BGH Urteil vom 06.09.2006 – 5 StR 64/06

5. Strafsenat

Nachschlagewerk: ja

BGHSt : nein

Veröffentlichung : ja

StGB § 352

Zum Anwendungsbereich des § 352 StGB bei Honorarverein- barungen.

BGH, Urteil vom 6. September 2006 – 5 StR 64/06 LG Leipzig –

5 StR 64/06

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

vom 6. September 2006 in der Strafsache gegen

wegen Betruges u. a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Hauptverhand-

lung vom 5. und 6. September 2006, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter Basdorf,

Richter Dr. Raum,

Richter Dr. Brause,

Richterin Elf,

Richter Dr. Jäger

als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwältin

Justizangestellte

als Verteidigerin,

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

am 6. September 2006 für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des

Landgerichts Leipzig vom 30. März 2005 wie folgt ab-

geändert:

1. Der Angeklagte wird auch hinsichtlich der nach-

stehend unter A. I (2) (Fall Abschnitt A II Ziffer 2.2

der Urteilsgründe) und A. I (3) (Fall Abschnitt A II

Ziffer 2.3 der Urteilsgründe) genannten Tatvorwür-

fe auf Kosten der Staatskasse freigesprochen.

Seine insoweit entstandenen notwendigen Ausla-

gen werden der Staatskasse auferlegt.

2. Soweit der Angeklagte verurteilt worden ist, wird

das Urteil im Übrigen mit den Feststellungen auf-

gehoben. Ausgenommen sind die Feststellungen

zu den einzelnen Honorarvereinbarungen und ihrer

Vorgeschichte (Abschnitt A II der Urteilsgründe),

die aufrechterhalten bleiben. Insoweit wird die wei-

tergehende Revision des Angeklagten verworfen.

II.

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das vor-

genannte Urteil mit den Feststellungen aufgehoben,

soweit der Angeklagte vom Vorwurf der Untreue frei-

gesprochen worden ist (Abschnitt C der Urteilsgrün-

de).

III.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer

Verhandlung und Entscheidung, auch über die ver-

bliebenen Kosten der Rechtsmittel, an eine andere

Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

– Von Rechts wegen –

G r ü n d e

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Gebührenüber-

hebung in Tatmehrheit mit vier tateinheitlichen Vergehen der Gebührenüber-

hebung, diese in Tateinheit mit Betrug und versuchtem Betrug, zu einer Ge-

samtgeldstrafe von 170 Tagessätzen zu je 100 Euro verurteilt. Im Übrigen

hat es den Angeklagten freigesprochen. Der Angeklagte greift seine Verurtei-

lung mit seiner auf sachlichrechtliche Beanstandungen gestützten Revision

an. Die Staatsanwaltschaft wendet sich mit ihrem Rechtsmittel, das die Bun-

desanwaltschaft vertritt, insoweit gegen den Teilfreispruch des Angeklagten,

als dieser nicht wegen Untreue zu Lasten von Alexander H. verurteilt

worden ist. Im Übrigen ist die Revision zurückgenommen worden. Die

Rechtsmittel haben den aus dem Urteilstenor ersichtlichen Erfolg.

A. Revision des Angeklagten

Nach den Feststellungen des Landgerichts vertrat der Ange-

klagte, der in Torgau eine Rechtsanwaltskanzlei betreibt, die von Sozialhilfe

lebende Angela H. . Angela H. , eine alleinerziehende Mutter dreier

Kinder, war sorgeberechtigt für ihren 2 ½-jährigen Sohn Alexander H. , der

bei einem Treppensturz schwerste Verletzungen erlitten hatte, in deren Folge

er später verstorben ist. Im Zusammenhang mit diesem Unfall, der im Haus-

halt seiner Pflegemutter stattgefunden hatte, entwickelte sich eine Reihe von

Rechtsstreitigkeiten, in denen der Angeklagte auch Alexander H. vertrat.

In diesem Zusammenhang wusste der Angeklagte ab April 2001, dass aus

einer Unfallversicherung eine erhebliche Summe zu erwarten war. Tatsäch-

lich überwies die Debeka am 17. September 2001 einen Betrag in Höhe von

etwa 330.000 DM auf das Konto des Angeklagten, der von Angela H.

namens ihres Sohnes Alexander H. mandatiert war. Der Angeklagte

schloss mit Angela H. , teilweise als Vertreterin ihres Sohnes Alexander,

in folgenden Fällen Honorarvereinbarungen, in denen er sich höhere als die

gesetzlich geschuldeten Gebühren zusichern ließ:

(1) Für eine Strafanzeige, die der Angeklagte für Angela H. ge-

gen L. wegen Beleidigung stellen sollte, vereinbarte der

Angeklagte am 21. Mai 2001 eine Gebühr in Höhe von 1.500 DM,

obwohl nach Auffassung des Landgerichts hier nur eine Gebühr

von 315 DM (netto) geschuldet gewesen wäre.

(2) Im Widerspruchsverfahren vor dem Versorgungsamt Leipzig ließ

sich der Angeklagte von Angela H. , die insoweit als Vertrete-

rin für ihren Sohn Alexander handelte, am 1. Juni 2001 eine Ge-

bühr in Höhe von 1.500 DM zusichern, obwohl die gesetzliche Ge-

bühr nur 630 DM betragen hätte.

