BGH Urteil vom 18.09.2006 – II ZR 137/05

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

II ZR 137/05

Verkündet am: 18. September 2006 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ:

BGHR:

ja

ja

WpÜG §§ 30 Abs. 2 Satz 1, 35 Abs. 1, 2, 38 AktG §§ 107 Abs. 1, 111 Abs. 5

- WMF -

a) Die Zurechnungsnorm des § 30 Abs. 2 Satz 1 WpÜG erfasst nur solche Ver- einbarungen, die sich auf die Ausübung von Stimmrechten aus Aktien der Zielgesellschaft, d.h. nur die Stimmrechtsausübung in der Hauptversamm- lung, beziehen.

b) Anders als die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder durch die Hauptversamm- lung erfüllt die Wahl des Aufsichtsratsvorsitzenden aus der Mitte des Auf- sichtsrats (§ 107 Abs. 1 AktG; § 27 MitbestG) nicht den Zurechnungstatbe- stand des § 30 Abs. 2 Satz 1 WpÜG. Einer - von dem eindeutigen Geset- zeswortlaut nicht gedeckten, extensiven - Anwendung dieser Norm auf Ab- stimmungsvorgänge innerhalb des Aufsichtsrats steht die unabhängige Rechtsstellung der Aufsichtsratsmitglieder entgegen, die allein dem Unter- nehmensinteresse verpflichtet sind und im Rahmen der ihnen persönlich ob- liegenden Amtsführung keinen Weisungen unterliegen (§ 111 Abs. 5 AktG).

c) Anspruchsberechtigt hinsichtlich eines (isolierten) Zinsanspruchs gemäß § 38 WpÜG ist nicht derjenige Aktionär der Zielgesellschaft, dessen Stimm- rechte aufgrund seiner Beteiligung an dem abgestimmten Verhalten dem "Bieter" gemäß § 30 Abs. 2 Satz 1 WpÜG dergestalt zuzurechnen sind, dass er seinerseits ebenfalls meldungs- und angebotspflichtig (§ 35 WpÜG) wäre.

BGH, Urteil vom 18. September 2006 - II ZR 137/05 - OLG München

LG München I

Der

II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche

Verhandlung vom 18. September 2006 durch den Vorsitzenden Richter

Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly, Kraemer, Prof. Dr. Gehrlein und

Caliebe

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten und der Streithelferin zu 1 wird das

Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom

29. April 2005 aufgehoben.

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 5. Kammer für

Handelssachen des Landgerichts München I vom 11. März 2004

wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten der Rechtsmittelverfahren einschließ-

lich der durch die Nebeninterventionen auf Beklagtenseite verur-

sachten Kosten zu tragen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin, die Beklagte und ihre beiden Streithelferinnen (1. W.

und W. AG - W & W; 2. D. Bank AG) sind - zum Teil

über Tochtergesellschaften vermittelt - Großaktionäre der dem Mitbestim-

mungsgesetz unterliegenden W. M. AG (im

Folgenden: WM. ). Dabei halten die Klägerin 33,36 %, die Beklagte und die W

& W je 17 % sowie die D. Bank 17,56 % der stimmberechtigten Aktien;

die restlichen Stimmrechtsaktien befinden sich im Streubesitz. Die Beklagte und

ihre beiden Streithelferinnen (im Folgenden auch bezeichnet als: die drei Fi-

nanzinvestoren) hatten ihre Beteiligungen im Jahre 1993 von der - auch die

Klägerin beherrschenden - Unternehmensgruppe Dr. S. erworben und

daraufhin im Dezember 1993 mit der Klägerin einen Vertrag geschlossen, in

dem die Großaktionäre sich nicht nur gegenseitig Vorkaufsrechte auf ihre jewei-

ligen WM. -Aktienpakete einräumten, sondern auch eine gemeinsame Abstim-

mung bei den Aufsichtsratswahlen verabredeten: Danach sollten die Klägerin

zwei Mitglieder und die Finanzinvestoren je ein Mitglied in den insgesamt

12-köpfigen Aufsichtsrat der WM. entsenden, die anschließend jeweils ein von

den Finanzinvestoren nominiertes Mitglied zum Vorsitzenden sowie ein von der

Klägerin vorgeschlagenes Mitglied zum zweiten stellvertretenden Vorsitzenden

des Aufsichtsrats wählen sollten.

