BGH Urteil vom 30.06.2006 – V ZR 148/05

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

Verkündet am: 30. Juni 2006 W i l m s, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

V ZR 148/05

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

BGB § 311b Abs. 1 Satz 1

Ob mündlich Besprochenes, auf das in einer notariellen Urkunde Bezug genom- men wird, beurkundungsbedürftig war, lässt sich grundsätzlich nur beurteilen, wenn sein Inhalt bekannt ist.

ZPO § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1

a) Ein bislang unberücksichtigter Nichtigkeitsgrund - hier: Formunwirksamkeit - stellt auch dann einen neuen rechtlichen Gesichtspunkt dar, wenn die Wirk- samkeit des Vertrages zuvor unter einem anderen Aspekt - hier: Sittenwidrig- keit - in Zweifel gezogen worden ist.

b) Zu den neuen Angriffs- und Verteidigungsmitteln, die zuzulassen sind, wenn das Berufungsgericht seine Entscheidung auf einen von dem Gericht des ersten

Rechtszuges übersehenen oder erkennbar für unerheblich gehaltenen Ge- sichtspunkt stützt, gehört auch die Geltendmachung neuer Gegenrechte. Ob es der Partei möglich gewesen wäre, das Gegenrecht bereits in erster Instanz vor- zubringen, ist unerheblich.

BGH, Urt. v. 30. Juni 2006 - V ZR 148/05 - OLG Schleswig

LG Kiel

Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung

vom 30. Juni 2006 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, die Richter

Dr. Klein und Dr. Schmidt-Räntsch, die Richterin Dr. Stresemann und den Richter

Dr. Czub

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 11. Zivilsenats

des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig

vom 23. Juni 2005 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-

richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Durch notariellen Vertrag vom 30. April 2003 verkaufte der Kläger ein mit

einem Wochenendhaus bebautes Grundstück unter folgender Bedingung an die

als Maklerin tätige Beklagte:

"Der Verkauf wird unter der aufschiebenden Bedingung geschlossen,

dass der Verkäufer über seine Grundstücke

a) …. b) ….

wirksame Kaufverträge abgeschlossen hat.

Der Verkäufer verpflichtet sich, mit Hilfe des Käufers seine beiden oben genannten Hausgrundstücke zu den bekannten Bedingungen zu verkaufen…."

In dem Vertrag räumte der Kläger der Beklagten ferner ein Wohnungsrecht

an dem Wochenendhaus ein und gestattete ihr, notwendige Sanierungsarbeiten

daran vorzunehmen. Anfang Mai 2003 nahm die Beklagte das Grundstück verein-

barungsgemäß in Besitz.

Nachdem es zwischen den Parteien zu Unstimmigkeiten gekommen ist,

verlangt der Kläger von der Beklagten die Herausgabe des Grundstücks und die

Erteilung einer Löschungsbewilligung für das zwischenzeitlich in das Grundbuch

eingetragene Wohnungsrecht. Ferner möchte er festgestellt wissen, dass der

Kaufvertrag vom 30. April 2003 unwirksam ist. Die Unwirksamkeit des Kaufvertra-

ges hat er in erster Instanz mit dessen Sittenwidrigkeit begründet; später hat er

sich auf einen Beurkundungsmangel berufen.

Die Klage ist in erster Instanz erfolglos geblieben. Auf die Berufung des

Klägers hat das Oberlandesgericht ihr stattgegeben. Mit der von dem Senat zuge-

lassenen Revision, deren Zurückweisung der Kläger beantragt, erstrebt die Be-

klagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

I.

Das Berufungsgericht hält den Grundstückskaufvertrag für formunwirksam.

Mit der Formulierung, der Kläger verpflichte sich, seine Grundstücke "zu den be-

kannten Bedingungen" zu verkaufen, hätten die Parteien auf mündlich Besproche-

nes Bezug genommen und damit einen Teil des Vereinbarten aus der notariellen

Urkunde herausverlagert.

