BGH Urteil vom 12.07.2006 – 2 StR 180/06

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

2 StR 180/06

URTEIL

vom

12. Juli 2006

in der Strafsache

gegen

wegen Vergewaltigung u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 12. Juli 2006,

an der teilgenommen haben:

Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof

Dr. Rissing-van Saan,

die Richterin am Bundesgerichtshof

Dr. Otten,

die Richter am Bundesgerichtshof

Rothfuß,

Prof. Dr. Fischer,

Dr. Appl,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof in der Verhandlung,

Staatsanwalt beim Bundesgerichtshof bei der Verkündung

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt

als Verteidiger,

Rechtsanwalt in Untervollmacht für den

Nebenklägervertreter Rechtsanwalt

für die Nebenklägerin ,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des

Landgerichts Aachen vom 24. November 2005

a) im Fall 5 der Urteilsgründe im Schuldspruch dahin geändert,

dass der Angeklagte der gefährlichen Körperverletzung

schuldig ist;

b) in den Fällen 112, 349 bis 353 und 364 bis 488 der Urteils-

gründe mit den Feststellungen aufgehoben;

c) im Einzelstrafausspruch in Fall 5 der Urteilsgründe und im

Ausspruch über die Gesamtstrafe mit den Feststellungen

aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-

lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-

tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver-

wiesen.

Die weitergehende Revision der Staatsanwaltschaft wird ver-

worfen.

2. Auf die Revision des Angeklagten gegen das vorgenannte Urteil

wird der Schuldspruch, auch soweit es die Mitangeklagten

M. und N. betrifft, hinsichtlich der Taten vom 27. und

29. Januar 2005 dahin geändert, dass die Angeklagten des

Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Einfuhr

von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig sind.

Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen.

Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels sowie die

der Nebenklägerin hierdurch entstandenen notwendigen Ausla-

gen zu tragen.

Von Rechts wegen

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung, Nötigung,

gefährlicher Körperverletzung, vorsätzlicher Körperverletzung in vier Fällen,

Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sechs Fällen,

davon in vier Fällen in Tateinheit mit Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht ge-

ringer Menge, wegen Erwerbs, Einfuhr und Abgabe von Betäubungsmitteln in

80 Fällen und wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 276 Fällen, da-

von in einem Fall in Tateinheit mit Hehlerei, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von

sechs Jahren verurteilt und ihn von weiteren Anklagevorwürfen freigesprochen.

Die zu Ungunsten des Angeklagten eingelegte, vom Generalbundesanwalt nur

teilweise vertretene Revision der Staatsanwaltschaft sowie die Revision des

Angeklagten, die auf die Sachrüge gestützt sind, haben jeweils nur in dem aus

der Urteilsformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen sind sie unbegründet.

I. Revision der Staatsanwaltschaft

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1. Zutreffend rügt die Revision, dass der Angeklagte im Fall 5 der Ur-

teilsgründe nicht wegen gefährlicher Körperverletzung auf Grund einer das Le-

ben gefährdenden Behandlung, sondern nur wegen (einfacher) Körperverlet-

zung verurteilt wurde. Nach den Feststellungen würgte der Angeklagte die Ge-

schädigte M. hier

"derart heftig am Hals, dass der Frau jedenfalls schwarz vor Augen wur-

de. Sie hatte später den Eindruck, …kurzzeitig bewusstlos geworden zu

sein" (UA S. 35).

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Diese Feststellungen erfüllen das Merkmal der lebensgefährdenden Be-

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handlung gemäß § 224 Abs. 1 Nr. 5 StGB. Aus den Ausführungen des Landge-

richts ergibt sich, dass es für die Erfüllung des Qualifikationstatbestands eine

konkrete Lebensgefährdung für erforderlich gehalten hat. Das ist rechtsfehler-

haft und widerspricht ständiger Rechtsprechung (vgl. BGH NStZ 2004, 618;

2005, 156, 157; BGH NStZ-RR 2005, 44; Tröndle/Fischer StGB 53. Aufl. § 224

Rdn. 12 m.w.N.).

Da der Sachverhalt erschöpfend festgestellt ist und der Rechtsfehler sich

auf die rechtliche Bewertung beschränkt, konnte der Senat den Schuldspruch

selbst ändern.