In der zweiten Hälfte des Jahres 2002 versuchten sowohl die beiden

Streithelferinnen als auch die Klägerin - letzten Endes vergeblich -, ihre Beteili-

gungen an der WM. diskret zu veräußern. Seit Anfang 2003 kam es deswegen

und im Zusammenhang mit den am 26. Juni 2003 anstehenden Aufsichtsrats-

wahlen zu Differenzen zwischen den beteiligten Großaktionären. Im Rahmen

informeller Vorgespräche stieß zunächst ein Vorschlag des amtierenden Auf-

sichtsratsvorsitzenden K. (D. Bank), den seinerzeit noch amtieren-

den Vorstandsvorsitzenden der WM. , A. , zum neuen Aufsichtsrats-

vorsitzenden zu wählen, auf Bedenken der beiden anderen Finanzinvestoren

"aus corporate-governance-Gründen". In einer Besprechung der vier Großakti-

onäre vom 10. Februar 2003 machten die Finanzinvestoren gegenüber

Dr. S. deutlich, dass sie sich wegen der ungünstigen Verfassung der

Märkte jedenfalls seinerzeit nicht von den von ihnen gehaltenen WM. -

Aktienpaketen trennen wollten; demgegenüber wollte die Gruppe Dr. S.

weiter versuchen, einen Käufer für das von ihr gehaltene Aktienpaket - jedoch

nicht unter dem Einstandspreis des Jahres 1993 - zu finden. Gleichzeitig wurde

Übereinstimmung erzielt, K. - der wieder den Aufsichtsratsvorsitz überneh-

men sollte -, Dr. H. (W & W), Dr. Ha. (Beklagte), A. und zwei

noch zu benennende Vertreter der Gruppe Dr. S. für den Aufsichtsrat

vorzuschlagen.

Durch schriftliche Vereinbarung hoben die beteiligten Großaktionäre der

WM. im März 2003 den Vertrag vom Dezember 1993 mit Wirkung zum

31. März 2003 ersatzlos auf. Gleichzeitig vereinbarten sie, in der Hauptver-

sammlung vom 26. Juni 2003 bei der Wahl der Vertreter der Anteilseigner in

den Aufsichtsrat der WM. für B. S. und Rechtsanwalt M. (als

Vertrauenspersonen der Gruppe Dr. S. ) sowie A. , Dr. Ha. ,

Dr. H. und K. zu stimmen. Trotz dieser Einigung kam es zu weiteren

Differenzen über die Person des künftigen Aufsichtsratsvorsitzenden. Weil

Dr. S. sich gegen die Wiederwahl K. als Aufsichtsratsvorsitzenden

sperrte und statt dessen seinen Vertrauensmann M. durchsetzen wollte,

verständigte sich die Investorengruppe - die ihrerseits nicht eine Steigerung des

Einflusses der S. -Gruppe hinnehmen wollte - auf A. . Kurz vor

der Hauptversammlung ließen die Finanzinvestoren die S. -Gruppe wis-

sen, sie legten Wert darauf, dass die Anteilseignerseite "mit einer Stimme" für

A. abstimme und dass sie deshalb - selbst wenn die Zustimmung der

Arbeitnehmerseite bereits gesichert sei - Stimmenthaltungen von Seiten der

Klägerin nicht akzeptierten; falls dies dennoch geschehe, würden sie dafür sor-

gen, dass die Position des zweiten stellvertretenden Aufsichtsratsvorsitzenden

nicht wie bisher mit M. , sondern gar nicht mehr besetzt werde. Dem beugte

sich die Gruppe Dr. S. nur widerstrebend. In der Hauptversammlung vom

26. Juni 2003 wurden die von den Anteilseignern zu bestimmenden Aufsichts-

ratsmitglieder entsprechend der schriftlichen Vereinbarung von Ende März 2003

gewählt. Im Anschluss hieran wählte der Aufsichtsrat in seiner konstituierenden

Sitzung - u.a. mit den Stimmen von Frau S. und M. - aus seiner Mitte

A. zum Aufsichtsratsvorsitzenden und M. zu dessen zweitem

Stellvertreter.