Das von der Beklagten in der Berufungsinstanz erstmals geltend gemachte

Zurückbehaltungsrecht wegen von ihr getätigter Investitionen sei als neues Vertei-

digungsmittel nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO

nicht vorlägen. Eine Partei handele nachlässig, wenn sie Gegenrechte zurückhal-

te. Dass der Beklagten für den Fall der Unwirksamkeit des Kaufvertrages Gegen-

ansprüche wegen ihrer Aufwendungen auf das Grundstück zustehen könnten, ha-

be schon im ersten Rechtszug auf der Hand gelegen.

II.

Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.

1. Die Revision rügt mit Erfolg, dass es an hinreichenden tatsächlichen

Feststellungen für die Annahme des Berufungsgerichts fehlt, der zwischen den

Parteien geschlossene Kaufvertrag genüge der gesetzlich vorgeschriebenen Form

nicht und sei deshalb gemäß § 125 Satz 1 BGB nichtig.

a) Zutreffend ist zwar der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, dass ein

Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, das Eigentum an einem Grund-

stück zu übertragen oder zu erwerben, der notariellen Beurkundung bedarf

(§ 311b Abs. 1 Satz 1 BGB), und dass das Beurkundungserfordernis alle Verein-

barungen umfasst, aus denen sich nach dem Willen der Vertragspartner das

schuldrechtliche Veräußerungsgeschäft zusammensetzt (st. Rspr., vgl. Senat,

BGHZ 63, 359, 361; 69, 266, 268; 74, 346, 348; Urt. v. 16. September 1988, V ZR

77/87, NJW-RR 1989, 198, 199; Urt. v. 14. März 2003, V ZR 278/01, NJW-RR

2003, 1136).

b) Rechtsfehlerhaft schließt das Berufungsgericht aber allein aus der For-

mulierung, der Verkäufer verpflichte sich, seine Grundstücke zu "den bekannten

Bedingungen" zu verkaufen, dass die Parteien außerhalb der notariellen Urkunde

getroffene Vereinbarungen zum Regelungsinhalt des Kaufvertrages gemacht hät-

ten.

aa) Die Feststellung, die Vertragsparteien hätten durch eine Bezugnahme

auf nicht mitbeurkundete Schriftstücke, mündliche Abreden oder auf sonstige au-

ßerhalb der Urkunde liegende Umstände, einen Teil des Vereinbarten aus der no-

tariellen Urkunde herausverlagert, kann nicht allein anhand der notariellen Urkun-

de getroffen werden. Zu beachten ist nämlich, dass solche Bezugnahmen nicht

stets, sondern nur dann zu einem Beurkundungsmangel führen, wenn auf Erklä-

rungen verwiesen wird, die nach dem Willen der Parteien eine Regelung enthal-

ten, d.h. Rechtswirkungen erzeugen sollen (Senat, BGHZ 85, 315, 317; Urt. v. 23.

Februar 1979, V ZR 99/77, NJW 1979, 1495; Urt. v. 20. September 1985, V ZR

148/84, NJW 1986, 248). Hieran kann es fehlen, wenn die Bezugnahme nur den

Charakter eines "Identifizierungsbehelfs" hat (vgl. Senat, Urt. v. 23. Februar 1979,

V ZR 99/77, NJW 1979, 1495; Urt. v. 17. Juli 1998, V ZR 191/97, NJW 1998,

3197; Urt. v. 14. März 2003, V ZR 278/01, NJW-RR 2003, 1136, 1137) oder wenn

sie einen Punkt betrifft, den die Parteien zwar als regelungsbedürftig angesehen,

zu dem sie aber noch keine endgültigen Festlegungen getroffen haben (vgl. Se-

nat, Urt. v. 23. November 2001, V ZR 282/00, WM 2002, 202, 203). Dabei kommt

es im zuletzt genannten Fall nicht darauf an, ob die fehlenden Festlegungen zur

inhaltlichen Unbestimmtheit des Vertrages oder zu einem Dissens (§ 154 BGB)

führen. Das Beurkundungserfordernis soll nur die Dokumentation des tatsächlich

Vereinbarten sicherstellen, nicht dagegen auch eine inhaltlich vollständige und

ausreichend bestimmte Einigung der Parteien gewährleisten (vgl. Senat, Urt.

v. 23. November 2001, V ZR 282/00, WM 2002, 202; Urt. v. 14. März 2003, V ZR

278/01, NJW-RR 2003, 1136, 1137).