2. Zutreffend rügt die Revision, der Angeklagte sei in den Fällen 349 bis

353 und 364 bis 488, soweit das Landgericht ihn (nur) wegen Handeltreibens in

126 Fällen, in einem Fall in Tateinheit mit Hehlerei, verurteilt hat, zu Unrecht

nicht wegen bandenmäßigen Handeltreibens in (mindestens) 100 Fällen verur-

teilt worden. Die Ausführungen des Landgerichts zum Bandenbegriff im Sinne

von § 30 a Abs. 1 BtMG zeigen, dass der Tatrichter insoweit von einem unzu-

treffenden Maßstab ausgegangen ist.

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Nach den Feststellungen bot der Angeklagte, der bis zu diesem Zeit-

punkt gemeinsam mit der - nicht revidierenden - Mitangeklagten M. von

der gemeinsamen Wohnung in A. aus Rauschgifthandel betrieb, im Janu-

ar 2005 der - ebenfalls nicht revidierenden - Mitangeklagten N. an, sich an der

Abwicklung der Drogengeschäfte zu beteiligen, um dadurch wie M. das für

ihren Eigenbedarf benötigte Rauschgift zu erlangen. Die Mitangeklagte N.

nahm dieses Angebot an.

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Der Angeklagte R. kaufte in der Folgezeit, wie schon zuvor, bei tägli-

chen Fahrten in die Niederlande in der Regel Heroin- und Kokainmengen unter

10 Gramm ein. Die Hälfte dieser Mengen verbrauchten die beiden Mitangeklag-

ten M. und N. für ihren Eigenkonsum. Den Rest portionierten sie in

"bubbles" á 0,2 Gramm und verkauften diese an Endverbraucher der A.

Drogenszene; von dem Erlös wurde der Neuerwerb sowie der gemeinsame Le-

bensunterhalt finanziert. Die Mitangeklagte N. hielt sich im Tatzeitraum von

Anfang Januar bis 23. März 2005 zeitweise im Krankenhaus auf, gelegentlich

war sie aus anderen Gründen nicht anwesend. In diesen Fällen wickelten der

Angeklagte und seine damalige Lebensgefährtin M. die Geschäfte allein

ab.

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Das Landgericht hat hier in den 100 Fällen, in denen es eine Mitwirkung

der Mitangeklagten N. als erwiesen angesehen hat, das Vorliegen eines

bandenmäßigen Zusammenschlusses mit der Begründung verneint, "bei wer-

tender Betrachtung" habe der Zusammenschluss nicht dem "typischen Bild ei-

ner Bande" entsprochen (UA S. 87 f.), da die Zusammenarbeit eher zufällig er-

folgt und auf der Basis persönlicher Beziehungen zustande gekommen sei und

letztlich nicht auf Gewinnerzielung ausgerichtet gewesen sei, sondern der Ei-

genversorgung der beiden Frauen gedient habe.

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Zutreffend hat der Generalbundesanwalt darauf hingewiesen, dass diese

Gesichtspunkte nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs

der Annahme einer Bande grundsätzlich nicht entgegenstehen. Eine wirksame

Bandenabrede setzt keine bindende Verpflichtung zur Tatbegehung voraus;

erforderlich und ausreichend ist der übereinstimmende gemeinsame Wille, sich

zusammen zu tun, um künftig für eine gewisse Dauer Straftaten der jeweils be-

stimmten Art zu begehen (vgl. BGH NStZ 2004, 398; 2005, 230, 231). Hieran

kann es zwar im Einzelfall fehlen, wenn sich eine (weitere) Person nur gele-

gentlich - und sei es auch auf Grund eines allgemeinen Übereinkommens - an

Straftaten Dritter innerhalb eines eingespielten Deliktssystems beteiligt. Bei der

Bewertung kann auch Gewicht erlangen, dass sich die Beteiligten zunächst aus

persönlichen Gründen zusammengeschlossen haben und es erst im weiteren

Verlauf zur gemeinsamen Begehung von Straftaten kommt (vgl. BGH NJW

1998, 2913; vgl. auch Tröndle/Fischer aaO § 244 Rdn. 19; Lackner/Kühl StGB

25. Aufl. § 244 Rdn. 5; Eser in Schönke/Schröder StGB 27. Aufl. § 244 Rdn.

24). Jedoch können aus solchen Umständen nicht schon ohne Weiteres durch-

greifende Indizien gegen die Annahme einer Bandenabrede abgeleitet werden.

Ein bestimmter "Typus" des Zusammenschlusses ist entgegen der Ansicht des

Landgerichts für die Annahme einer Bande nicht erforderlich; ihr steht nament-

lich auch nicht entgegen, dass die Beteiligten einander familiär oder in sonstiger

Weise persönlich verbunden sind.