Die Klägerin verlangt im Wege der Teilklage von der Beklagten gemäß

§ 38 WpÜG die Zahlung von Zinsen in Höhe von 200.000,00 € mit der Begrün-

dung, die Beklagte habe insbesondere durch die abgesprochene Wahl A.

's zum Aufsichtsratsvorsitzenden gemeinsam mit den beiden anderen Fi-

nanzinvestoren die Kontrolle über die WM. erlangt, dies jedoch weder ange-

zeigt noch ein Pflichtangebot unterbreitet. Das Landgericht (ZIP 2004, 1101) hat

die Klage abgewiesen; das Berufungsgericht (ZIP 2005, 856) hat ihr stattgege-

ben. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgen die Be-

klagte und die Streithelferin zu 1 ihr Klageabweisungsbegehren weiter.

Die Revision ist begründet und führt unter Aufhebung des angefochtenen

Urteils zur Wiederherstellung des klageabweisenden Urteils des Landgerichts

(§§ 562 Abs. 1, 563 Abs. 3 ZPO).

I. Das Berufungsgericht ist der Ansicht, die Beklagte sei gemäß § 38

Abs. 1 WpÜG zur Zahlung von Zinsen auf die von ihr der Klägerin anzubietende

angemessene Gegenleistung für deren Aktien an der WM. mindestens in der

eingeklagten Höhe verpflichtet. Denn die Beklagte habe aufgrund der gebote-

nen Zurechnung der Stimmrechtsbeteiligungen der beiden anderen Finanzin-

vestoren mit insgesamt über 51 % der Stimmrechte die Kontrolle über die WM.

erlangt, ohne den ihr daraus nach § 35 WpÜG erwachsenen Pflichten zur Ver-

öffentlichung und zur Abgabe eines Pflichtangebots nachgekommen zu sein.

Die Zurechnung sei vor allem deshalb geboten, weil in der von den drei Finanz-

investoren gemeinsam verabredeten und durchgesetzten Wahl A. 's

zum Aufsichtsratsvorsitzenden ein über den Einzelfall hinausgehendes abge-

stimmtes Verhalten zur Einflussnahme auf die Zielgesellschaft im Sinne von

§ 30 Abs. 2 Satz 1 WpÜG zu sehen sei.

II. Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.

Die Klage ist - wie das Landgericht zu Recht entschieden hat - abzuwei-

sen, weil die Klägerin keinen Anspruch auf Zahlung von Zinsen gemäß § 38

Abs. 1 WpÜG hat.

1. Zweifelhaft ist bereits, ob, wovon das Berufungsgericht ohne nähere

Erörterung ausgeht, § 38 WpÜG überhaupt - unabhängig von der selbst nicht

individuell einklagbaren "Gegenleistung" - einen selbständig durchsetzbaren

Anspruch der Aktionäre gegen den Bieter begründet (so allerdings: Hecker in

Baums/Thoma, WpÜG § 38 Rdn. 10; Ihrig, ZHR 167 (2003), 315, 347 f.;

Kremer/Oesterhaus

in Kölner Komm.z.WpÜG § 38 Rdn. 25; Schnorbus,

WM 2003, 657, 663;

im Ergebnis ebenso Ekkenga

in Ehricke/

Ekkenga/Oechsler, Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz § 38 Rdn. 3).

Gleichermaßen kommt nämlich in Betracht, den Anspruch aus § 38 WpÜG

- wofür nicht zuletzt dessen Wortlaut und die dazu gegebene Regierungsbe-

gründung sprechen (BR-Drucks. 574/01, S. 152: "... die zu erbringende Gegen-

leistung erhöht sich um die Zinsen") - als unselbständige Nebenforderung an-

zusehen (so z.B. Assmann in Assmann/Pötzsch/U. H. Schneider, WpÜG § 38

Rdn. 2; Noack in Schwark, Kapitalmarktrecht 3. Aufl. § 38 WpÜG Rdn. 9;

