BGH Beschluss vom 11.07.2006 – 3 StR 216/06

BUNDESGERICHTSHOF

3 StR 216/06

BESCHLUSS

vom

11. Juli 2006

Nachschlagewerk: ja BGHSt: ja Veröffentlichung: ja ________________

StPO §§ 247, 338 Nr. 5

Entscheidet der Vorsitzende, dass ein Zeuge entsprechend dem Regelfall des § 59 StPO in der Fassung des 1. Justizmodernisierungsgesetzes nicht vereidigt werden soll, und wird diese Frage weder kontrovers erörtert noch zum Gegens- tand einer gerichtlichen Entscheidung nach § 238 Abs. 2 StPO gemacht, so ist, wenn der für die Vernehmung nach § 247 StPO aus dem Sitzungssaal entfernte Angeklagte dabei nicht anwesend ist, dieser Verfahrensvorgang kein wesentli- cher Teil der Hauptverhandlung und der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO nicht gegeben.

BGH, Beschl. vom 11. Juli 2006 - 3 StR 216/06 - Landgericht Hannover

in der Strafsache

gegen

wegen versuchten Totschlags u. a.

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundes-

anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 11. Juli 2006 gemäß

§ 349 Abs. 2 StPO einstimmig beschlossen:

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts

Hannover vom 14. Februar 2006 wird verworfen; jedoch wird der

Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte des versuch-

ten Totschlags in Tateinheit mit zwei tateinheitlich zusammentref-

fenden Fällen der gefährlichen Körperverletzung schuldig ist.

Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels und die

den Nebenklägerinnen im Revisionsverfahren entstandenen not-

wendigen Auslagen zu tragen

Gründe:

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Die Überprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung hat

aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts vom 20. Juni

2006 keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.

I. Der Erörterung bedarf lediglich die Rüge der Verletzung des § 338

Nr. 5 StPO. Mit ihr wird geltend gemacht, der Angeklagte sei während der Ent-

scheidung des Vorsitzenden, die Zeugin G. unvereidigt zu lassen, nicht

anwesend gewesen. Dem war vorausgegangen, dass das Gericht während der

Vernehmung der Zeugin die Entfernung des Angeklagten aus dem Sitzungssaal

gemäß § 247 Satz 2 StPO angeordnet hatte. Nach Abschluss der Vernehmung

entschied der Vorsitzende, dass die Zeugin unvereidigt bleibt. Diese verließ den

Sitzungssaal. Der Angeklagte wurde hereingerufen und über den wesentlichen

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Inhalt der Vernehmung unterrichtet. Sodann wurde die Zeugin im allseitigen

Einverständnis entlassen.

Die Rüge ist nicht begründet.

1. Der Revision ist allerdings einzuräumen, dass nach der unter der Gel-

tung des alten Vereidigungsrechts entwickelten Rechtsprechung die Entfernung

des Angeklagten nach § 247 StPO nur für die Vernehmung eines Zeugen selbst

zulässig war, nicht jedoch für die Verhandlung und Entscheidung über dessen

Vereidigung (st. Rspr.; BGHSt 22, 289, 297; 26, 218, 220). Nach § 59 StPO in

der bis zum Inkrafttreten des 1. Justizmodernisierungsgesetz (BGBl 2004 I

2198 ff.) geltenden Fassung war die Vereidigung eines Zeugen der gesetzliche

Regelfall. Von ihr konnte, sofern kein Vereidigungsverbot nach § 60 StPO aF

bestand, nur ausnahmsweise gemäß §§ 61, 62 StPO aF abgesehen werden.

Dazu war den Beteiligten rechtliches Gehör zu gewähren. Im Hinblick darauf

hat die bisherige Rechtsprechung das Vorliegen des absoluten Revisionsgrun-

des nach § 338 Nr. 5 StPO angenommen, wenn der Angeklagte bei diesem

Verhandlungsabschnitt abwesend war, und die Verhandlung über die Vereidi-

gung ebenso wie die Vereidigung selbst regelmäßig als wesentlichen Teil der

Hauptverhandlung angesehen (vgl. BGH NStZ 1999, 522 m. w. N.; krit. dazu

Basdorf in FS für Salger S. 206 ff.).

