BGH Beschluss vom 17.08.2006 – KVR 11/06

BUNDESGERICHTSHOF

KVR 11/06

BESCHLUSS

vom

17. August 2006

in der Kartellverwaltungssache

Nachschlagewerk: BGHZ: BGHR:

ja ja ja

Soda-Club

GWB § 64 Abs. 1 Nr. 1, § 65 Abs. 3 Satz 3; EG Art. 82

a) Besteht die begründete Annahme, dass die Kartellbehörde die aufschie- bende Wirkung einer Beschwerde verneint, kann der Betroffene beim Be- schwerdegericht in entsprechender Anwendung von § 65 Abs. 3 Satz 3 GWB die Feststellung beantragen, dass der Beschwerde aufschiebende Wirkung zukommt.

b) Einer Beschwerde gegen eine Abstellungsverfügung nach § 32 GWB kommt auch insoweit aufschiebende Wirkung zu, als sie auf Art. 82 EG ge- stützt ist.

BGH, Beschluss vom 17. August 2006 – KVR 11/06 – OLG Düsseldorf

Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat am 17. August 2006 durch

den Präsidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Hirsch, den Vorsitzenden

Richter Ball und die Richter Prof. Dr. Bornkamm, Prof. Dr. Meier-Beck und

Dr. Strohn

beschlossen:

1. Auf die Rechtsbeschwerde der Betroffenen wird der Beschluss

des 1. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom

12. April 2006 aufgehoben.

Es wird festgestellt, dass die Beschwerde der Betroffenen auf-

schiebende Wirkung hat.

2. Die Gerichtskosten hat das Bundeskartellamt zu tragen. Außer-

gerichtliche Kosten werden nicht erstattet.

3. Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 250.000 €

festgesetzt.

Gründe:

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I. Die Betroffenen produzieren und vertreiben Besprudelungsgeräte für

Trinkwasser für den Hausgebrauch.

Mit Beschluss vom 9. Februar 2006 hat das Bundeskartellamt den Betrof-

fenen untersagt, das von ihnen praktizierte System des Vertriebs und der Wie-

derbefüllung der CO2-Zylinder für Trinkwasser-Besprudelungsgeräte weiterzu-

verfolgen (WuW/E DE-V 1177). Die Verfügung hat folgenden Wortlaut:

1. Das von [den Betroffenen] (im Folgenden: Soda-Club) praktizierte System des Vertriebs und der Wiederbefüllung der von Soda-Club in den Verkehr ge- brachten und von ihr als Mietzylinder bezeichneten CO2-Zylinder für Trink- wasser-Besprudelungsgeräte (im Folgenden: „Mietzylinder“) verstößt gegen § 19 GWB und Art. 82 EG.

2. Unternehmen,

- die mit Soda-Club keine Vertriebsvereinbarung getroffen haben oder

- eine getroffene Vertriebsvereinbarung unter Einhaltung der vertraglichen

Fristen gekündigt haben oder

- die [eine] Vertriebsvereinbarung – bei Vorliegen eines wichtigen Grundes –

fristlos gekündigt haben,

dürfen Soda-Club-„Mietzylinder“ von Endverbrauchern und vertraglich nicht (mehr) an Soda-Club gebundenen Unternehmen entgegennehmen, unter Be- achtung der gesetzlichen Vorschriften selbst befüllen oder bei Abfüllunter- nehmen, welche die für eine Befüllung notwendigen gesetzlichen Vorausset- zungen erfüllen, befüllen lassen und in Verkehr bringen.

3. Endverbraucher dürfen „Mietzylinder“ von Soda-Club bei Unternehmen ihrer Wahl, auch bei den in Ziffer 2 des Tenors genannten Unternehmen, tauschen bzw. wiederbefüllen lassen.

4. Um die Zuwiderhandlung gegen die in Ziffer 1 des Tenors genannten Vor- schriften abzustellen, wird Soda-Club gemäß § 32 Abs. 1 und 2 GWB unter- sagt, die in Ziffer 2 des Tenors aufgeführten Unternehmen an der Entgegen- nahme, Befüllung oder Weitergabe der so genannten „Mietzylinder“ zu hin- dern.

5. a) Soda-Club hat die auf ihren „Mietzylindern“ angebrachten Banderolen bin- nen einer Frist von 2 Monaten textlich entsprechend Ziffer 2 bis 4 des Tenors anzupassen.

b) Zusätzlich ist auf der Banderole der folgende Text in einem Kästchen von 4 cm Höhe und 10 cm Länge in dazu passendem Schriftgrad und Fettdruck gut lesbar aufzubringen: „Dieser Zylinder sowie alle übrigen Zylinder des der- zeit umlaufenden Zylinderbestandes dürfen nicht nur von Soda-Club, sondern – unter Beachtung der gesetzlichen Vorschriften – auch von anderen Abfüll- unternehmen befüllt werden“.

