BGH Urteil vom 29.06.2006 – I ZR 172/03

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

I ZR 172/03

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 29. Juni 2006 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 29. Juni 2006 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die Rich-

ter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant und Dr. Schaffert

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesge-

richts Köln vom 27. Juni 2003 wird auf Kosten der Klägerin zurückge-

wiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin betreibt seit 1992/93 das bislang in Deutschland einzige Erfas-

sungs- und Verwertungssystem für gebrauchte Verkaufsverpackungen i.S. von § 6

Abs. 3 VerpackV (Duales System). Die Beklagte bietet seit 1991 Entsorgungs-

dienstleistungen auf der Grundlage der Verpackungsverordnung an.

Nach Inkrafttreten der novellierten Fassung der Verordnung am 28. August

1998 erweiterte die Beklagte ihr Angebot auf Dienstleistungen in Bezug auf quo-

tenpflichtige Verkaufsverpackungen i.S. von § 6 Abs. 1 und 2 VerpackV. Nach

dem Geschäftsmodell, das seit dem Jahr 2000 betrieben wird, erbringt die Beklag-

te über Entsorgungspartner die operativen Entsorgungsdienstleistungen an den

jeweiligen Anfallstellen. Die Beklagte erfüllt die verpackungsrechtlichen Rücknah-

me- und Verwertungsanforderungen für die an ihrem System beteiligten Hersteller

und Vertreiber von Verkaufsverpackungen und dokumentiert dies. In § 2 Abs. 4

der zugrunde liegenden Verträge heißt es u.a.:

Wirken über (die Beklagte) im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben mehrere Hersteller und Vertreiber zusammen (Verpackungsverordnung Anhang I zu § 6 Nr. 2 Abs. 1 Satz 5), so wird (die Beklagte) im Rahmen der erforderlichen Nachweisführung eine Dokumentation für die „Gemeinschaft“ vorlegen. Dabei ist es ausreichend, dass das (Selbstentsorger-System der Beklagten) insgesamt die Vorgaben der Verpackungs- verordnung erfüllt.

Die rechtliche Zulässigkeit des vereinbarten Mengenausgleichs – also die

Anrechnung der Übererfüllung durch einen Teilnehmer zugunsten eines anderen

Teilnehmers, der die im Anhang I (zu § 6 VerpackV) Nr. 1 vorgegebenen Rück-

nahme- und Verwertungsquoten nicht erreicht – war umstritten. Sie war mehrfach

Gegenstand von Stellungnahmen und Vermerken des Bundesumweltministeriums,

der Länderarbeitsgemeinschaft Abfall (LAGA) bzw. des Ausschusses Produktver-

antwortung und Rücknahmepflicht (APV) dieser Arbeitsgemeinschaft sowie ein-

zelner Landesministerien.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, der Mengenausgleich verstoße

gegen § 6 VerpackV; zugleich liege ein Wettbewerbsverstoß vor. Sie hat zuletzt

beantragt,

1. die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlas- sen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs für Hersteller und Vertreiber von Verkaufsverpackungen eine „Erfassungs- und Verwertungsgemein- schaft“ einzurichten und/oder zu betreiben, die zur vertraglichen Grundlage hat, dass die gemäß § 6 Abs. 1 VerpackV i.V. mit dem Anhang I zu § 6 vorgeschriebe- nen Quoten, die einzelne Hersteller und Vertreiber, die sich an der Erfassungs- und Verwertungsgemeinschaft der Beklagten beteiligen, dadurch nicht erreichen, dass private Endverbraucher die Verkaufsverpackungen in ihren Geschäftsräumen oder in deren unmittelbarer Nähe zurückgeben, durch solche Verkaufsverpackun- gen erfüllt werden, die bei anderen Herstellern und Vertreibern, die sich an der Er- fassungs- und Verwertungsgemeinschaft der Beklagten beteiligen, erfasst werden;

2. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfang sie die in Ziffer 1 genannten Handlungen vorgenommen hat, und zwar un- ter Angabe der erzielten Umsätze sowie der Hersteller und Vertreiber, die sich an ihrem System beteiligt haben;

3. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu er- setzen, der dieser aus den in Ziffer 1 genannten Handlungen bisher entstanden ist und noch entstehen wird.