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2. Der Senat hatte bereits mit Beschluss vom 23. September 2004

(BGHR StPO § 338 Nr. 5 Angeklagter 25) die Frage aufgeworfen, ob an dieser

Rechtsprechung im Hinblick auf die grundlegende Änderung des Vereidigungs-

rechts durch das 1. Justizmodernisierungsgesetz festgehalten werden könne.

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Das ist - wie eine erneute Überprüfung ergibt - nicht der Fall: Durch die

Änderung des § 59 StPO ist die Regelvereidigung durch den Grundsatz ersetzt

worden, dass Zeugen nur noch vereidigt werden, wenn es das Gericht wegen

der ausschlaggebenden Bedeutung der Aussage oder zur Herbeiführung einer

wahren Aussage nach seinem Ermessen für notwendig hält. Damit ist das Re-

gel-Ausnahme-Verhältnis umgekehrt worden. Belässt es der Vorsitzende nach

der Vernehmung eines Zeugen in Anwendung des § 59 StPO beim gesetzlichen

Regelfall der Nichtvereidigung, bedarf diese Entscheidung nach der ausdrückli-

chen gesetzlichen Regelung in § 59 StPO keiner Begründung. Angesichts der

geänderten Rechtslage kann dieser Verfahrensvorgang zumindest dann nicht

mehr als wesentlicher Teil der Hauptverhandlung angesehen werden, wenn

diese Frage weder kontrovers erörtert, noch zum Gegenstand einer gerichtli-

chen Entscheidung nach § 238 Abs. 2 StPO gemacht wird (aA, allerdings ohne

Begründung: Peglau/Wilke NStZ 2005, 186, 188; Schuster StV 2005, 628, 631).

Diese Bewertung ist nahezu zwingend, wenn man mit dem 2. Strafsenat die

Auffassung vertritt, in einem solchen Fall habe weder der Vorsitzende eine aus-

drückliche Entscheidung, dass der Zeuge unvereidigt bleibe, zu treffen, noch

sei eine solche Entscheidung gegebenenfalls in das Protokoll der Hauptver-

handlung aufzunehmen (BGHSt 50, 282 ff.). Nichts anderes gilt aber, wenn

man mit dem 1. und 3. Strafsenat unter Hinweis auf die Begründung des Ge-

setzentwurfs (BTDrucks. 15/1508 S. 23) auch im Regelfalle der Nichtvereidi-

gung eine ausdrückliche Entscheidung des Vorsitzenden und ihre Protokollie-

rung für notwendig hält (nicht tragend: BGH NStZ 2005, 340; StraFo 2005,

244). Denn nach den gesetzlichen Voraussetzungen des § 59 Abs. 2 StPO

kann die Entscheidung des Vorsitzenden, den Zeugen nicht zu vereidigen, kei-

ne Auswirkung auf den Urteilsspruch erlangen und mangels Begründung gibt

sie dem Angeklagten auch keinen Aufschluss über die Einzelheiten der Erwä-

gungen, die den Vorsitzenden zu seiner Entscheidung veranlasst haben, so

dass der Angeklagte hieraus keine Folgerungen für sein weiteres Prozessver-

halten ziehen kann. Er erleidet daher durch seine Abwesenheit keinen Nachteil

in seiner Verfahrensstellung. Dies gilt insbesondere auch deshalb, weil er im

Rahmen der Unterrichtung nach § 247 Abs. 4 StPO über die Nichtvereidigung

zu informieren ist und dadurch die Möglichkeit erhält, entweder durch Gegen-

vorstellung eine neue Entscheidung des Vorsitzenden oder durch einen Antrag

nach § 238 Abs. 2 StPO einen Beschluss des Gerichts herbeizuführen und so

auf die Vereidigung des Zeugen hinzuwirken (so schon zur früheren Rechtslage

BGHSt 22, 289, 297; Basdorf aaO).

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Ob die neue Rechtslage auch Auswirkungen für den Fall hat, dass der

Vorsitzende an sich die Vereidigung für geboten erachtet, hiervon jedoch ab-

sieht, weil er eines der Vereidigungsverbote nach § 60 StPO für gegeben hält,

bedarf hier keiner Entscheidung.

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II. Der Senat hat den Schuldspruch geändert, um klarzustellen, dass sich

die gleichartige Idealkonkurrenz lediglich auf das gegenüber zwei Personen

begangene Delikt der gefährlichen Körperverletzung und nicht auf den nur ge-

gen ein Opfer gerichteten versuchten Totschlag bezieht.

Tolksdorf Miebach Winkler

von Lienen Becker