BGH Beschluss vom 17.08.2006 – 4 StR 117/06

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom

17. August 2006

in der Strafsache

gegen

4 StR 117/06

1.

2.

3.

4.

wegen Untreue

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun-

desanwalts und der Beschwerdeführer am 17. August 2006 gemäß § 349

Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:

I.

Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des

Landgerichts Magdeburg vom 26. September 2005 in

den Fällen II. 2 a und b der Urteilsgründe (= Ziffern 1 und

2 der Anklageschrift) mit den Feststellungen aufgehoben.

II. Auf die Revisionen der Angeklagten B. und Sch.

wird das vorgenannte Urteil im Hinblick auf die beiden

Fälle II. 3 der Urteilsgründe (= Ziffern 4 und 5 der Ankla-

geschrift)

1.

dahin geändert, dass die Angeklagten B. und

Sch. jeweils einer Untreue schuldig sind,

2.

in den Strafaussprüchen mit den Feststellungen

aufgehoben.

III. Die weiter gehenden Revisionen der Angeklagten B.

und Sch. werden verworfen.

IV.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-

handlung und Entscheidung, auch über die Kosten der

Rechtsmittel, an eine andere als Wirtschaftsstrafkammer

zuständige Strafkammer des Landgerichts zurückverwie-

sen.

Gründe:

1

Das Landgericht hat die Angeklagten B. und Sch. wegen "ge-

meinschaftlich begangener Untreue in vier Fällen" zu einer Gesamtfreiheitsstra-

fe von jeweils einem Jahr und acht Monaten, die Angeklagten J. und N.

wegen "gemeinschaftlich begangener Untreue in zwei Fällen" zu einer

Gesamtfreiheitsstrafe von jeweils einem Jahr und zwei Monaten verurteilt. Die

Vollstreckung der Strafen wurde zur Bewährung ausgesetzt. Mit ihren Revisio-

nen rügen die Angeklagten die Verletzung materiellen Rechts; die Angeklagten

B. , J. und N. beanstanden zudem das Verfahren.

2

Die Rechtsmittel haben mit der Sachrüge in dem aus der Beschlussfor-

mel ersichtlichen Umfang Erfolg, so dass es eines Eingehens auf die nur die

Fälle II. 2 a und b der Urteilsgründe betreffenden Verfahrensrügen nicht bedarf.

Die Revisionen der Angeklagten B. und Sch. sind im Übrigen unbe-

gründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

I.

3

Soweit das Landgericht die Angeklagten in den Fällen II. 2 a und b der

Urteilsgründe (= Ziffern 1 und 2 der Anklageschrift) wegen gemeinschaftlicher

Untreue in zwei Fällen schuldig gesprochen hat, vermögen die getroffenen

Feststellungen die Annahme der Strafkammer nicht zu belegen, dass der Woh-

nungsbaugenossenschaft e.G. (im Folgenden: WBG)

durch das Verhalten der Angeklagten ein Nachteil im Sinne des § 266 Abs. 1

StGB zugefügt worden ist.

4

1. Nach den Feststellungen waren die Angeklagten B. und Sch.

Vorstandsmitglieder, der Angeklagte J. war Aufsichtsratsvorsitzender und

der Angeklagte N. Mitglied des Aufsichtsrats der WBG, die zu 51 % an

dem Stammkapital der Wohn- und Baugesellschaft mbH (im Folgen-

den: WuB) beteiligt war. Die übrigen 49 % des Stammkapitals hielt die N.

Verwaltungs GmbH, an der alle Angeklagten als stille Gesellschafter betei-

ligt waren. Auf Sitzungen am 10. Oktober und 5. November 1996 kamen die

Angeklagten überein, dass die WuB ein Wohnbebauungsprojekt durchführen

solle, das Investitionen in Höhe von (mindestens) 6,7 Millionen DM erfordern

würde (UA 14). Um die hierzu benötigten Darlehen zu erhalten, sollte die WBG

entsprechende Bürgschaftserklärungen gegenüber Kreditinstituten abgeben.

Absprachegemäß gingen die Angeklagten B. und Sch. als vertretungs-

befugte Vorstandsmitglieder der WBG, ohne zuvor den erforderlichen (§ 49

GenG, § 34 Abs. 1 Buchst. n der Satzung der WBG) zustimmenden Beschluss

der Vertreterversammlung der WBG eingeholt zu haben, am 5. Mai 1997 ge-

genüber der A. -Bank eine selbstschuldnerische, unbefristete und einrede-

freie Höchstbetragsbürgschaft über 6,642 Millionen DM zu Lasten der WBG ein.

Hierauf gewährte die Bank der WuB ein Darlehen über 5,535 Millionen DM.

Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der WuB wurde

die WBG im Jahre 2000 aus der Bürgschaft in Höhe von zwei Millionen DM in

Anspruch genommen (Fall II. 2 a der Urteilsgründe).