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie ist der Ansicht, die Verpa-

ckungsverordnung lasse einen Mengenausgleich im Rahmen von Selbstentsor-

gergemeinschaften zu. Aber auch wenn ein Verstoß gegen die Verpackungsver-

ordnung vorläge, stünden der Klägerin keine wettbewerbsrechtlichen Ansprüche

zu, da die Verpackungsverordnung keine Schutzfunktion zugunsten des Wettbe-

werbs habe. Hinzu komme, dass ihr die Gesetzeskonformität durch die sachlich

mit der Materie befassten Behörden bestätigt worden sei.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die hiergegen eingelegte Beru-

fung hat das Berufungsgericht zurückgewiesen (OLG Köln OLG-Rep 2003, 376).

Mit der – vom Berufungsgericht zugelassenen – Revision hat die Klägerin ihren

Klageantrag zunächst in vollem Umfang weiterverfolgt. Im Hinblick darauf, dass

der Mengenausgleich in Selbstentsorgergemeinschaften durch eine am 7. Januar

2006 in Kraft getretene Änderung der Verpackungsverordnung ausdrücklich für

zulässig erklärt worden ist, hat sie den Unterlassungsantrag sowie die weiteren

Anträge für die Zeit ab dem 7. Januar 2006 in der Hauptsache für erledigt erklärt.

Die Beklagte, die sich der Erledigungserklärung nicht angeschlossen hat, bean-

tragt, Zurückweisung der Revision.

I. Das Berufungsgericht hat einen Wettbewerbsverstoß der Beklagten ver-

neint. Zur Begründung hat es ausgeführt:

Das von der Beklagten angebotene Selbstentsorgersystem, durch das ein

Mengenausgleich ermöglicht werde, verstoße an sich gegen die Vorschriften der

Verpackungsverordnung, die die Möglichkeit eines Mengenausgleichs nur im

Rahmen eines flächendeckenden Systems i.S. von § 6 Abs. 3 VerpackV, nicht

aber für Selbstentsorgergemeinschaften vorsehe. Allerdings begegne eine solche

Auslegung der Verpackungsverordnung verfassungsrechtlichen Bedenken, da sie

auf einen Konkurrentenschutz zugunsten dualer Systeme i.S. von § 6 Abs. 3

VerpackV hinauslaufe. Die Frage der Verfassungsmäßigkeit könne aber offen

bleiben. Denn die Geschäftstätigkeit der Beklagten könne in keinem Fall als unlau-

ter i.S. von § 1 UWG (a.F.) angesehen werden, weil den Bestimmungen der Ver-

packungsverordnung keine auf die Lauterkeit des Wettbewerbs bezogene Schutz-

funktion zukomme. Darüber hinaus habe sich die Beklagte auf die Prüfung und Bil-

ligung ihres Systems durch die zuständigen Behörden berufen können.

II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben im

Ergebnis keinen Erfolg. Der von der Beklagten angekündigte Mengenausgleich

war auch nach altem Recht, also vor der am 7. Januar 2006 in Kraft getretenen

Änderung der Verpackungsverordnung, nicht zu beanstanden.

1. Allerdings wendet sich die Revision mit Erfolg gegen die Auffassung des

Berufungsgerichts, der Verpackungsverordnung komme keine auf die Lauterkeit

des Wettbewerbs gerichtete Schutzfunktion zu.

a) Ein Verstoß gegen Normen außerhalb des UWG ist nur dann sittenwidrig

i.S. von § 1 UWG a.F., wenn die Norm zumindest eine sekundäre Schutzfunktion

zugunsten des Wettbewerbs hat (vgl. BGHZ 144, 255, 267 – Abgasemissionen).

Dem entspricht inhaltlich die Bestimmung des § 4 Nr. 11 UWG, die an die Recht-

sprechung des Senats zu § 1 UWG a.F. anknüpft (vgl. die Begründung zum Re-

gierungsentwurf, BT-Drucks. 15/1487, S. 19, sowie Köhler in Hefermehl/Köhler/

Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 24. Aufl., § 4 UWG Rdn. 11.5). Die verletzte Norm

muss somit (zumindest auch) die Funktion haben, das Marktverhalten zu regeln

und auf diese Weise gleiche Voraussetzungen für die auf diesem Markt tätigen

Wettbewerber zu schaffen.

b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts stellt § 6 VerpackV eine

Marktverhaltensregelung dar. Der Marktbezug ergibt sich zwar nicht aus der in § 1

VerpackV geregelten unmittelbaren Zielsetzung, da die Belange des Umwelt-

schutzes für sich genommen wettbewerbsneutral sind (vgl. BGHZ 144, 255, 267 f.