(3) Für die Erstattung einer Strafanzeige gegen St. , die

als Verantwortliche für den Unfall des Alexander H. bezeich-

net wurde, und die sich hieran anschließende Nebenklagevertre-

tung vereinbarte der Angeklagte am 9. August 2000 eine Gebühr

in Höhe von 2.500 DM bei einer Erledigung des Vorgangs ohne

und eine Gebühr in Höhe von 3.000 DM bei einer Erledigung mit

Hauptverhandlung. Die gesetzliche Gebühr für das später ohne

Hauptverhandlung nach § 153a StPO erledigte Strafverfahren ge-

gen St. betrug nach Auffassung des Landgerichts

315 DM.

(4) Der Angeklagte, der nach einer Überleitungsanzeige durch die

Sozialbehörde für das Überleitungsverfahren nach § 90 BSHG

wegen erbrachter Sozialhilfeleistungen mandatiert wurde, schloss

für dieses Verfahren am 25. Juli 2001 eine Honorarvereinbarung

über 2.000 DM ab. Mit der Bezifferung des übergeleiteten An-

tragsanspruchs auf nunmehr etwa 2.000 DM durch die Sozialbe-

hörde legte der Angeklagte einen neuen Vorgang an und traf mit

Angela H. am 18. September 2001 eine weitere Gebühren-

vereinbarung über 500 DM, obwohl es sich – wie er auch wusste –

um eine identische Angelegenheit handelte und deshalb kein neu-

er Gebührenanspruch entstehen konnte.

(5) Der Angeklagte hatte am 23. August 2000 eine Strafanzeige im

Auftrag von Angela H. gegen Mitarbeiter des Jugendamtes

Torgau gefertigt. Hierfür schloss er am 25. September 2001 eine

Honorarvereinbarung über 2.000 DM mit Angela H. ab. Die

gesetzliche Gebühr hätte nur etwa 300 DM betragen.

(6) Im Hinblick auf die Vertretung von Angela H. in einem vor

dem Amtsgericht in Torgau anhängigen Sorgerechtsverfahren

vereinbarte der Angeklagte am 18. Oktober 2001 mit Angela H.

ein Honorar in Höhe von 2.000 DM. Tatsächlich hätte sich die

gesetzliche Gebühr nur auf ca. 870 DM belaufen.

(7) Angela H. beauftragte den Angeklagten mit der Durchsetzung

von Ersatzansprüchen gegen den Landkreis Torgau, weil diesen

bei der Bestellung der Pflegemutter ein Auswahlverschulden ge-

troffen habe. Das hierfür vereinbarte Honorar betrug 10.000 DM

netto. Nachdem der Landkreis die Angelegenheit an den „Kom-

munalen Schadenausgleich“ weitergeleitet hatte, legte der Ange-

klagte einen neuen Vorgang an und spiegelte so Angela H.

vor, dass es sich um eine neue Sache handele. Im Vertrauen hier-

auf schloss Angela H. am 26. Oktober 2001 mit dem Ange-

klagten eine erneute Gebührenvereinbarung über 2.000 DM ab.

Zu einer Zahlung dieser Gebühr kam es im Folgenden jedoch

nicht mehr.

Mit Ausnahme des letztgenannten Falles wurden sämtliche

Forderungen aus den Honorarvereinbarungen beglichen. Dies erfolgte in der

Regel durch Verrechnungen oder auch durch Überweisungen von Angela H.

Das Landgericht hat in fünf der vorgenannten Fälle eine Ge-

bührenüberhebung im Sinne des § 352 StGB gesehen. Hinsichtlich der Fälle

(4) und (7) hat es einen Betrug nach § 263 StGB darin erblickt, dass der An-

geklagte durch Anlage eines gesonderten Vorgangs der Zeugin H.

wahrheitswidrig vorgespiegelt habe, es handele sich jeweils um einen neuen

Vorgang, der einen gesonderten Honoraranspruch auslöse. Im Fall (7) sei es

beim Versuch geblieben, weil eine Auszahlung des Honorars nicht mehr er-

folgt sei. Den Tatbestand des Wuchers nach § 291 StGB hat das Landgericht

verneint, weil die hierfür notwendige besondere Lage des Opfers nicht vorge-

legen hätte. Mit Ausnahme der unter (3) genannten Honorarvereinbarung,

die längere Zeit davor abgeschlossen worden sei, habe der Angeklagte ab

dem 24. April 2001 mit einheitlichem Vorsatz gehandelt, weil er nach Kennt-

nis von der zu erwartenden Auszahlung der Debeka den einheitlichen Vor-

satz gefasst habe, Gebührenüberhebungen oder Betrugstaten zu Lasten des

Vermögens des Alexander H. zu begehen. Insoweit geht das Landgericht

von einer tateinheitlichen Verwirklichung dieser Tatbestände aus.

II.

Die Revision des Angeklagten hat weitgehend Erfolg.

1. Die Verurteilungen wegen Gebührenüberhebung (§ 352

StGB) halten rechtlicher Überprüfung nicht stand.

a) Das Landgericht begründet die Strafbarkeit des Angeklag-

ten nach § 352 StGB mit der Erwägung, dass bei unwirksamen Honorarver-

einbarungen der Rechtsanwalt nur auf der Grundlage der Gebührenordnung

hätte abrechnen dürfen. In den Verurteilungsfällen seien die Gebührenver-

einbarungen sittenwidrig im Sinne des § 138 BGB, weil sowohl Angela H.

als auch – bis zur Auszahlung der Versicherungssumme – Alexander H.