3

4

Die Rechtsmittelbelehrung des Bundeskartellamts enthält den Hinweis,

dass die Beschwerde keine aufschiebende Wirkung habe, soweit dieser Be-

schluss auf eine Zuwiderhandlung gegen Art. 82 EG gestützt werde.

Gegen den Beschluss haben die Betroffenen Beschwerde eingelegt. Sie

haben beantragt:

1.

festzustellen, dass die Beschwerde aufschiebende Wirkung habe,

2. hilfsweise, die aufschiebende Wirkung der Beschwerde nach § 65 Abs. 3 Satz 3 GWB anzuordnen, soweit der Beschluss auf eine Zuwiderhandlung gegen die Vorschrift des Art. 82 EG gestützt wird.

5

Das Beschwerdegericht hat den Feststellungsantrag zurückgewiesen und

auf den Hilfsantrag die aufschiebende Wirkung der Beschwerde insoweit ange-

ordnet, als die Beschwerde die Ziffer 5 des angefochtenen Beschlusses betrifft.

Den weitergehenden Hilfsantrag hat das Beschwerdegericht zurückgewiesen.

Hiergegen richtet sich die – vom Beschwerdegericht zugelassene – Rechtsbe-

schwerde.

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II. Das Beschwerdegericht hat den auf Feststellung der aufschiebenden

Wirkung der Beschwerde gerichteten Hauptantrag als unbegründet angesehen,

weil die Beschwerde keine aufschiebende Wirkung habe, soweit die Entschei-

dung des Bundeskartellamts auf Art. 82 EG gestützt sei. Zur Begründung hat es

ausgeführt:

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§ 64 Abs. 1 GWB regele, inwieweit Beschwerden eine aufschiebende Wir-

kung haben. Nach der Gesetzessystematik werde eine aufschiebende Wirkung

nur in den Fällen begründet, in denen das Gesetz dies ausdrücklich vorsehe.

Eindeutig geregelt sei insoweit, dass die Beschwerde gegen eine Verfügung

nach § 32 i.V. mit §§ 19 bis 21 GWB aufschiebende Wirkung habe, während

Art. 82 EG nicht erwähnt sei. Nach dem Wortlaut und der Gesetzessystematik

sei daraus zu schließen, dass einer Beschwerde gegen eine Verfügung nach

§ 32 GWB i.V. mit Art. 82 EG keine aufschiebende Wirkung zukomme.

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Aus der Begründung des Regierungsentwurfs zur 7. GWB-Novelle (BT-

Drucks. 15/3640, S. 64) gehe hervor, dass in Missbrauchsverfahren nach den

§§ 19 bis 21 GWB die aufschiebende Wirkung der Beschwerde erhalten bleiben

solle, weil dies insbesondere wegen der vielfach schwierigen Rechts- und Tat-

fragen und der teilweise weitreichenden Wirkungen solcher Entscheidungen

geboten sei. Diese Begründung treffe an sich auf Art. 82 EG in gleicher Weise

zu. Angesichts des klaren Wortlautes des neu gefassten § 64 GWB könne je-

doch der Geltungsbereich der Norm nicht im Wege einer Analogie erweitert

werden. Auch die in Art. 19 Abs. 4 GG verbürgte Garantie eines effektiven

Rechtsschutzes gebiete eine solche Analogie nicht.

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III. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Rechtsbe-

schwerde haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung der angefochtenen Entschei-

dung und zur Feststellung, dass die Beschwerde aufschiebende Wirkung hat.

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1. Das Beschwerdegericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der

Feststellungsantrag statthaft ist. Für den vorläufigen Rechtsschutz nach § 80

VwGO ist die Zulässigkeit eines solchen Antrags auf Feststellung der aufschie-

benden Wirkung allgemein anerkannt, wenn eine Behörde den Suspensiveffekt

eines eingelegten Rechtsmittels in Frage stellt (vgl. für Fälle der faktischen Voll-

ziehung BVerwG NVwZ 1986, 638; OVG Schleswig NVwZ-RR 1997, 626; ferner

Schoch in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Stand: Okt. 2004, § 80

Rdn. 241 m.w.N.). Nichts anderes gilt, wenn das Bundeskartellamt – wie in der

Rechtsmittelbelehrung geschehen – die aufschiebende Wirkung einer Be-

schwerde nach § 64 Abs. 1 GWB verneint. Trifft diese Auffassung zu, können

nicht nur Vollstreckungsmaßnahmen durchgeführt (§ 86a GWB), sondern auch

Zuwiderhandlungen gegen die Verfügung nach § 81 Abs. 2 Nr. 2 lit. a GWB mit

einem Bußgeld geahndet werden (vgl. Dannecker/Biermann in Immenga/

Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., § 81 Rdn. 257). Der Betroffene hat danach ein be-

sonderes, durch Art. 19 Abs. 4 GG geschütztes Interesse an der gerichtlichen

Klärung der Frage, ob die Beschwerde aufschiebende Wirkung hat.

