angeklagten wegen Untreue nicht. Das Landgericht hat eine Un-

treuehandlung des Angeklagten darin erblickt, dass er nicht längere Zeit ab-

gewartet hat, um nach der Insolvenz Z. s einen wesentlich günstigeren

Ankauf durchzusetzen. Es erscheint schon zweifelhaft, ob die Vermögens-

betreuungspflicht gebietet, bei einem wirtschaftlich angeschlagenen Ge-

schäftspartner solange mit einem beabsichtigten Geschäftsabschluss zuzu-

warten, bis der Vertragspartner in Vermögensverfall gerät, um dann den

Kaufgegen-stand im Wege der Zwangsversteigerung günstiger erwerben zu

können. Jedenfalls hat das Landgericht keine konkreten Feststellungen dazu

getroffen, dass zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses aufgrund der wirt-

schaftlichen Schwierigkeiten Z. s bereits die gesicherte Aussicht auf ei-

nen vorteilhafteren Vertragsschluss bestanden hätte (vgl. hierzu Trönd-

le/Fischer,

StGB

53. Aufl. § 266 Rdn. 60 m.w.N.). Eine weitere Verhandlung des Preises

schied nach den Feststellungen der Wirtschaftsstrafkammer aus, weil die

Deutsche Bank als Hauptgläubigerin den Preis „diktierte“; eine Insolvenz

Z. s und damit die eventuelle Möglichkeit eines Grundstückserwerbs im

Zwangsversteigerungsverfahren war nach den Urteilsfeststellungen noch

nicht derart konkret, dass schon eine gesicherte Erwerbsaussicht zu einem

erheblich günstigeren Preis bestand. Dass bei Eintritt der Zahlungsunfähig-

keit Z. s die Chance, das Grundstück etwa billiger zu erwerben, in ab-

sehbarer Zeit bestanden hätte, begründet die gesicherte Erwartung eines

vorteilhafteren Vertragsschlusses unter den gegebenen und rechtsfehlerfrei

festgestellten Umständen (noch) nicht. Dass der Grundstückspreis für sich

gesehen unangemessen war, hat das Landgericht ebenfalls nicht festgestellt.

Auch die Schätzung eines Mindestschadens von 2 Mio. DM

entbehrt einer hinreichenden Grundlage. Die hierfür allein herangezogene

Aussage eines Mitarbeiters der Deutschen Bank, man habe Z. wegen

Vermietungsproblemen zum Grundstücksverkauf geraten, die Grundschul-

den

von

6 Mio. DM auf 3 Mio. DM wertberichtigen müssen und er selbst habe ledig-

lich mit einem wesentlich geringeren Verkaufserlös gerechnet, belegt ledig-

lich, dass die Bank mit dem durch ihre Vorgaben „diktierten“ Kaufpreis ein

aus ihrer Sicht gutes Geschäft gemacht hat. Angesichts des nach außen

durch die Höhe bestehender Grundschulden von insgesamt 6 Mio. DM be-

legten Grundstückswerts ist auch die Feststellung des Landgerichts bezüg-

lich des Eventualvorsatzes des Angeklagten zur Nachteilszufügung bei ei-

nem Kaufpreis von 7,7 Mio. DM nicht tragfähig begründet.

Der Senat spricht den Angeklagten in diesem Fall frei. Die Sa-

che ist entscheidungsreif (§ 354 Abs. 1 StPO). Der Senat schließt aus, dass

weitergehende Feststellungen möglich sind, die eine Verurteilung des Ange-

klagten wegen Untreue in diesem Fall tragfähig begründen könnten.

c) Die weitere Überprüfung des Urteils hat keinen Rechtsfehler

zum Nachteil des Angeklagten erbracht. Der Erörterung bedarf insoweit nur

Folgendes:

aa) Die Verurteilung wegen Steuerhinterziehung in vier Fällen

ist nicht zu beanstanden. Die von K. erhaltenen erheblichen Zuwendun-

gen waren gemäß § 22 Nr. 3 EStG als „sonstige Einkünfte“ in den jeweiligen

Einkommensteuererklärungen der Jahre 1995 bis 1998 zu erklären. Nach

den Feststellungen des Landgerichts erfolgten die Zahlungen und Sachge-

schenke nicht aus bloßer freundschaftlicher Verbundenheit, sondern weil

K. dafür – wie auch geschehen – ein Entgegenkommen des Angeklagten

in geschäftlicher Hinsicht erwartete. Die Erklärungspflicht des Angeklagten

war auch nicht etwa in Hinblick auf den Grundsatz der Selbstbelastungsfrei-

heit suspendiert (vgl. BGHSt 50, 299, 316 ff.).