Anspruch auf Sozialhilfe gehabt hätten. Solche die gesetzlichen Gebühren

übersteigenden Honorarvereinbarungen, die mit Sozialhilfeempfängern ge-

schlossen würden, verstießen gegen § 138 Abs. 1 BGB. Da der Angeklagte

sich Honorare habe zusichern lassen, die mindestens das Doppelte der ge-

setzlichen Gebühr betrügen, habe er sich nach § 352 StGB strafbar gemacht,

zumal er die Sittenwidrigkeit erkannt habe.

b) Diese Ausführungen begegnen durchgreifenden rechtlichen

Bedenken. Der Senat vermag dem Landgericht schon im Ausgangspunkt

nicht zu folgen. Rechnet der Rechtsanwalt, dem ein Vergütungsanspruch

zusteht, diese auf Grund einer Honorarvereinbarung und nicht nach der Ge-

bührenordnung (BRAGO, jetzt RVG) ab, fällt sein Verhalten grundsätzlich

nicht unter den Tatbestand des § 352 StGB. Dies gilt allerdings nur dann,

wenn sich aus der anzuwendenden Vergütungsordnung jedenfalls dem

Grunde nach ein Anspruch ergibt (vgl. dagegen die Fälle I. (4) und I. (7), un-

ten 2 d). Schließt der Rechtsanwalt dann hierüber eine Honorarvereinbarung

und macht er aus dieser seine Vergütungsansprüche geltend, erfüllt dies

nicht den Tatbestand der Gebührenüberhebung nach § 352 StGB, unabhän-

gig davon, ob die Honorarvereinbarung wirksam zustande gekommen ist o-

der nicht. Diese Auslegung ergibt sich aus dem Wortlaut wie auch aus dem

Zweck der Vorschrift.

aa) Nach § 352 StGB wird ein Rechtsanwalt wegen Gebüh-

renüberhebung bestraft, wenn er Vergütungen erhebt, von denen er weiß,

dass der Zahlende sie überhaupt nicht oder nur in geringerem Maße schul-

det. Die Bestimmung grenzt den Täterkreis auf solche Personen ein, die

Vergütungen zu ihrem Vorteil „zu erheben haben“. Vergütungen im Sinne

dieser Vorschrift sind nur solche Ansprüche, die dem Grunde und dem Be-

trag nach gesetzlich festgelegt sind und die der Rechtsanwalt nach den Ge-

bührenordnungen, Taxen oder sonstigen Vorschriften selbst zu berechnen

hat (BGHSt 4, 233, 235). Nur soweit der Rechtsanwalt nach den gesetzlichen

Gebühren abrechnet, kann er sie in den vereinfachten Festsetzungsverfah-

ren nach § 11 RVG (früher § 19 BRAGO) festsetzen lassen und so einen

vollstreckbaren Titel erlangen (Müller-Rabe in Gerold/Schmidt, RVG 17. Aufl.

§ 11 Rdn. 41 ff.). Die Strafandrohung will sicherstellen, dass er sich bei die-

ser ihm überlassenen Berechnung seines Anspruchs in den Schranken hält,

die ihm die Gebührenordnungen auferlegen (BGHSt aaO). Der Schutzzweck

dieser Strafnorm besteht danach nicht nur darin, das Publikum vor überhöh-

ten Vergütungsforderungen des Rechtsanwalts zu bewahren, sondern es vor

allem vor dem Missbrauch seiner Befugnis zu schützen, gesetzliche Gebüh-

ren erheben zu dürfen (Träger in LK 11. Aufl. § 352 Rdn. 1; Kuhlen in NK-

StGB 2. Aufl. § 352 Rdn. 3). Das spezifische Unrecht der Gebührenüberhe-

bung besteht gerade darin, dass der Täter für seine Forderungen zu Unrecht

die Autorität einer gesetzlichen Gebührenregelung in Anspruch nimmt.

bb) Rechnet der Rechtsanwalt auf der Grundlage einer Hono-

rarvereinbarung ab, dann „erhebt“ er keine Vergütung im Sinne des § 352

StGB. Seinen Vergütungsanspruch leitet er in diesem Falle allein aus der

vertraglichen Vereinbarung her. Dies ist für den Fall der die gesetzlichen Ge-

bühren übersteigenden Honorarforderung auch unstreitig (vgl. Kuhlen aaO

Rdn. 17; Träger aaO Rdn. 12; jeweils m.w.N.). Gleiches gilt aber auch, wenn

der Rechtsanwalt auf der Grundlage einer unwirksamen Honorarvereinba-

rung seinen Anspruch beziffert (Kuhlen aaO Rdn. 17; Cramer/Sternberg-

Lieben in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. § 352 Rdn. 9a; OLG Braun-

schweig NJW 2004, 2606 für den Fall der formunwirksamen Honorarverein-

barung; a. A. Träger aaO Rdn. 12; Tröndle/Fischer, StGB 53. Aufl. § 352

Rdn. 6; BayObLG NJW 1989, 2901, 2902). Insoweit bezieht er sich gerade

nicht auf die gesetzlich festgelegte Vergütungsordnung, sondern die Basis

seiner Honorarberechnung bleibt die vertragliche Vereinbarung. Er „erhebt“

deshalb in diesen Fällen keine Vergütung, weil er den Vergütungsanspruch

nicht nach den gesetzlichen Vergütungsordnungen bestimmt. Dies ist im Üb-

rigen auch seinem Mandanten als dem Adressaten seiner Abrechnung deut-

lich. Dieser erhält eine Abrechnung, die sich ausdrücklich nicht auf die ge-

setzliche Vergütungsordnung stützt, sondern auf eine mit ihm getroffene Ho-

norarvereinbarung. Demnach besteht kein Vertrauen des Mandanten, dass

der Rechtsanwalt seine Befugnis, nach einer gesetzlichen Gebührenordnung

abrechnen zu dürfen, nicht missbraucht hat.