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2. Das Beschwerdegericht hat zu Unrecht die aufschiebende Wirkung

der Beschwerde nach § 64 Abs. 1 Nr. 1 GWB verneint. Einer Beschwerde ge-

gen eine Abstellungsverfügung nach § 32 GWB kommt auch insoweit aufschie-

bende Wirkung zu, als die Verfügung auf Art. 82 EG gestützt ist (so auch Bir-

manns in Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, Stand: Mai 2006, § 64 GWB

2005 Rdn. 26). Zwar ist dieser Fall in der enumerativen Aufzählung in § 64

Abs. 1 GWB nicht enthalten. Dies schließt jedoch eine analoge Anwendung die-

ser Vorschrift nicht aus (vgl. BGH, Beschl. v. 17.5.1965 – KVR 1/64, WuW/E

667, 670 – Rechtselbische Zementpreise IV; KG WuW/E OLG 5263, 5265;

Karsten Schmidt in Immenga/Mestmäcker, aaO § 64 Rdn. 4; Kollmorgen in

Langen/Bunte, Kartellrecht, 10. Aufl., § 64 Rdn. 2).

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a) Einer Beschwerde gegen eine Verfügung der Kartellbehörde nach

§ 32 GWB i.V. mit Art. 82 EG ist in entsprechender Anwendung von § 64 Abs. 1

Nr. 1 GWB aufschiebende Wirkung beizumessen. Abstellungsverfügungen

nach § 32 i.V. mit §§ 19 bis 20 GWB müssen – soweit eine Beeinträchtigung

des Handels zwischen den Mitgliedstaaten in Rede steht und die weiteren Vor-

aussetzungen dieser Bestimmung vorliegen – auch auf Grundlage des Art. 82

EG ergehen (vgl. Art. 3 Abs. 1 Satz 2 Verordnung (EG) 1/2003; § 22 Abs. 3

Satz 2 GWB). Wären solche Verfügungen, soweit sie auf Art. 82 EG gestützt

sind, sofort vollziehbar, liefe die Absicht des Gesetzgebers, „für Entscheidungen

in Missbrauchsverfahren nach den §§ 19 bis 21“ die aufschiebende Wirkung der

Beschwerde beizubehalten (s. Regierungsentwurf zur 7. GWB-Novelle, BT-

Drucks. 15/3640, S. 64), praktisch leer.

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b) Die analoge Heranziehung des § 64 Abs. 1 Nr. 1 GWB ist auch gebo-

ten, weil andernfalls gleiche oder zumindest vergleichbare Sachverhalte ohne

sachlich einleuchtenden Grund ungleich behandelt würden (Art. 3 Abs. 1 GG;

vgl. BVerfGE 35, 263, 272; BGH WuW/E 667, 670 – Rechtselbische Zement-

preise IV). Da Art. 82 EG Verhaltensweisen betrifft, die in der Regel auch nach

§§ 19 bis 21 GWB verboten sind, stellen sich dort dieselben „vielfach schwieri-

gen Rechts- und Tatfragen“. Ihnen kommen dieselben „weitreichenden Wirkun-

gen“ zu, die den Gesetzgeber veranlasst haben, der Beschwerde gegen die auf

§§ 19 bis 21 GWB gestützten Verfügungen eine aufschiebende Wirkung

beizumessen (vgl. Begründung des Regierungsentwurfs BT-Drucks. 15/3640,

S. 64; Birmanns in Frankfurter Kommentar aaO). Zwar mögen diese Vorausset-

zungen auch bei Verfügungen vorliegen, die sich gegen wettbewerbsbeschrän-

kende Vereinbarungen

richten

(Birmanns

in Frankfurter Kommentar

aaO). Hinsichtlich solcher Verfügungen enthält das Gesetz indessen eine ein-

deutige Regelung, und es unterliegt keinem Zweifel, dass der Gesetzgeber der

Beschwerde insoweit keine aufschiebende Wirkung beimessen wollte. Dies

lässt sich der Begründung des Regierungsentwurfs zur 7. GWB-Novelle ent-

nehmen, die sich hierzu wie folgt äußert (BT-Drucks. 15/3640, S. 64):