Ob ein Schriftstück oder mündlich Besprochenes, auf das in der notariellen

Urkunde verwiesen wird, zu dem Regelungsinhalt des Vertrages gehört und end-

gültige Festlegungen der Parteien zum Gegenstand hat, lässt sich grundsätzlich

nur beurteilen, wenn dessen Inhalt bekannt ist. Zu diesem Inhalt, der sich natur-

gemäß nicht aus der notariellen Urkunde ergibt, muss der Tatrichter entsprechen-

de Feststellungen treffen. Solche Feststellungen sind auch dann nicht entbehrlich,

wenn der Wortlaut der notariellen Urkunde - wie hier - den Eindruck erweckt, es

werde auf beurkundungsbedürftige Festlegungen der Parteien verwiesen. Da die-

ser Eindruck täuschen kann, die Annahme der Formnichtigkeit eines Vertrages

aber einer sicheren Tatsachengrundlage bedarf, muss sich der Tatrichter anhand

des - von der für den Formmangel darlegungs- und beweispflichtigen Partei vorzu-

tragenden - Inhalts der mündlichen Absprache oder Urkunde, auf die Bezug ge-

nommen worden ist, davon überzeugen, dass dasjenige, was nicht beurkundet

worden ist, tatsächlich beurkundungsbedürftig war.

bb) Eine solche Feststellung hat das Berufungsgericht nicht getroffen. Es ist

zwar rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass die Verpflichtung des Klägers zum

Verkauf zwei weiterer Grundstücke beurkundungsbedürftig war, weil sie nach dem

Willen der Parteien zum Inhalt des Kaufvertrages über das Wochenendgrundstück

gehörte. Es hat aber nicht festgestellt, ob die Parteien sich überhaupt auf be-

stimmte Bedingungen für die Verkaufsverpflichtung des Klägers geeinigt hatten,

ob die "bekannten Bedingungen" also tatsächlich Regelungsinhalt des Vertrages

sind. Die Annahme des Berufungsgerichts, ein Teil des Vereinbarten sei aus der

notariellen Urkunde herausverlagert worden, beruht ersichtlich auf der Vermutung,

die Parteien hätten den Inhalt der Verpflichtung des Klägers durch mündlich Be-

sprochenes näher festgelegt. Eine solche Vermutung bildet indessen keine ausrei-

chende Grundlage für die Annahme der Nichtigkeit des Vertrages.

2. Die Revision rügt ferner zu Recht, dass das Berufungsgericht das Vor-

bringen der Beklagten zu einem Zurückbehaltungsrecht wegen ihrer Investitionen

in das Grundstück des Klägers gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO zurückgewiesen

hat, obwohl die Voraussetzungen des in Nr. 1 der Vorschrift genannten Zulas-

sungsgrunds erfüllt sind.

a) Nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO sind neue Angriffs- und Verteidi-

gungsmittel im Berufungsverfahren zuzulassen, wenn sie einen rechtlichen oder

tatsächlichen Gesichtpunkt betreffen, der von dem Gericht des ersten Rechtszugs

erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist. Die Parteien müs-

sen in diesem Fall Gelegenheit erhalten, sich auf die gegenüber der Auffassung

des erstinstanzlichen Gerichts abweichende rechtliche Beurteilung durch das Be-

rufungsgericht einzustellen und deshalb erforderlich gewordene neue Angriffs- und

Verteidigungsmittel vorzubringen (vgl. BGH, Urt. v. 19. Februar 2004, III ZR

147/03, NJW-RR 2004, 927). Hierbei kann es sich auch um Gegenrechte handeln,

deren Geltendmachung die Partei erst im Hinblick auf den neuen Gesichtspunkt

für notwendig erachtet. Darauf, ob es ihr möglich gewesen wäre, das Gegenrecht

schon in erster Instanz vorzubringen, kommt es nicht an. Die Parteien sollen nicht

gezwungen sein, in erster Instanz vorsorglich auch solche Angriffs- und Verteidi-

gungsmittel vorzutragen, die vom Standpunkt des erstinstanzlichen Gerichts aus

erkennbar unerheblich sind (vgl. BGH, Urt. v. 19. Februar 2004, III ZR 147/03,

NJW-RR 2004, 927 f.; Musielak/Ball, ZPO, 4. Aufl., § 531 Rdn. 17).