Der Schutzzweck des § 352 StGB ist nicht berührt, soweit der

Rechtsanwalt auf der Grundlage einer vertraglichen Honorarvereinbarung

abrechnet. Dies trifft gleichermaßen zu, wenn die Honorarvereinbarung un-

wirksam ist. Auch dann nimmt der Rechtsanwalt nicht die Autorität der ge-

setzlichen Gebührenordnung in Anspruch. Beruht die Unwirksamkeit der Ho-

norarvereinbarung auf allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen (hier nach

Auffassung des Landgerichts auf § 138 Abs. 1 BGB), die in gleicher Weise

auch für andere Rechtsgeschäfte gelten, ist aus rechtssystematischen Über-

legungen kein Grund ersichtlich, solche Vergütungsvereinbarungen straf-

rechtlich anders zu behandeln als sonstige unwirksame Vergütungsvereinba-

rungen. Für die Anwendung des speziellen Tatbestands des § 352 StGB, der

auf

die

übervorteilende Abrechnung auf der Grundlage einer gesetzlichen Gebüh-

renordnung zugeschnitten ist, besteht deshalb in Fällen der unwirksamen

Honorarvereinbarung keine sachliche Berechtigung.

cc) Dieser Auslegung steht nicht die Rechtsprechung anderer

Senate des Bundesgerichtshofs entgegen. Zwar haben der 2. Strafsenat (Ur-

teil vom 2. Februar 1954 – 2 StR 10/53) und der 4. Strafsenat (wistra 1982,

66, 67) unter Bezugnahme auf reichsgerichtliche Rechtsprechung (RG DR

1943, 758) ausgeführt, dass es für die Anwendung des § 352 StGB gleich-

gültig sei, ob der Betrag als gesetzliche Gebühr oder aufgrund einer angebli-

chen Vereinbarung gefordert werde. Diese ohne nähere Begründung geäu-

ßerte Rechtsauffassung betrifft jedoch jeweils andere Fallkonstellationen, die

im Übrigen auch nach der hier vertretenen Rechtsauffassung zu einer Straf-

barkeit wegen Gebührenüberhebung führen würden.

In der vom 2. Strafsenat entschiedenen Fallkonstellation hat

der Rechtsanwalt entgegen dem damaligen § 93 RAGebO (vgl. § 122 Abs. 1

Nr. 3 ZPO i.V.m. § 3 Abs. 3 Satz 1 BRAGO; § 4 Abs. 5 Satz 1 RVG) als im

Wege der Prozesskostenhilfe beigeordneter Rechtsanwalt gegenüber dem

eigenen Mandanten abgerechnet, wobei der Senat offen gelassen hat, ob die

Abrechnung auf Grund einer vom Angeklagten behaupteten Honorarverein-

barung erfolgt ist. Der aufgrund einer gerichtlichen Anordnung beigeordnete

Rechtsanwalt hat einen gesetzlichen Gebührenanspruch gegen die Staats-

kasse. Gegenüber der von ihm vertretenen Partei darf er keine weiteren Ho-

norarforderungen stellen. Deshalb war das Fordern eines von der Vergü-

tungsordnung ausgeschlossenen Gebührenanspruchs bereits eine Gebüh-

renüberhebung im Sinne des § 352 StGB, und zwar unabhängig davon, ob

letztlich eine Honorarvereinbarung geschlossen wurde.

Der Entscheidung des 4. Strafsenats (wistra 1982, 66, 67) lag

die Fallgestaltung zugrunde, dass ein Rechtsanwalt Gebühren berechnet

hatte, obwohl er vorher auf Gebühren verzichtet hatte. Da der dort wegen

Gebührenüberhebung verurteilte Rechtsanwalt sich auf eine Gebührenord-

nung bezogen hatte, unterscheidet sich dieser Fall schon deshalb von der

hier zu beurteilenden Sachverhaltskonstellation.

2. Die Verurteilungen wegen Betruges und versuchten Betru-

ges halten gleichfalls rechtlicher Überprüfung nicht stand.

a) Das Landgericht hat in den Fällen, in denen der Angeklagte

nach Bezifferung des Überleitungsanspruchs (I. (4)) bzw. nach Weiterleitung

der geltend gemachten Schadensersatzansprüche an den Kommunalen

Schadenausgleich (I. (7)) jeweils zusätzliche Honorarvereinbarungen abge-

schlossen hatte, Betrugshandlungen angenommen. Im Falle der Abgabe der

Ansprüche an den Kommunalen Schadenausgleich ist das Landgericht nur

von einem Versuch ausgegangen, weil keine Zahlung auf die Honorarverein-

barung mehr folgte. Die Täuschungshandlung hat das Landgericht darin ge-

sehen, dass der Angeklagte Angela H. vorgespiegelt habe, dass es sich

jeweils um neue Mandate handele. Deshalb habe der Angeklagte auch jedes

Mal einen neuen Vorgang angelegt.

b) Das Landgericht geht zutreffend davon aus, dass jeweils

keine Neumandatierungen vorlagen. In beiden Fällen handelte es sich je-

weils um dieselbe Angelegenheit im Sinne des § 13 Abs. 1 BRAGO (vgl.

jetzt §§ 16 ff. RVG). Die Weiterleitung der Akten des Anspruchsgegners an

den Kommunalen Schadenausgleich berührt im Innenverhältnis nur die Prü-

fung durch die Stelle, die – ähnlich einem Versicherer – letztlich den Scha-

den zu begleichen hätte. Entgegen dem Einwand der Verteidigung ist damit

im Außenverhältnis kein neuer Anspruchsgegner aufgetreten. Vielmehr hat

der Kommunale Schadenausgleich lediglich nach außen die Interessen der

in Anspruch genommenen öffentlich-rechtlichen Körperschaft wahrgenom-

men. Bei der Bezifferung des Überleitungsanspruchs nach § 90 BSHG ist

gleichfalls dieselbe Angelegenheit gegeben, weil von vornherein offensicht-

lich war, dass hinsichtlich der erwarteten Zahlung nur erbrachte Sozialhilfe-

leistungen bis zu einem gewissen Umfang anzurechnen waren. Dies war er-

sichtlich der Gegenstand des Mandatsverhältnisses. Hieran ändert sich –

entgegen der Auffassung der Verteidigung – auch nichts dadurch, dass

mehrmals die Überleitung angezeigt wurde.