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Für das Fehlen einer Bandenabrede in dem von § 30 a Abs. 1 BtMG vor-

ausgesetzten Sinn konnte hier sprechen, dass der Einzug der Mitangeklagten

N. in die gemeinsame Wohnung aus persönlichen Gründen erfolgte und

dass N. als zeitweise Beteiligte in das vom Angeklagten R. und M.

bereits betriebene Deliktssystem einstieg, ohne dass sich für die anderen

Beteiligten hierdurch etwas grundlegend änderte und ohne dass deren Tatbe-

gehung von der Beteiligung der Angeklagten N. abhängig gewesen wäre.

Andererseits war zu berücksichtigen, dass nach den Feststellungen des Land-

gerichts der Angeklagte R. der Mitangeklagten N. anbot, sich zukünftig

auf Dauer an dem Geschäft zu beteiligen und das von ihm eingeführte Rausch-

gift als zweite Verkäuferin neben M. abzusetzen. Dieses Angebot nahm N.

an (UA S. 43). Dass in dieser Übereinkunft, in die alsbald auch M. einbezo-

gen wurde, eine für eine Bandenabrede grundsätzlich hinreichende Absprache

lag, hat das Landgericht auf Grund des von ihm angewandten falschen rechtli-

chen Maßstabs nicht gesehen.

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Der Rechtsfehler führt zur Aufhebung der Verurteilung in den Fällen 349

bis 353 und 364 bis 488. Das Landgericht hat hier insgesamt 130 Fälle des

Handeltreibens (davon vier mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge) an-

genommen und festgestellt, an 100 dieser Taten sei neben dem Angeklagten

und M. auch N. beteiligt gewesen. Konkrete Feststellungen zu den

Gründen und Umständen der zeitweisen Abwesenheit von N. sowie zum

Inhalt der Absprachen zwischen den Beteiligten fehlen jedoch. Auf der Grund-

lage eines zutreffenden Begriffs der Bande konnte hierauf aber nicht verzichtet

werden. Wenn das Bestehen und die Fortdauer einer Bandenabrede festgestellt

wären, so stände die Abwesenheit eines der Bandenmitglieder bei einzelnen

Taten deren Charakter als Bandentaten für die Beteiligten nicht entgegen. Ge-

gen den Fortbestand einer Bandenabrede könnte hingegen sprechen, dass

N. sich während des Tatzeitraums zeitweise zu einer Entgiftungsbehand-

lung in ein Krankenhaus begab. Der neue Tatrichter wird insoweit genauere

Feststellungen zu treffen haben.

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3. Auch die Verurteilung (nur) wegen Körperverletzung im Fall 112 hält

rechtlicher Prüfung nicht stand.

Nach den Feststellungen verdrehte der Angeklagte im Laufe eines hefti-

gen Streits mit seiner damaligen Lebensgefährtin M. deren Kopf in

schmerzhafter Weise und erklärte dabei, "wenn sie noch irgendwas sage oder

tue, breche er ihr das Genick" UA S. 38); danach ließ er von ihr ab. Das Land-

gericht hat eine Verurteilung auch wegen Bedrohung gemäß § 241 StGB mit

der Begründung abgelehnt, die Drohung sei nicht auf eine zukünftige Handlung,

sondern auf das momentane Tun bezogen gewesen (UA S. 83). Die Revision

meint, der Angeklagte habe den Tatbestand der Nötigung verwirklicht, weil er

das Tatopfer durch die Drohung zum Unterlassen weiterer Äußerungen ge-

zwungen habe. Hiergegen hat der Generalbundesanwalt zutreffend einge-

wandt, aus den Feststellungen ergebe sich die Vollendung einer solchen Nöti-

gung nicht; von einem möglicherweise vorliegenden Versuch sei der Angeklagte

zurückgetreten. Jedoch sei möglicherweise der Tatbestand der Bedrohung ge-

geben.