bb) Die Strafzumessung in den beiden übrigen Untreuefällen

und den Fällen der Steuerhinterziehung hält sich im Rahmen des weiten Er-

messensspielraums des Tatrichters. Mit der Erwägung, der Angeklagte habe

als erster Geschäftsführer der GWG eine besondere Vertrauensstellung

missbraucht und dabei aus eigennützigen Motiven gehandelt, hat das Land-

gericht nicht gegen § 46 Abs. 3 StGB vorstoßen, weil es damit ersichtlich

lediglich die im Vergleich zum Mitgeschäftsführer S. besonders hervor-

gehobene Stellung des Angeklagten in der Geschäftsführung der GWG und

seine Motivation zur Tatbegehung berücksichtigt hat. Der Senat schließt aus,

dass die weggefallene Einsatzstrafe von vier Jahren Freiheitsstrafe und die

weggefallene Einzelfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten die

Bemessung der übrigen Einzelfreiheitsstrafen in den verbleibenden Untreue-

fällen (zweimal drei Jahre) oder der Geldstrafen in den Fällen der Steuerhin-

terziehung (zwischen zehn und 180 Tagessätzen) beeinflusst hat.

3. Der Senat hebt die Adhäsionsentscheidung auf und sieht

von einer Entscheidung über den Adhäsionsantrag ab. Dies folgt für den Teil

der Adhäsionsentscheidung, die den Fall des Grundstücks B. betrifft, be-

reits aus dem diesbezüglichen Teilfreispruch des Angeklagten. Bezüglich des

verbleibenden Teils in Höhe von 488.795,03 Euro betreffend das Grundstück

Tannenbergstraße ist der Antrag ausnahmsweise auch unter Berücksichti-

gung der berechtigten Interessen der Adhäsionsklägerin zur Erledigung im

Strafverfahren ungeeignet (§ 406 Abs. 1 Satz 4 StPO). Dies folgt u. a. dar-

aus, dass nach den Urteilsfeststellungen des Landgerichts mit der Gründung

der GWG S. und P. gesellschaft mbH (GWG SPE) Teile

des Projekts Tannenbergstraße als Sacheinlage von der GWG in die GWG

SPE eingeflossen sind. Ob diese Sacheinlage auch zu dem Projekt gehörige

Schadensersatzansprüche erfasst, bleibt nach den Urteilsfeststellungen un-

klar. Auch die von der Revision erhobene Einrede der Verjährung lässt sich

anhand der Urteilsfeststellungen nicht ohne weiteres überprüfen. Das Land-

gericht stellt insoweit lediglich fest, dass die GWG am 9. August 2000 durch

Überreichung von umfangreichen Durchsuchungsbeschlüssen über die Zu-

wendungen K. s an den Angeklagten informiert wurde, andererseits die

GWG aber bereits zu einem nicht genannten früheren Zeitpunkt über ein

mögliches Fehlverhalten der Geschäftsführung in Kenntnis gesetzt worden

war. Weshalb sich diese Informationen nach der Einschätzung des Landge-

richts nur auf ein kaufmännisches, nicht aber auf ein deliktisches Fehlverhal-

ten bezogen haben sollen, obgleich jede vorsätzliche Nachteilszufügung

durch einen vermögensbetreuungspflichtigen Geschäftsführer zugleich den

Verdacht einer Untreue nach § 266 StGB begründet, bleibt unklar. Insgesamt

erscheint dem Senat das Strafverfahren im jetzigen Stadium, in dem nun-

mehr lediglich über eine Einzel- und die Gesamtfreiheitsstrafe zu befinden

sein wird, für die Klärung derartiger Zweifelsfragen ungeeignet. Die Kosten-

entscheidung für das Adhäsionsverfahren, wonach die Staatskasse die Ge-

richtskosten und jeder der Beteiligten seine notwendigen Auslagen selbst

trägt, entspricht billigem Ermessen (vgl. § 472a Abs. 2 StPO; vgl. auch

Eb. Schmidt, Lehrkommentar zur StPO und zum GVG, Nachtragsband II

§ 472a Rdn. 3; Granderath NStZ 1984, 399, 400 m. Fn. 14). Damit erledigt

sich die Kostenbeschwerde.

4. Das neue Tatgericht wird auf der Grundlage der verbliebe-

nen rechtskräftigen Feststellungen und der verbliebenen Einzelstrafen ledig-

lich über die Bildung einer neuen Einzelstrafe im Fall des Grundstücks Tan-

nenbergstraße und die Bildung einer neuen Gesamtfreiheitsstrafe befinden

müssen; bei letzterem wird es nicht nur den engen situativen Zusammen-

hang zwischen den drei Taten, sondern auch die inzwischen verstrichene

Zeit hinreichend zu berücksichtigen haben.

Basdorf Häger Gerhardt

Raum Schaal