c) Eine Verurteilung wegen Betruges käme indes nur dann in

Betracht, wenn das Verhalten des Angeklagten insoweit nicht als Gebühren-

überhebung im Sinne des § 352 zu qualifizieren wäre. Anders als das Land-

gericht ersichtlich meint, wird § 352 StGB durch den Betrugstatbestand nicht

verdrängt. Vielmehr ist der Tatbestand des § 352 StGB ein – freilich rechts-

politisch aus heutiger Sicht bedenklicher und überholter (vgl. Tröndle/Fischer,

StGB 53. Aufl. § 352 Rdn. 2; Kuhlen in NK-StGB 2. Aufl. § 352 Rdn. 4 f.) –

spezialgesetzlicher Privilegierungstatbestand, der dem Betrug vorgeht. Auf-

grund seines Privilegierungscharakters kann neben § 352 StGB tateinheitlich

ein Betrug nur dann in Betracht kommen, wenn zu der Täuschungshandlung,

die notwendig zu der Gebührenüberhebung gehört, eine weitere Täuschung

hinzukommt (BGHSt 2, 35).

d) Hier liegt in beiden Fällen eine Gebührenüberhebung vor.

Auch wenn sich dabei jeweils der geltend gemachte bzw. beigetriebene Ge-

bührenanspruch aus einer Honorarvereinbarung ergeben hat, ist bei der vom

Landgericht rechtsfehlerfrei festgestellten Sachverhaltskonstellation eine Ge-

bührenüberhebung (§ 352 StGB) gegeben. Entscheidend ist nämlich darauf

abzustellen, dass der Angeklagte eine (neuerliche) Vergütung gefordert hat-

te, obwohl es sich nach den danach maßgeblichen gesetzlichen Bestimmun-

gen um dieselbe Angelegenheit im Sinne des § 13 Abs. 1 BRAGO gehandelt

hat und gerade kein neuer Gebührentatbestand entstanden ist. Hierin liegt

auch die im Sinne des § 352 StGB bedeutsame Täuschungshandlung. Der

Angeklagte forderte ein weiteres Honorar, ohne hierzu nach den gesetzlichen

Bestimmungen berechtigt zu sein. Dass diese Honorarforderung dann in eine

Honorarvereinbarung eingeflossen ist, ändert an seiner Strafbarkeit nach

§ 352 StGB nichts. Das unterscheidet diese Fallgestaltung von den unter 1.

genannten Fällen. Dort war eine Honorarforderung entstanden, die der An-

geklagte absichtlich nicht nach den gesetzlichen Vergütungsregelungen ab-

rechnen wollte. Vielmehr hatte er einvernehmlich mit dem Mandanten eine

übersteigende Gebühr festgelegt und aus dieser vereinbarten höheren Ver-

gütung auch liquidiert. Soweit es in dem unter I. (7) genannten Fall nicht zu

einer Auszahlung gekommen ist, liegt eine versuchte Gebührenüberhebung

vor (§ 352 Abs. 2 StGB).

Die von der Verteidigung vorgebrachten und – wie oben aus-

geführt – erfolglosen Einwendungen zu den Betrugsverurteilungen, die sich

allein auf die vom Landgericht verneinte Entstehung eines weiteren Gebüh-

renanspruchs beziehen, vermögen in beiden Fällen eine Strafbarkeit wegen

Gebührenüberhebung bzw. versuchter Gebührenüberhebung nicht in Frage

zu stellen.

3. Das Landgericht hat in den Verurteilungsfällen nicht erörtert,

ob sich der Angeklagte zugleich wegen Untreue strafbar gemacht hat. Dies

hätte jedoch nahe gelegen, weil der treupflichtige Rechtsanwalt entweder

durch die Verrechnung mit ihm nicht zustehenden Ansprüchen oder aufgrund

der vorher getroffenen Abrede einer Zahlung aus der Unfallversicherungs-

leistung, die Alexander H. zustand, das von ihm zu betreuende Vermögen

geschädigt hatte. Da der Tatbestand der Gebührenüberhebung erst durch

die Bezahlung der unberechtigten Vergütung vollendet wird (Träger in LK

11. Aufl. § 352 Rdn. 17 f.) und dies – auch in Gestalt der Verrechnung – bei

der Untreue ebenfalls die Tathandlung ist, läge insoweit Tateinheit (§ 52

StGB) vor (BGH NJW 1957, 596, 597). Die richterliche Kognitionspflicht hätte

sich hierauf erstrecken müssen.

Mögliche im Zusammenhang mit den Honorarvereinbarungen

stehende Untreuehandlungen wären im Übrigen auch unter dem im Abschnitt

C der Urteilsgründe geschilderten Anklagevorwurf zu prüfen gewesen. Inso-

weit lag dem Angeklagten zur Last, das Vermögen des Alexander H. ge-

schädigt zu haben, indem er einen möglichst großen Teil der Unfallversiche-

rungsleistung für sich vereinnahmt habe. Da aus diesem Vermögen zugleich

die Honorarvereinbarungen beglichen wurden, wären hierin liegende Un-

treuehandlungen zugleich Tathandlungen nach dem Abschnitt C gewesen

und hätten auch dort Gegenstand richterlicher Prüfung sein müssen.

a) Soweit im Fall I. (4) – wie unten ausgeführt – eine Gebüh-

renüberhebung darin zu sehen ist, dass der Angeklagte nach der Bezifferung

des Überleitungsanspruchs eine Honorarvereinbarung abschloss, kommt

eine Strafbarkeit wegen Untreue in Betracht, weil der Angeklagte hierfür aus

der Zahlung der Unfallversicherungsleistung an seinen Mandanten bezahlt

wurde, ohne dass ihm ein Anspruch zustand. Bezüglich des Falles I. (7) ist

die Forderung aus der weiteren Honorarvereinbarung nach der Abgabe an

den Kommunalen Schadenausgleich nicht beglichen worden. Da die ver-

suchte Untreue nicht strafbewehrt ist, läge eine Strafbarkeit nach § 266 StGB

nur vor, wenn allein die Honorarvereinbarung bereits eine schadensgleiche

Vermögensgefährdung im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB darstellen würde.