Steinmeyer/Häger, WpÜG § 38 Rdn. 3) oder die Vorschrift als vertragsgestal-

tende Bestimmung einzuordnen (so Simon, NZG 2005, 541, 543; Hommel-

hoff/Witt in HaarmannSchüppen, Frankfurter Komm.z.WpÜG 2. Aufl. § 38

Rdn. 3 f., 22). Bei einem solchen Normverständnis stünden Zinsen nur denjeni-

gen Aktionären zu, die ein bereits unterbreitetes Angebot angenommen haben

und denen deshalb Schutz vor Verzögerungen gebührt. Folgte man den beiden

letztgenannten Ansichten, so wäre hier das auf Zahlung von Zinsen gerichtete

Begehren der Klägerin von vornherein unbegründet, weil von der Beklagten ein

öffentliches Angebot bislang nicht unterbreitet wurde und ein daraus resultie-

render Hauptanspruch noch nicht entstanden ist.

2. Der Senat braucht diese Rechtsfrage jedoch nicht zu entscheiden, weil

auch dann, wenn man mit der erstgenannten Meinung § 38 WpÜG als eigen-

ständige Anspruchsnorm mit Sanktionscharakter ansieht, die für den Zinsan-

spruch der Klägerin erforderlichen Voraussetzungen der §§ 35, 30 Abs. 2

Satz 1 WpÜG entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts in mehrfacher Hin-

sicht nicht erfüllt sind.

a) Die Klägerin käme selbst dann nicht als mögliche Berechtigte eines

Zinsanspruchs aus § 38 WpÜG gegen die Beklagte in Betracht, wenn man - wie

das Berufungsgericht - die Vereinbarung zur Wahl des Aufsichtsratsvorsitzen-

den und dessen zweiten Stellvertreters für einen zur Begründung einer Zurech-

nung nach § 30 Abs. 2 Satz 1 WpÜG geeigneten Vorgang hielte.

Zu den Anspruchsberechtigten eines Zinsanspruchs gemäß § 38 WpÜG

gehörten in einem solchen Fall nicht diejenigen Aktionäre der Zielgesellschaft,

deren Stimmrechte dem Bieter gemäß § 30 Abs. 2 Satz 1 WpÜG dergestalt zu-

zurechnen sind, dass sie selbst als Bieter anzusehen und damit ihrerseits an-

gebotspflichtig wären.

Eine solche Konstellation läge hier aber in Bezug auf sämtliche vier

Großaktionäre, d.h. sowohl die drei Finanzinvestoren als auch die Klägerin

selbst, nicht nur hinsichtlich der auf der schriftlichen Vereinbarung vom März

2003 beruhenden - vorgelagerten - Wahl des Aufsichtsrats, sondern auch be-

züglich der - vom Berufungsgericht als entscheidend angesehenen - anschlie-

ßenden Wahl des Aufsichtsratsvorsitzenden vor. Denn die Wahl A. 's

zum Aufsichtsratsvorsitzenden - wie auch die M. 's zu dessen zweitem Stell-

vertreter - war nicht allein unter den drei Finanzinvestoren, sondern auch mit

der Klägerin selbst abgesprochen. Daher müssten nicht nur die drei Finanzin-

vestoren sich untereinander ihre jeweiligen Stimmrechte wechselseitig und zu-

dem noch zusätzlich diejenigen der Klägerin zurechnen lassen; vielmehr wären

auch umgekehrt der Klägerin die Stimmrechte der drei Finanzinvestoren zuzu-

rechnen mit der Folge, dass sie selbst ebenfalls - wie die anderen Großaktionä-

re - angebotspflichtig wäre.