Das bedeutet nicht, dass eine in erster Instanz siegreiche Partei stets be-

rechtigt wäre, sich in der Berufungsinstanz auf zuvor nicht geltend gemachte Ge-

genrechte zu stützen. Der Zulassungsgrund des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO

kommt nämlich nur zum Tragen, wenn ein Gesichtspunkt entweder von allen Ver-

fahrensbeteiligten übersehen worden ist oder wenn das Gericht erster Instanz

schon vor Erlass seines Urteils zu erkennen gegeben hat, dass es einen bestimm-

ten Gesichtspunkt für unerheblich erachtet. Das folgt daraus, dass § 531 Abs. 2

Satz 1 Nr. 1 ZPO nur unter der weiteren, ungeschriebenen Voraussetzung An-

wendung findet, dass die (objektiv fehlerhafte) Rechtsansicht des Gerichts den

erstinstanzlichen Sachvortrag der Partei beeinflusst hat und daher, ohne dass

deswegen ein Verfahrensfehler gegeben wäre, mitursächlich dafür geworden ist,

dass sich Parteivorbringen in das Berufungsverfahren verlagert (vgl. Senat, BGHZ

158, 295, 302; BGH, Urt. v. 19. Februar 2004, III ZR 147/03, NJW-RR 2004, 927,

928; Urt. v. 23. September 2004, VII ZR 173/03, NJW-RR 2005, 167, 168).

Diese zusätzliche Voraussetzung des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO wird

vor allem erfüllt sein, wenn das Gericht des ersten Rechtszugs bei richtiger

Rechtsauffassung zu einem Hinweis nach § 139 Abs. 2 ZPO verpflichtet gewesen

wäre, den jetzt - falls noch erforderlich - das Berufungsgericht nachzuholen hat,

oder wenn die Partei durch die Prozessleitung des Erstrichters davon abgehalten

worden ist, zu bestimmten Gesichtspunkten (weiter) vorzutragen oder ein vorhan-

denes Gegenrecht in den Prozess einzuführen. Gehörte ein bestimmter Gesichts-

punkt hingegen - etwa aufgrund entsprechenden Parteivorbringens - zum erstin-

stanzlichen Streitstoff und konnte die Partei nicht darauf vertrauen, dass das Ge-

richt ihn für unerheblich halten würde, muss sie ihre Prozessführung auch auf die-

sen Gesichtspunkt einrichten. Diesbezügliche Angriffs- oder Verteidigungsmittel

sind deshalb in der Berufungsinstanz selbst dann ausgeschlossen, wenn der Ge-

sichtspunkt für das erstinstanzliche Urteil nicht erheblich geworden ist. Maßgeblich

ist insoweit die Überlegung, dass die Unzulänglichkeiten im Parteivortrag in dieser

Konstellation nicht von dem Erstgericht (mit) zu verantworten sind (vgl. BGH, Urt.

v. 19. Februar 2004, III ZR 147/03, NJW-RR 2004, 927).

b) Das neue Vorbringen der Beklagten durfte hiernach nicht zurückgewie-

sen werden.

Das Landgericht hatte den Gesichtspunkt der Formnichtigkeit erkennbar

übersehen oder für unerheblich gehalten. Die Formunwirksamkeit des notariellen

Kaufvertrag unterstellt, ist seine Prozessleitung mitursächlich dafür geworden,

dass die Beklagte zunächst - und berechtigterweise - meinte, den Rechtsstreit oh-

ne Geltendmachung ihres Gegenrechts gewinnen zu können, und sich deshalb

erstmals in der Berufungsinstanz auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen hat. Das

Landgericht wäre bei richtiger Rechtsauffassung nämlich gemäß § 139 Abs. 2

Satz 1 ZPO verpflichtet gewesen, die Parteien auf diesen Gesichtspunkt hinzuwei-

sen, da auch sie ihn zunächst übersehen hatten. Diesen Hinweis hat es - aus sei-

ner Sicht zwar konsequent, objektiv aber fehlerhaft - unterlassen.