b) Eine Untreue liegt weiter in den Fällen nahe, in denen Ange-

la H. in ihren eigenen Angelegenheiten mit dem Angeklagten eine Ho-

norarvereinbarung getroffen hat (Fälle I. (1), (5) und (6)) unter der Abrede,

dass diese Zahlungen aus der Versicherungsleistung erbracht werden. Inso-

weit wurde das Vermögen des Alexander H. geschädigt. Dass eine ent-

sprechende Vereinbarung zu Lasten Alexander H. s als Vertrag zu Lasten

Dritter unwirksam ist, bedarf – unabhängig von der Höhe der ausbedungenen

Vergütung – keiner näheren Darlegung.

c) In den übrigen Fällen kommt eine Strafbarkeit wegen Un-

treue oder auch wegen Betruges nicht in Betracht. Entgegen der Auffassung

des Landgerichts sind die Honorarvereinbarungen, die Alexander H. , ver-

treten durch seine Mutter Angela H. , mit dem Angeklagten geschlossen

hat, nicht sittenwidrig. Abgesehen davon, dass Alexander H. im Blick auf

die als sicher zugesagte erhebliche Versicherungssumme, schon nicht gene-

rell einem mittellosen Sozialhilfeempfänger gleichgestellt werden kann, sind

Honorarvereinbarungen mit Sozialhilfeempfängern nicht grundsätzlich sit-

tenwidrig im Sinne des § 138 Abs. 1 BGB. Die Sittenwidrigkeit ist aufgrund

einer umfassenden Gesamtbetrachtung zu bestimmen (BGHZ 107, 92, 97;

86, 82, 88). Die wirtschaftliche Leistungskraft des Mandanten kann dabei nur

ein Gesichtspunkt unter mehreren sein. Da es auch wirtschaftlich Schwachen

grundsätzlich freisteht, sich eine kostengünstigere Rechtsbesorgung zu or-

ganisieren, braucht der Rechtsanwalt nicht ausschließlich auf die wirtschaftli-

che Leistungsfähigkeit des Mandanten Bedacht zu nehmen. Dies gilt erst

recht dann, wenn Dritte bereit sind, für ihn eventuelle Zahlungen zu erbrin-

gen. Im vorliegenden Fall sind keine Anhaltspunkte erkennbar, die eine Sit-

tenwidrigkeit der Vereinbarung begründen könnten. Die Überschreitungen

der gesetzlichen Gebühren sind durchweg nicht so außergewöhnlich, dass

unter diesem Gesichtspunkt ein Verstoß gegen § 138 Abs. 1 BGB in Betracht

kommen könnte.

Nach der Rechtsprechung des IX. Zivilsenats des Bundesge-

richtshofs kann ein Honorar, das den gesetzlichen Vergütungsanspruch um

mehr als das fünffache übersteigt, sittenwidrig gemäß § 138 Abs. 1 BGB

sein, wenn das Verfahren nicht durch besonderen Aufwand gekennzeichnet

ist (BGHZ 144, 343, 346; BGH AnwBl. 2004, 61). Der Senat braucht hier

nicht zu entscheiden, ob der Rechtsprechung des IX. Zivilsenats in jedem

Fall zu folgen wäre. Die Grenze des fünffachen Satzes hätte nach den im

Übrigen nachvollziehbaren Gebührenberechnungen des Landgerichts nur im

Fall der Strafanzeige gegen St. Bedeutung. Insoweit ging das

Landgericht von einer 7,9-fachen Überhöhung der gesetzlichen Gebühren

aus. Hinsichtlich dieses Falles trifft jedoch die Gebührenberechnung des

Landgerichts nicht zu. Das Strafverfahren gegen St. hatte ganz

erhebliche Bedeutung, weil es dort um die Schuldfrage bei dem Unfall ging,

durch den die erheblichen Verletzungen von Alexander H. verursacht

wurden. Neben seiner immateriellen Relevanz hatte es auch deshalb erheb-

liches Gewicht, weil es präjudiziell für das nachfolgende Entschädigungsver-

fahren sein konnte. Da insoweit nach der Bedeutung der Angelegenheit eher

ein Ansatz am oberen Rand des Gebührenrahmens angemessen wäre, ist

auch hinsichtlich dieses Verfahrens der fünffache Satz nicht erreicht.

4. Die Behandlung der Konkurrenzverhältnisse durch das

Landgericht ist rechtsfehlerhaft. Mit Ausnahme der Tat I. (3), der Erstattung

der Strafanzeige gegen St. , hat das Landgericht eine einheitliche Tat

angenommen. Maßgeblich war hierfür die Erwägung, dass der Angeklagte

nach Kenntniserlangung von der bevorstehenden Zahlung der Versiche-

rungsleistung an Alexander H. den einheitlichen Vorsatz gefasst habe,

durch Gebührenüberhebungen oder Betrugshandlungen das Vermögen des

Alexander H. s zu schädigen, um sich zu bereichern. Ein derartiger „Ge-

samtvorsatz“ wird jedoch von der Rechtsprechung seit der Entscheidung des

Großen Senats für Strafsachen (BGHSt 40, 138) nicht mehr anerkannt. Die

einzelnen Honorarvereinbarungen, die jeweils auf den einzelnen Fall bezo-

gen waren, stellen vielmehr selbständige Handlungen dar, die aufgrund eines

jeweils neuen Tatentschlusses erfolgt sind. Dies gilt selbst dann, wenn der

Angeklagte die Taten nach Bekanntwerden der bevorstehenden Auszahlung

der Versicherungsleistung schon geplant haben sollte.