Nach den vorinstanzlichen Feststellungen wurde der Klägerin am Vor-

abend der Hauptversammlung von Vertretern der Finanzinvestoren unterbreitet,

dass der von ihr favorisierte M. nur dann zum stellvertretenden Aufsichts-

ratsvorsitzenden gewählt werde, wenn im Gegenzug die Vertreter der Klägerin

im Aufsichtsrat für die Wahl A. 's zum Aufsichtsratsvorsitzenden

stimmten, d.h. von einer Stimmenthaltung absehen würden. Hieran richteten

alle Beteiligten ihr Stimmverhalten aus. Dass von Seiten der Klägerin die Wahl

des Aufsichtratsvorsitzenden nicht gänzlich freiwillig erfolgte, sondern sie sich

dem Druck der drei Finanzinvestoren beugte, steht einer wechselseitigen Zu-

rechnung mit der Folge einer daraus resultierenden Angebotspflicht sämtlicher

Großaktionäre nicht entgegen. Denn für ein abgestimmtes Verhalten im Sinne

von § 30 Abs. 2 Satz 1 WpÜG ist es grundsätzlich gleichgültig, auf welchen Mo-

tiven die Abstimmung beruht. Ausreichend ist eine gegenseitige Koordinierung

der Verhaltensweisen aufgrund eines bewussten geistigen Kontakts - was die

Möglichkeit mit einschließt, dass die Abstimmung nicht freiwillig erfolgt (vgl.

Wackerbarth in MünchKomm.z.AktG 2. Aufl. § 30 WpÜG Rdn. 20 m.Nachw.;

vgl. im Ansatz auch Pentz, ZIP 2003, 1478, 1486).

So lag es hier, als der von der Klägerin favorisierte M. im Gegenzug

zu dem von den drei Finanzinvestoren favorisierten A. gewählt wurde.

Soweit die Klägerin demgegenüber meint, eine wechselseitige Zurechnung

scheide im Falle einer Drohung aus (so Pentz aaO S. 1491), kommt es in der

vorliegenden Fallkonstellation nicht darauf an, ob dem zu folgen wäre. Denn in

der Ankündigung der drei Finanzinvestoren am Vorabend der Hauptversamm-

lung ist keine widerrechtliche Drohung mit einem (empfindlichen) Übel i.S. von

§ 123 BGB zu sehen; vielmehr ist diese Verhaltensweise lediglich Teil des - in

der Praxis üblichen - Machtkampfes zwischen verschiedenen Interessengrup-

pen von Großaktionären über die Durchsetzung bestimmter, von der jeweiligen

Seite favorisierter Kandidaten, der mit mehr oder minder "harten Bandagen"

ausgefochten wird und der in der Regel schließlich - so auch hier - mit einem

Kompromiss, bisweilen auf dem kleinsten gemeinsamen Nenner, endet. Das

wird im vorliegenden Fall besonders deutlich daran, dass letztlich keine der bei-

den Seiten ihren zunächst favorisierten Kandidaten für den Vorsitz im Aufsichts-

rat durchsetzen konnte und man sich schließlich notgedrungen auf A.

als Kompromisskandidat einigte. Die Tatsache, dass die Finanzinvestoren

eine Stimmenthaltung der Gegenseite bei der Wahl A. 's nicht akzep-

tieren wollten - weil aus ihrer Sicht die Anteilseignerseite bei der Wahl im mitbe-

stimmten Aufsichtsrat "mit einer Stimme" sprechen sollte - und dieser nicht un-

angemessenen Forderung durch die Verknüpfung mit ihrem Stimmverhalten

hinsichtlich des Kandidaten der Gegenseite, M. , für den zweiten stellvertre-

tenden Aufsichtsratsvorsitzenden Nachdruck verliehen haben, erreicht ersicht-

lich nicht den Unrechtsgehalt einer - unzulässigen - Drohung i. S. von § 123

BGB.

Bei dieser speziellen Konstellation des Machtkampfes zwischen ver-

schiedenen Großaktionären, in dem schließlich eine "einvernehmliche" Wahl

abgesprochen wird, entfällt das Recht der Klägerin, nach § 38 Abs. 1 WpÜG

Zinsen von dem "Mittäter" zu verlangen, da die vom Gesetz bezweckte Sankti-

on der Verletzung der Verpflichtung zur Meldung und zum Pflichtangebot nicht

demjenigen zugute kommen soll, der diese Verpflichtung ebenfalls verletzt, da-

her selbst angebotspflichtig wäre und aus diesem Grunde nicht in den Schutz-

bereich der Norm fällt.

b) Abgesehen davon erfüllt die abgestimmte Wahl des Aufsichtsratsvor-

sitzenden - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - ohnehin nicht den