Die Beklagte musste ohne einen Hinweis nach § 139 Abs. 2 Satz 1 ZPO

nicht damit rechnen, dass die Frage der Formwirksamkeit Bedeutung für das erst-

instanzliche Urteil erlangen könnte. Entgegen der Auffassung des Berufungsge-

richts hat sich der Kläger nicht schon im ersten Rechtszug auf einen Beurkun-

dungsmangel berufen. Erhoben hat er diesen Einwand, wovon auch das Beru-

fungsgericht ausgeht, erstmals mit Schriftsatz vom 3. September 2004 und damit

nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung vom 13. August 2004. Zu diesem

Zeitpunkt konnten neue Angriffs- und Verteidigungsmittel aber nicht mehr vorge-

bracht werden (§ 296a Satz 1 ZPO); solche waren auch nicht von dem in der

mündlichen Verhandlung gewährten Schriftsatznachlass (§ 283 ZPO) umfasst.

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kommt es schließlich nicht

darauf an, dass die Nichtigkeit des Kaufvertrages aufgrund der Behauptung des

Klägers, es handele sich um ein wucherähnliches Rechtsgeschäft (§ 138 Abs. 1

BGB), erstinstanzlich ohnehin im Raum stand. Das Berufungsgericht verkennt,

dass unterschiedliche Nichtigkeitsgründe verschiedene rechtliche Gesichtspunkte

im Sinne des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO darstellen. Die Möglichkeit, dass der

mit dem Kläger geschlossene Vertrag formunwirksam ist, berechtigte die Beklagte

deshalb, ihre Verteidigung neu auszurichten. Insbesondere stand es ihr frei, sich

gegenüber diesem Einwand mit anderen Mitteln zu verteidigen als gegenüber dem

Einwand der Sittenwidrigkeit.

III.

Das angefochtene Urteil kann daher keinen Bestand haben. Die Sache ist

zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzu-

verweisen, damit es die fehlenden Feststellungen nachholen kann (§§ 562 Abs. 1,

563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: Sollte sich

nicht feststellen lassen, dass die Parteien im Zeitpunkt des Vertragsschlusses be-

stimmte Bedingungen für die Verkaufsverpflichtung des Klägers festgelegt hatten,

führt dies nicht zwangsläufig dazu, dass der Grundstückskaufvertrag als nicht ge-

schlossen gilt. Die Auslegungsregel des § 154 Abs. 1 Satz 1 BGB findet nämlich

keine Anwendung, wenn sich die Parteien trotz der noch offenen Punkte erkenn-

bar vertraglich binden wollten und sich die bestehenden Vertragslücken ausfüllen

lassen (vgl. Senat, Urt. v. 20. Juni 1997, V ZR 39/96, NJW 1997, 2671 f.). Ein sol-

cher Wille kann bereits aus der notariellen Beurkundung folgen (Senat, aaO); er ist

darüber hinaus in der Regel anzunehmen, wenn die Parteien - wie hier - im bei-

derseitigen Einvernehmen mit der Durchführung des unvollständigen Vertrages

begonnen haben (vgl. BGH, Urt. v. 24. Februar 1983, I ZR 14/81, NJW 1983,

1727, 1728). Bei der Lückenfüllung wird das Berufungsgericht gegebenenfalls zu

erwägen haben, ob die aufschiebende Bedingung ohne die Verkaufsverpflichtung

des Klägers aufrechterhalten werden kann und sich die Folgen einer möglichen

Weigerung des Klägers, von der Beklagten vermittelte Vertragsgelegenheiten für

die zu verkaufenden Grundstücke wahrzunehmen, nach § 162 BGB bestimmen

lassen.

Krüger Klein Schmidt-Räntsch

Stresemann Czub

Vorinstanzen:

LG Kiel, Entscheidung vom 16.09.2004 - 4 O 84/04 -

OLG Schleswig, Entscheidung vom 23.06.2005 - 11 U 163/04 -