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Die Äußerung des Angeklagten, er werde der Geschädigten das Genick

brechen, wenn sie noch etwas sage oder tue, kann nicht dahin gedeutet wer-

den, sie beziehe sich nicht auf eine für die Zukunft angedrohte Handlung, denn

nach ihrem Wortlaut machte sie die angedrohte Handlung des Angeklagten ge-

rade von einem zukünftigen Ereignis abhängig. Die Wertung des Tatrichters, es

habe sich (nur) um eine bedrohliche Kommentierung des aktuellen Tatgesche-

hens gehandelt, ist daher rechtsfehlerhaft. Im Übrigen wird der neue Tatrichter

auch Gelegenheit haben, genauere Feststellungen im Hinblick auf eine Prüfung

unter dem Gesichtspunkt einer lebensgefährdenden Körperverletzung (§ 224

Abs. 1 Nr. 5 StGB) zu treffen.

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4. Soweit sich die Revision der Staatsanwaltschaft gegen die Nichtan-

ordnung einer Maßregel nach § 66 a StGB wendet, ist sie unbegründet. Wie der

Generalbundesanwalt zutreffend dargelegt hat, fehlt es schon an der Feststel-

lung eines Hanges gemäß § 66 a Abs. 1 i.V.m. § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB. Eine

solche ist aber auch für die Anordnung des Vorbehalts der Sicherungsverwah-

rung erforderlich (vgl. Senatsurteil vom 8. Juli 2005 - 2 StR 120/05, BGHSt 50,

188, 194 f. = NJW 2005, 3155, 3156 f.).

II. Revision des Angeklagten

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1. Die Verurteilung wegen tateinheitlichen Handeltreibens mit Betäu-

bungsmitteln in vier Fällen hält in zwei Fällen rechtlicher Überprüfung nicht

stand. Nach den Feststellungen führte der Angeklagte am 27. und 29. Januar

2005 (offenbar: Fälle 349, 350) jeweils 10 Gramm Heroingemisch mit einem

Wirkstoffgehalt von 19 % sowie zwei Gramm Kokaingemisch mit einem Wirk-

stoffgehalt von 60 % ein; jeweils die Hälfte war zum Gewinn bringenden Weiter-

verkauf, die andere Hälfte zum Eigenverbrauch bestimmt. Hieraus ergeben sich

zum Handel bestimmte Wirkstoffmengen von 0,95 Gramm (Heroin) und 0,6

Gramm (Kokain); das sind 63 % bzw. 12 % der für die Annahme einer nicht ge-

ringen Menge ausreichenden Menge. Auch in der Addition der Wirkstoffmengen

ergibt sich somit, dass die Grenze zur nicht geringen Menge in diesen Fällen

nicht überschritten ist (vgl. dazu Weber BtMG 2. Aufl. § 29 a Rdn. 115 m.w.N.),

soweit es das Handeltreiben betrifft. Hinsichtlich der tateinheitlich begangenen

Einfuhr ist hiergegen auch in diesen Fällen der Tatbestand des § 30 Abs. 1 Nr.

4 StGB verwirklicht.

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Der Senat konnte auch insoweit den Schuldspruch selbst berichtigen, da

weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind. Die Schuldspruchänderung war

gemäß § 357 StPO auch auf die nicht revidierenden Mitangeklagten M.

und N. zu erstrecken, gegen deren Verurteilung auch die Staatsanwalt-

schaft - abweichend von ihrer Rechtsansicht hinsichtlich des Angeklagten

R. - ein Rechtsmittel nicht erhoben hat.

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2. Die Einwendungen der Revision gegen die Beweiswürdigung sind un-

begründet. Sie erschöpfen sich in einer von den Erwägungen des Landgerichts

abweichenden Beweiswürdigung und zeigen Rechtsfehler nicht auf.

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Auch im Übrigen hat die Prüfung auf Grund der Sachrüge im Schuld-

spruch keine Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.

3. Der Strafausspruch kann bestehen bleiben. Das Landgericht hat die

Fälle 349 und 350 wie die übrigen Fälle der Einfuhr nicht geringer Mengen als

minder schwere Fälle angesehen, den Strafrahmen des § 30 Abs. 2 StGB an-

gewendet und Einzelstrafen von jeweils einem Jahr und vier Monaten verhängt.

Es kann daher ausgeschlossen werden, dass der Tatrichter für die Taten vom

27. und 29. Januar 2005 bei zutreffender rechtlicher Würdigung mildere Strafen

verhängt hätte.

III.

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Der geringfügige Erfolg der Revision des Angeklagten rechtfertigt eine

Kostenteilung gemäß § 473 Abs. 4 StPO nicht.

Vors. Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Rissing-van Saan ist wegen Erholungsurlaubs an der Unterschrifts- leistung gehindert. Otten

Otten

Rothfuß

Fischer

Appl