– Abgasemissionen; Ullmann, GRUR 2003, 817, 822). Die in § 6 VerpackV gere-

gelten Rücknahme- und Verwertungspflichten wirken sich jedoch deutlich auf das

Verhalten der Hersteller und Vertreiber auf dem Absatzmarkt aus. Die Verpa-

ckungsverordnung hält Hersteller und Vertreiber dazu an, Verpackungen mög-

lichst vollständig zu vermeiden (vgl. § 1 Abs. 1 VerpackV) oder – wenn sie als

Selbstentsorger tätig werden – Vorkehrungen zu treffen, um einen Teil der Ver-

kaufsverpackungen von den Kunden zurückzuerhalten. Nachdem mit der Novelle

der Verpackungsverordnung im Jahre 1998 ausdrücklich auch das Ziel der Her-

stellung der Wettbewerbsgleichheit zwischen dem dualen System und den Selbst-

entsorgern verfolgt wurde (vgl. BT-Drucks. 13/10943, S. 20), weist die Bestim-

mung zumindest im Verhältnis zum Mitbewerber den erforderlichen Marktbezug

auf (vgl. auch KG GRUR-RR 2005, 357; Köhler aaO § 4 UWG Rdn. 11.154;

v. Jagow in Harte/Henning, UWG, § 4 Nr. 11 Rdn. 131; Ullmann, GRUR 2003,

817, 822; offengelassen in OLG München OLG-Rep 2003, 279).

2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts war der von der Beklag-

ten angebotene Mengenausgleich auch schon vor der Änderung der Verpa-

ckungsverordnung im Januar 2006 rechtmäßig.

a) Nach § 6 Abs. 1 und 2 VerpackV besteht eine individuelle Pflicht der Her-

steller und Vertreiber, Verkaufsverpackungen zurückzunehmen und einer den

Anforderungen des Anhangs I entsprechenden Verwertung zuzuführen (vgl. auch

die Begründung der Bundesregierung, BT-Drucks. 13/10943, S. 20; Hendler, Wi-

Verw 2004, 243, 246 ff.). Hierzu enthält § 6 Abs. 3 VerpackV eine Ausnahme,

wenn sich der Hersteller oder Vertreiber an einem System beteiligt, das flächen-

deckend im Einzugsgebiet des nach Absatz 1 verpflichteten Vertreibers in ausrei-

chender Weise eine regelmäßige Abholung gebrauchter Verkaufsverpackungen

beim privaten Endverbraucher oder in dessen Nähe gewährleistet. In diesem Falle

ist es ausreichend, wenn das System insgesamt die Verwertungsquoten erfüllt

(§ 6 Abs. 3 Satz 2 VerpackV).

b) Bereits vor der Änderung der Verpackungsverordnung im Januar 2006

konnten Hersteller und Vertreiber, die nicht an einem System nach § 6 Abs. 3

VerpackV beteiligt waren, bei der Erfüllung der ihnen durch § 6 Abs. 1 und 2 Ver-

packV auferlegten Verpflichtungen zusammenwirken und sog. Selbstentsorger-

gemeinschaften bilden (Anhang I [zu § 6 VerpackV] Nr. 2 Abs. 1 Satz 5). Eine aus-

drückliche Regelung, die für Selbstentsorgergemeinschaften ebenso wie für ein

System nach § 6 Abs. 3 VerpackV den Mengenausgleich zuließ, enthielt die Ver-

packungsverordnung indessen nicht; eine solche ist erst durch die Änderung der

Verordnung im Januar 2006 eingefügt worden (Anhang I [zu § 6 VerpackV] Nr. 2

Abs. 1 Satz 7). Ein Mengenausgleich innerhalb einer ordnungsgemäß durchge-

durchgeführten Selbstentsorgergemeinschaft war – ohne ausdrückliches Verbot –

aber bereits vor der Änderung der Verpackungsverordnung im Jahre 2006 zuläs-

sig. Dieses Verständnis gebieten Sinn und Zweck der Verpackungsverordnung

und das darin zugelassene System der Selbstentsorgergemeinschaft.

Die Verpackungsverordnung stellt auf die Erfüllung einer auf die Gesamt-

menge des Verpackungsabfalls bezogenen Rücknahme- und Verwertungsquote

ab. Es wird eine auf die Gesamtmenge des Verpackungsabfalls und nicht auf die

Menge des Abfalls des Einzelnen bezogene Quote verlangt. Das Kreislaufwirt-

schafts- und Abfallgesetz sowie die Verpackungsverordnung sind entsprechend

der Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der

Richtlinie 94/62/EG über Verpackungen und Verpackungsabfälle vom

20. Dezember 1994 (ABl. Nr. L 365, S. 10) auf das Erreichen und die Steigerung

bestimmter Quoten des Gesamtabfalls angelegt. Es wird nicht verlangt, dass der

einzelne Verursacher von Verpackungsmüll im Gesamtsystem die Rücknahme-

und Verwertungsquote erreicht.