Denkbar ist eine tateinheitliche Begehung allenfalls dann,

wenn zu der Gebührenüberhebung eine Untreue hinzutritt, darüber hinaus

wenn mehrere Untreuehandlungen in einer Handlung zusammenfallen. Dies

kann dann der Fall sein, wenn der Angeklagte durch einen einheitlichen Ver-

rechnungsvorgang das Vermögen des Alexander H. geschädigt oder An-

gela H. durch einen einheitlichen Auszahlungsvorgang zu Lasten des

Vermögens ihres Sohnes im Einvernehmen mit dem Angeklagten verfügt

haben sollte. Nur unter dieser Voraussetzung könnte die Nachteilszufügung

im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB in einer einheitlichen Handlung zusammen-

fallen. Hierzu fehlen jedoch Feststellungen des Landgerichts. Daraus erge-

ben sich für die Fassung des Schuldspruchs folgende Konsequenzen:

a) Freizusprechen ist der Angeklagte hinsichtlich der Fälle I.

(2) – Rente nach dem Opferentschädigungsgesetz – und I. (3) – Strafanzeige

gegen St. . In beiden Fällen liegt weder ein Gebührenüberhebung

nach § 352 StGB vor, noch kommt ein Betrug oder eine Untreue in Betracht.

b) In den übrigen Fällen ist der Schuldspruch aufzuheben. So-

weit auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen in den Fällen I. (4) und

(7)

– siehe unter II. 2 – ein Schuldspruch wegen Gebührenüberhebung bzw.

versuchter Gebührenüberhebung erfolgen könnte, ist der Senat hieran ge-

hindert, weil möglicherweise eine tateinheitliche Verurteilung wegen Untreue

in Betracht kommt (vgl. Kuckein in KK, 5. Aufl. § 353 Rdn. 12 m.w.N.). Hin-

sichtlich des Vorwurfs der Untreue verbietet sich ein Durchentscheiden im

Schuldspruch, weil sich der Angeklagte noch nicht im Hinblick auf diesen

Vorwurf verteidigen konnte. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass

hierzu für den Angeklagten günstige Feststellungen getroffen werden kön-

nen.

c) Da es sich um Fehler in der rechtlichen Würdigung handelt,

die auf Revision des Angeklagten eine Aufhebung der Sache notwendig ma-

chen, können die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen zu den einzel-

nen Mandatsverhältnissen einschließlich der Vorgeschichte der Tat aufrecht-

erhalten bleiben. Insoweit greift die Revision des Angeklagten nicht durch.

Der neue Tatrichter ist nicht gehindert, ergänzende Feststellungen zu treffen,

soweit diese den nunmehr rechtskräftigen Feststellungen nicht widerspre-

chen.

B. Revision der Staatsanwaltschaft

Die Staatsanwaltschaft greift, nach Rücknahme ihrer Revisio-

nen gegen die Verurteilungsfälle und den Teilfreispruch hinsichtlich Abschnitt

D der Urteilsgründe, nur noch den Freispruch vom Vorwurf der Untreue zu

Lasten von Alexander H. an (Abschnitt C der Urteilsgründe). In diesem

Umfang wird das Rechtsmittel auch von der Bundesanwaltschaft vertreten.

Insoweit liegt dem Angeklagten zur Last, aus der Versicherungsleistung an

seinen Mandanten Alexander H. durch Verschleiern der Geldgeschäfte

einen größtmöglichen Teil für sich behalten zu haben. Wegen der bereits

näher dargelegten Verwobenheit dieses Tatvorwurfs mit dem Komplex der

Honorarvereinbarungen könnten auch diese unter dem Gesichtspunkt der

Untreue von diesem Tatvorwurf erfasst sein.

Nach den Feststellungen des Landgerichts erfolgte – in engem

Zusammenhang mit den umfangreichen Mandatierungen (hierzu oben A) –

im Zeitraum zwischen August 2001 und März 2002 eine Vielzahl von Geld-

bewegungen zwischen dem Angeklagten und Angela H. . Hierzu zählten

u. a. neben Vorauszahlungen des Angeklagten

in Höhe von knapp

50.000 DM an Angela H. , diverse Barauszahlungen an sie in Höhe von

über 250.000 DM nach Eingang der Versicherungssumme sowie umgekehrt

die Gewährung eines zinslosen Darlehens durch Angela H. in Höhe von

200.000 DM an den Angeklagten und damit zusammenhängende Geldrück-

flüsse. Insgesamt hat das Landgericht Geldflüsse in Höhe von etwa

580.000 DM an den Angeklagten und nur in Höhe von etwa 574.000 DM an

Angela H. oder auf Konten ihres Sohnes Alexander festgestellt. Das

Landgericht hat sich davon überzeugt, dass – entgegen dem Anklagevor-

wurf – die quittierten Barauszahlungen tatsächlich an Angela H. geflos-

sen sind. Hinsichtlich des überschießenden Differenzbetrages in Höhe von

etwa 6.000 DM ließ sich nach Auffassung des Landgerichts insoweit nicht

ausschließen, dass der Angeklagte nur „schlampig“ gearbeitet habe.

II.

Die Revision der Staatsanwaltschaft ist begründet.

1. Ein Rechtsfehler ist allerdings nicht schon darin zu erbli-

cken, dass die Strafkammer hinsichtlich des Differenzbetrages von 6.000 DM

nicht von einer bewussten Unterschlagungshandlung des Angeklagten aus-

gegangen ist, sondern insoweit ein fahrlässiges Verhalten nicht ausschließen

konnte. Diese Wertung ist angesichts der Vielzahl der Geldbewegungen je-

denfalls vertretbar.