5

Um eine Ausweitung der Kredite der Stadtsparkasse an die

WuB um 900.000 DM zu erreichen, schlossen die Angeklagten B. und

Sch. , wiederum für die WBG handelnd und wiederum ohne zustimmenden

Beschluss der Vertreterversammlung, nach Absprache mit den Angeklagten

N. und J. am 16. September bzw. 6. November 1997 einen Bürg-

schaftsvertrag mit der Sparkasse, in der eine bereits bestehende selbstschuld-

nerische Bürgschaft über 631.000 DM auf 1.531.000 DM erweitert wurde. Aus

dieser Bürgschaft wurde die WBG in der Folgezeit in Höhe von 900.000 DM in

Anspruch genommen (Fall II. 2 b der Urteilsgründe).

6

2. Das Landgericht ist hinsichtlich des Falles II. 2 a der Urteilsgründe von

einer Vermögensgefährdung der WBG in voller Bürgschaftshöhe ausgegangen

(UA 31). Die Behauptung der Angeklagten, dass das mit dem Darlehen finan-

zierte Bauprojekt der WuB "realistisch und kaufmännisch ordnungsgemäß kal-

kuliert" worden war, "so dass aus damaliger Sicht gar nicht die Gefahr bestan-

den habe, dass die Bürgschaft der WBG in Anspruch genommen werde", hat

die Strafkammer lediglich im Zusammenhang mit der Prüfung, ob das Verhalten

der Angeklagten pflichtwidrig war, erörtert und hier als rechtlich bedeutungslos

angesehen, da die Pflichtwidrigkeit bereits aus dem Fehlen der Zustimmung der

Vertreterversammlung zur Eingehung der Bürgschaft folge (UA 32). Dabei hat

das Landgericht verkannt, dass die Einlassung der Angeklagten für die Frage,

ob die WBG infolge der Übernahme der Bürgschaft im Sinne des § 266 Abs. 1

StGB geschädigt wurde, von Relevanz ist. Ob nämlich ein Vermögensnachteil

eingetreten ist, muss grundsätzlich durch einen ex-ante vorzunehmenden Ver-

gleich des gesamten Vermögens vor und nach der beanstandeten Verfügung

unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten geprüft werden (BGHSt 47, 295, 301 f.;

BGH wistra 2000, 384, 386; NStZ-RR 2001, 241, 242). An einem Nachteil fehlt

es regelmäßig, wenn wertmindernde und werterhöhende Faktoren, zu denen

auch Gewinnerwartungen zählen können (BGH NStZ 1996, 191), sich gegen-

seitig aufheben.

7

Durch die Bürgschaftsverpflichtung wurde das Vermögen der WBG be-

lastet, wobei wirtschaftlich gesehen die Höhe der Belastung von der Wahr-

scheinlichkeit der Inanspruchnahme der Bürgschaft abhing (vgl. Hoyos/M. Ring

in Beck'scher Bilanz-Kommentar, 6. Aufl. § 249 HGB Rdn. 100). Da die Bürg-

schaft zur Finanzierung eines Bauprojekts der WuB diente, an der die WBG zu

51 % beteiligt war, sie deshalb an der Wertschöpfung durch das Bauvorhaben

teilhatte, muss geklärt werden, ob der Vermögenseinbuße durch die Bürg-

schaftsgewährung damals ein diese ausgleichender Vermögenszuwachs durch

das in Aussicht genommene Bauprojekt gegenüber stand. Der vom Landgericht

angenommene Gefährdungsschaden mit der vollen Bürgschaftssumme wäre

nur dann zutreffend, wenn - was nicht festgestellt ist - das Bauprojekt von vorn-

herein zum Scheitern verurteilt gewesen wäre oder es sich um ein hochspeku-

latives Risikoprojekt handelte (vgl. BGH NJW 1975, 1234, 1236; GA 1977, 342,

343; NStZ 1996, 191).

8

Hinsichtlich des Falles II. 2 b der Urteilsgründe ist dem Urteil schon nicht

zu entnehmen, welchem Zweck die Kreditausweitung bei der Sparkasse gedient

hat. Es liegt aber nahe, dass auch sie im Zusammenhang mit dem Bauvorha-

ben der WuB erfolgt ist (vgl. UA 14, 15 f.), so dass zu der Frage eines Vermö-

gensschadens der WBG aus den oben dargelegten Gründen weitere Feststel-

lungen erforderlich sind.

II.

9

Soweit das Landgericht die Angeklagten B. und Sch. in den bei-

den Fällen II. 3 der Urteilsgründe (= Ziffern 4 und 5 der Anklageschrift) jeweils

wegen gemeinschaftlich begangener Untreue in zwei Fällen verurteilt hat, ist

der Schuldspruch dahin zu ändern, dass nur eine Untreue vorliegt.