Dem entspricht auch die Bedeutung der Regelung im Anhang I (zu § 6 Ver-

packV) Nr. 2 Abs. 1 Satz 5, nach der mehrere Hersteller und Vertreiber zusam-

menwirken können, um den Nachweis über die Erfüllung der Rücknahme- und

Verwertungsanforderungen zu führen. Ein Verständnis dieser Bestimmung, wo-

nach das Zusammenwirken allein auf die Erfüllung der Dokumentationspflicht be-

schränkt sei, führt nicht zu der vom Verordnungsgeber angestrebten Effizienzstei-

gerung (vgl. Hendler, WiVerw 2004, 243, 248). Auch die Begründung des Entwurfs

der Verpackungsverordnung 1998 gibt für ein Verbot keine Handhabe: Dort ist

zwar die Rede davon, dass für die sog. Selbstentsorger die Anforderungen an die

Nachweisführung konkretisiert würden und dass zur Erfüllung dieser Vorgaben

Kooperationen möglich seien. Weiter heißt es dann aber, dass ein Zusammenwir-

ken eine Erleichterung für kleinere Unternehmen auch im Hinblick auf die Erfüllung

der Dokumentationspflicht bewirke.

c) Schließlich spricht der wettbewerbspolitische Sinn und Zweck der Verpa-

ckungsverordnung dafür, dass der Mengenausgleich auch für Selbstentsorgerge-

meinschaften schon vor der Änderung der Verordnung im Januar 2006 zulässig

war. Zwar verweist das Berufungsgericht mit Recht darauf, dass das mit der Ver-

packungsverordnung 1998 verfolgte Ziel, den Wettbewerb verstärkt zu fördern

(vgl. BT-Drucks. 13/10943, S. 20), vor allem darauf gerichtet war, auch den

Selbstentsorgern die Verwertungsquoten aufzuerlegen, die in der Vergangenheit

bereits für ein System nach § 6 Abs. 3 VerpackV galten. Die Regelung, wonach

Selbstentsorgergemeinschaften denselben Pflichten unterliegen wie das duale

System, rechtfertigt indessen nicht die Annahme, dem Verordnungsgeber sei es

um eine Benachteiligung der Selbstentsorgergemeinschaften gegenüber dem dua-

len System gegangen. Denn das Verbot des Mengenausgleichs stünde einer effi-

zienten Erfüllung der Verpflichtungen entgegen, die den Herstellern und Vertrei-

bern nach § 6 Abs. 1 und 2 VerpackV auferlegt sind. Die Verpackungsverordnung

sieht in § 11 ausdrücklich vor, dass sich Hersteller und Vertreiber zur Erfüllung der

ihnen auferlegten Pflichten Dritter bedienen und zu diesem Zweck Selbstentsor-

gergemeinschaften bilden können. Wäre der Mengenausgleich ausgeschlossen,

wären die Selbstentsorgergemeinschaften dem dualen System deutlich unterle-

gen, das die Verwertungsquote nur für die gesamte Menge der gesammelten Ver-

packungen erfüllen muss. Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass der

Verordnungsgeber mit der Behauptung, den Wettbewerb verstärken und fördern

zu wollen, dem dualen System einen strukturellen Vorteil hatte gewähren wollen,

aufgrund dessen eine Erfüllung der sich aus § 6 Abs. 1 und 2 VerpackV ergeben-

den Pflichten durch eine Selbstentsorgergemeinschaft weitgehend unattraktiv ge-

worden wäre.

III. Der Unterlassungsantrag, hinsichtlich dessen die Klägerin die Hauptsa-

che für erledigt erklärt hat, war somit von Anfang an unbegründet. Daher kommt

eine Feststellung, dass sich der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt habe,

nicht in Betracht. Auch mit den weiteren Anträgen ist die Klage von den Vorinstan-

zen im Ergebnis zu Recht abgewiesen worden.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Ullmann

v. Ungern-Sternberg

Bornkamm

Pokrant

Schaffert

Vorinstanzen:

LG Köln, Entscheidung vom 28.11.2002 - 31 O 293/02 -

OLG Köln, Entscheidung vom 27.06.2003 - 6 U 212/02 -