2. Durchgreifenden Bedenken begegnet es allerdings, dass

das Landgericht nicht das Gesamtsystem der zwischen dem Angeklagten

und Angela H. erfolgten Transferleistungen unter dem Gesichtspunkt der

Untreue gewürdigt hat. Dies hätte sich aber nach der gegebenen Sachlage

aufdrängen müssen.

a) Zu den Pflichten des Anwalts aus dem Mandatsverhältnis

zählt, dass er die für seinen Mandanten vereinnahmten Gelder ordnungsge-

mäß an diesen weiterleitet. Er darf an den gesetzlichen Vertreter nur auszah-

len, wenn die gesetzlichen Regeln für den Umgang mit dem Vermögen des

Geschäftsunfähigen eingehalten sind. Eine Auszahlung an die Eltern eines

Kindes darf nur dann erfolgen, wenn diese das Geld ihrer Kinder nach den

Grundsätzen einer wirtschaftlichen Vermögensverwaltung anlegen (§ 1642

BGB) und Schenkungen aus dem Vermögen des Kindes grundsätzlich aus-

geschlossen sind (§ 1641 BGB). Zu einer ordnungsgemäßen Anlageform

gehört dabei auch, dass eine eindeutige Zuordnung des Vermögenswertes

zu dem Vermögen des Kindes ohne weiteres möglich ist (vgl. BGHR StGB

§ 266 Abs. 1 Vermögensbetreuungspflicht 24). Bei einem geschäftsunfähi-

gen Mandanten muss der Rechtsanwalt Sorge tragen, dass das Geld gesi-

chert die Vermögenssphäre des Geschäftsunfähigen erreicht. Diese aus dem

anwaltlichen Geschäftsbesorgungsvertrag

folgende Leistungssicherungs-

pflicht ist zugleich eine Treuepflicht im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB.

b) Zwar wird der Rechtsanwalt, der einen Geschäftsunfähigen

vertritt, im Regelfall seine anwaltliche Pflicht dadurch erfüllen, dass er die

Gelder an dessen Vertreter weiterleitet. Insoweit darf er – ohne eigene Nach-

forschungen anstellen zu müssen – darauf vertrauen, dass die gesetzlichen

Vertreter mit den ihnen ausgezahlten Geldern ordnungsgemäß umgehen

werden. Anderes gilt aber dann, wenn er voraussieht, dass der gesetzliche

Vertreter mit den zugewandten Geldern in einer die Vermögensinteressen

des Geschäftsunfähigen verletzenden Art und Weise verfährt oder wenn er

es sogar hierauf anlegt.

Dies hätte das Landgericht bei der gegebenen Sachlage prü-

fen müssen. Es liegt nahe, dass der Angeklagte gegen diese Pflicht versto-

ßen hat. Aus dem gesamten Geschehen im Vorfeld der Auszahlung musste

es sich für ihn aufdrängen, dass Angela H. die vereinnahmten Gelder aus

der Versicherungsleistung jedenfalls zum Teil für sich verwenden wollte. Dies

hätte er schon deshalb erkennen können, weil Angela H. die von ihr

persönlich geschuldeten Honorare auch aus der Versicherungsleistung

erbringen wollte. Ebenfalls war die nach Auszahlung der Versicherungsleis-

tung ungewöhnliche Form der Zahlungsabwicklung ein gewichtiges Indiz da-

für, dass die Gelder nicht, jedenfalls nicht vollständig für Alexander H.

verwandt werden sollten.

c) Nach den Feststellungen des Landgerichts kommt in Be-

tracht, dass durch die Pflichtverletzung ein Nachteil gemäß § 266 Abs. 1

StGB entstanden ist. Dies hätte der Erörterung bedurft. Ein Nachteil im Sinne

des Untreuetatbestands entfällt nämlich nicht allein deshalb, weil letztlich von

einer Auszahlung der Gelder an Angela H. auszugehen war. Vielmehr

hätte in den Blick genommen werden müssen, inwiefern das Vermögen von

Alexander H. geschädigt sein konnte. Da es für die Annahme eines

Nachteils im Sinne dieser Bestimmung regelmäßig ausreicht, dass eine

schadensgleiche Gefährdung des Vermögens vorliegt (BGHSt 44, 376, 384

ff. m.w.N.), hätte das Maß der Vermögensgefährdung bestimmt werden müs-

sen.

Der neue Tatrichter wird deshalb zu prüfen haben, ob die Be-

handlung der Versicherungsleistung durch den Angeklagten und Angela H.

für Alexander H. eine Vermögensschädigung darstellen konnte. Dabei ist

der Grad der Gefährdung zu bewerten, der sich auch darin ausdrückt, wie

schwierig sich für einen Dritten (z. B. Sozialhilfeverwaltung oder einen Erben)

die Feststellung des Alexander H. zugeordneten Vermögens gestaltet

(vgl. BGHSt 47, 8, 10 f.). Neben der Transparenz der Zahlungsflüsse wird

weiterhin zu beurteilen sein, inwieweit die Rückzahlung des dem Angeklag-

ten gewährten Darlehens gesichert war.

Im Verurteilungsfall hinsichtlich des Tatkomplexes C der Ur-

teilsgründe ist angesichts der dargelegten Verwobenheit mit den Vorwürfen

aus dem Tatkomplex A der Urteilsgründe auch die Annahme von Idealkon-

kurrenz nicht ausgeschlossen. Dies wird dann in Betracht kommen, wenn der

Angeklagte das Vermögen des Alexander H. ganz oder in Teilen in scha-

densgleicher Weise gefährdet haben sollte und aus diesem Vermögensbe-

stand auch die Honorare beglichen worden sein sollten.

Der Senat weist darauf hin, dass die – nicht gesondert ange-

fochtene – Kostenentscheidung in dem angefochtenen Urteil (Kostenquote

bei Teilfreispruch) zwar falsch ist, sie jedoch im Umfang der Aufhebung oh-

nehin obsolet geworden ist. Es verbleiben lediglich rechtskräftige Freisprüche

des Angeklagten, hinsichtlich derer die Staatskasse die Kosten des Verfah-

rens und die hierauf entfallenden notwendigen Auslagen des Angeklagten

trägt. Im Übrigen bedarf es einer umfassenden Neuentscheidung über die

Verfahrenskosten durch das neue Tatgericht.

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