10

1. Nach den hierzu getroffenen Feststellungen schlossen die Angeklag-

ten B. und Sch. , für die WBG handelnd, mit der als Maklerin nicht be-

sonders qualifizierten (vgl. UA 21) Lebensgefährtin eines Gesellschafters der

N. Verwaltungs GmbH, Petra H. , am 10. Juni 1996 einen Mak-

lervertrag, in dem sie diese mit dem Nachweis von Kaufinteressenten und/oder

der Vermittlung eines Kaufvertragsabschlusses im Hinblick auf das im Eigentum

der WBG stehende Anwesen Z. beauftragten. Die Provision

von 8 % sollte entweder auf den Verkaufspreis aufgeschlagen und der Maklerin

ausgezahlt oder im Direktgeschäft zwischen Maklerin und Käufer erzielt – also

in jedem Fall letztlich vom Käufer entrichtet – werden (UA 23, 34). Am

27. August 1996 wurde der Maklervertrag u.a. auf das ebenfalls zu verkaufende

Objekt R. erweitert, wobei die Provision auf 4 % herabgesetzt

wurde. Noch am selben Tag wurde auf Veranlassung von Frau H.

in einem den Maklervertrag ergänzenden "Protokoll" mit der WBG, diese

vertreten durch die Angeklagten B. und Sch. , in Abänderung der vor-

genannten Vereinbarung festgehalten, dass die Provision in jedem Falle von

der WBG bezahlt werden solle; der bisher vertraglich vorgesehene Aufschlag

der Provision auf den Verkaufspreis oder die direkte Bezahlung der Maklerin

durch den Käufer wurden gestrichen. Zugleich wurde der Begriff der "Vermitt-

lung" als Herstellung von Erstkontakten mit Kaufinteressenten oder alle damit

im Zusammenhang stehenden Arbeiten wie u.a. die Übergabe von Unterlagen

definiert, selbst wenn der Erstkontakt nicht von der Maklerin, sondern über die

WBG oder Dritte hergestellt worden war. Die Angeklagten beabsichtigten damit,

der Maklerin unabhängig vom Erfolg ihrer Tätigkeit den Provisionsanspruch ge-

gen die WBG zu sichern, ohne dass die Genossenschaft hieran ein wirtschaftli-

ches Interesse haben konnte. Ihnen war bewusst, dass sie mit der Regelung

Frau H. "für ihren Provisionsanspruch einen 'Blanko-Scheck' ausstell-

ten" (UA 23).

11

Auf Grund der Vereinbarung zahlte die WBG jeweils auf Veranlassung

der Angeklagten B. und Sch. an die Maklerin nach Verkauf des Objektes

Z. am 4. November 1997 181.240 DM und nach Verkauf des

Anwesens R. am 23. April 1998 weitere 193.200 DM, wobei ein

Provisionsanspruch jeweils nur auf der Grundlage des "Protokolls" bestand

(UA 24, 35).

12

2. Das Landgericht hat zwei Untreuehandlungen der Angeklagten B.

und Sch. zum Nachteil der WBG darin gesehen, dass die Angeklagten mit

der Maklerin durch das "Protokoll" eine Vereinbarung trafen, die - abweichend

von der damals geltenden Vertragslage - die WBG dazu zwang, die Maklerin

unabhängig vom Erfolg ihrer Tätigkeit aus eigenem Vermögen zu vergüten, sie

dadurch das Vermögen der WBG “missbräuchlich gefährdet(en)“ (UA 35) und

sie auf der Grundlage des "Protokolls" schließlich die beiden Maklerprovisionen

auszahlen ließen (UA 34).

13

Diese Würdigung hält insoweit rechtlicher Prüfung nicht stand, als

- entgegen der Ansicht des Landgerichts - nur ein Fall der Untreue vorliegt;

denn bereits mit der nunmehr die WBG als Zahlungspflichtige bestimmenden

Vereinbarung in dem Protokoll trat ein - zur Vollendung des Tatbestands aus-

reichender (vgl. BGH NStZ 2001, 650) - konkreter Gefährdungsschaden zum

Nachteil der WBG ein, der durch die späteren, auf Grund des "Protokolls" er-

folgten Auszahlungen der Maklerprovisionen nur vertieft wurde (vgl. Trönd-

le/Fischer, StGB 53. Aufl. § 266 Rdn. 81).

14

Der Senat ändert daher den Schuldspruch entsprechend ab. § 265 StPO

steht dem nicht entgegen, weil sich die Angeklagten gegen den geänderten

Schuldspruch nicht wirksamer als bisher hätten verteidigen können.

15

Mit der Schuldspruchänderung entfallen auch die für den Fall II. 3 der Ur-

teilsgründe erkannten beiden Einzelstrafen; der neue Tatrichter wird insoweit

eine Strafe festzusetzen haben.

VRi'inBGH Dr. Tepperwien und Maatz Kuckein Ri'inBGH Solin-Stojanović sind infolge urlaubsbedingter Ab- wesenheit verhindert zu unter- schreiben. Maatz

Sost-Scheible