Durch die Neuregelung wird die aufschiebende Wirkung von Beschwerden gegen Verfügungen der Kartellbehörden eingeschränkt. Nach der neuen Nummer 1 ent- fällt die aufschiebende Wirkung bei Verfügungen nach § 32 gegen wettbewerbsbe- schränkende Vereinbarungen, Beschlüsse und abgestimmte Verhaltensweisen (Art. 81 EG bzw. §§ 1 bis 4 dieses Gesetzes). … Auch im europäischen Recht be- wirkt die Anfechtung von Entscheidungen in Kartellverfahren keinen automatischen Aufschub des Vollzugs. Für Entscheidungen in Missbrauchsverfahren nach den §§ 19 bis 21 bleibt die aufschiebende Wirkung dagegen erhalten. Dies ist insbe- sondere wegen der vielfach schwierigen Rechts- und Tatfragen in solchen Verfah- ren und der teilweise weit reichenden Wirkungen solcher Entscheidungen geboten.

c) Eine unterschiedliche Regelung des Suspensiveffekts von Beschwer-

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den je nachdem, ob sich die angefochtene Verfügung auf das autonome deut-

sche Recht (§§ 19 bis 21 GWB) oder auf europäisches Recht (Art. 82 EG)

stützt, ist auch gemeinschaftsrechtlich nicht angezeigt.

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Das deutsche Recht geht in der Regelung der aufschiebenden Wirkung,

die einer verwaltungsrechtlichen Klage (§ 80 Abs. 1 VwGO) oder einer kartell-

rechtlichen Beschwerde (§ 64 Abs. 1 GWB) zukommt, insoweit über das euro-

päische Recht und über das Recht vieler Mitgliedstaaten hinaus, als es für den

Regelfall bereits kraft Gesetzes die aufschiebende Wirkung der Rechtsbehelfe

anordnet. Dagegen kommt einer Klage nach Art. 230 Abs. 4 EG gegen eine

Entscheidung der Kommission keine aufschiebende Wirkung zu (Art. 242 EG).

Eine Verpflichtung, das deutsche Recht insoweit dem europäischen Recht an-

zupassen, besteht nicht. Sie lässt sich weder dem gemeinschaftsrechtlichen

Effektivitätsgebot (Art. 10 EG) noch der Regelung in Art. 35 Abs. 1 Satz 1 VO

(EG) Nr. 1/2003 entnehmen, die diesen Grundsatz für die Anwendung der

Art. 81 und 82 EG durch die nationalen Wettbewerbsbehörden wiederholt. Die

Verpflichtung zur wirksamen Anwendung von Art. 81 und 82 EG nötigt nicht

dazu, die Bestimmungen über das Kartellverwaltungs- und über das gerichtliche

Verfahren den entsprechenden Bestimmungen des europäischen Rechts voll-

ständig nachzubilden. Vielmehr kann der wirksamen Durchsetzung der Wett-

bewerbsregeln des Vertrages auch dadurch genügt werden, dass die Kartellbe-

hörde nach § 65 Abs. 1 GWB die sofortige Vollziehung anordnet. Dabei kann

das maßgebende öffentliche Interesse gerade auch darin bestehen, dem Ge-

meinschaftsrecht zu seiner sofortigen Verwirklichung zu verhelfen (vgl. zu § 80

Abs. 2 Nr. 4 VwGO Schoch in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner aaO § 80

Rdn. 157; Jannasch, NVwZ 1999, 495, 496 ff., jeweils m.w.N.).

Auch die vom Bundeskartellamt angeführte Rechtsprechung des Gerichts-

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hofs der Europäischen Gemeinschaften wendet sich nicht dagegen, dass das

deutsche Recht der Anfechtungsklage nach § 80 Abs. 1 VwGO (und entspre-

chend der Beschwerde nach § 64 Abs. 1 GWB) im Regelfall eine aufschieben-

de Wirkung einräumt; diese Entscheidungen verweisen lediglich auf die Ver-

pflichtung der Verwaltungsbehörde, die aufschiebende Wirkung in geeigneten

Fällen durch eine Anordnung des Sofortvollzugs zu überwinden und dem Ge-

meinschaftsrecht auf diese Weise zu seiner sofortigen Verwirklichung zu verhel-

fen (vgl. EuGH, Urt. v. 10.7.1990 – C-217/88, Slg. 1990, I-2879, 2905 Tz. 25 –

Weindestillation; ferner Urt. v. 21.2.1991 – C-143/88 u. C-92/89, Slg. 1991,

I-415, 541 Tz. 20 ff. – Zuckerfabrik Süderdithmarschen; Urt. v. 9.11.1995

– C-465/93, Slg. 1995, I-3761, 3792 Tz. 40 – Atlanta).

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IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 78 Satz 1 GWB.

Hirsch

Ball

Bornkamm

Meier-Beck

Strohn

Vorinstanz:

OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 12.04.2006 - VI - Kart 5/06(V) -