Zurechnungstatbestand des § 30 Abs. 2 Satz 1 WpÜG. Die Vorschrift erfasst

nach ihrem eindeutigen Wortlaut nur solche Vereinbarungen, die sich auf die

Ausübung von Stimmrechten aus Aktien der Zielgesellschaft, d.h. nur die

Stimmrechtsausübung in der Hauptversammlung, beziehen (h.M.: Diekmann in

Baums/Thoma aaO § 30 Rdn. 72 f.; Kuthe/Brockhaus, DB 2005, 1266, 1267;

Louven, BB 2005, 1414, 1415; Pentz aaO S.1481; Weiler/Meyer, NZG 2003,

909, 910; ähnlich - Ausübung von "Verwaltungs- bzw. Mitgliedschaftsrechten"

aus Aktien - : Casper, ZIP 2003, 1469, 1476 f.; Seibt, ZIP 2004, 1829, 1833; v.

Bülow in Kölner Komm.z.WpÜG § 30 Rdn. 114; Liebscher, ZIP 2002, 1005,

1007). Wollte man - wie das Berufungsgericht - auch auf die Aufsichtsratssit-

zung als solche beschränkte und allein in ihr vorgenommene Abstimmungsvor-

gänge unter die Norm subsumieren, so würde dies die Wortlautgrenze des § 30

Abs. 1 Satz 2 WpÜG sprengen; auch teleologisch wären solche Abstimmungen

im Aufsichtsrat nicht mehr von der Norm erfasst, da es gerade nur um die Zu-

rechnung von unmittelbar ausgeübten Stimmrechten aus Aktien infolge von Ab-

sprachen zwischen Aktionären geht und nicht um die - bezogen auf den An-

teilseignerkreis - mediatisierte Einflussnahme auf Mitglieder des Aufsichtsrats

als eines unabhängigen Kontrollorgans. Zudem folgt für die Auslegung der Zu-

rechnungsbestimmungen in §§ 30 Abs. 1 und 2 WpÜG bereits aus der Buß-

geldvorschrift des § 60 WpÜG i.V. mit Art. 103 Abs. 2 GG und § 3 OWiG, dass

diese Zurechnungsvorschriften wortlautgemäß zu verstehen und daher Analo-

gien zu Lasten des Betroffenen ausgeschlossen sind (so zutreffend: Pentz aaO

S. 1480).

Einer - extensiven - Anwendung des § 30 Abs. 2 WpÜG auf Abstimmun-

gen innerhalb des Aufsichtsrats - wie hier der Wahl des Aufsichtsratsvorsitzen-

den und seines zweiten Stellvertreters - steht schließlich die unabhängige

Rechtsstellung der Aufsichtsratsmitglieder entgegen. Diese sind allein dem Un-

ternehmensinteresse verpflichtet und unterliegen im Rahmen der ihnen persön-

lich obliegenden Amtsführung keinen Weisungen (§ 111 Abs. 5 AktG; vgl.

schon: Senat BGHZ 36, 296, 306; 90, 381, 398; h.M. im Schrifttum: Hoffmann-

Becking in Münch. Hdb. GesR IV § 33 Rdn. 7 ff.; Hopt/M. Roth in Groß-

komm.z.AktG 4. Aufl. § 111 Rdn. 745; Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des

Aufsichtsrats 4. Aufl. Rdn. 692; Mertens in Kölner Komm.z.AktG 2. Aufl. § 111

Rdn. 90; Raiser, ZGR 1978, 391, 399 ff., 404; Semler in MünchKomm.z.AktG

2. Aufl. § 111 Rdn. 453). Dies gilt für gewählte wie für entsandte Mitglieder, für

Anteilseignervertreter und für Arbeitnehmervertreter gleichermaßen. Es ist da-

her verfehlt, sie - wie die Klägerin für richtig hält - als "Vertreter" der Aktionäre

anzusehen, in deren Diensten sie früher standen oder gegenwärtig stehen oder

auf deren Vorschlag sie gewählt wurden. Das durch den Aktienbesitz verkörper-

te Stimmrecht in der Aktiengesellschaft setzt sich im Aufsichtsrat nicht etwa in

der Person derjenigen Mitglieder fort, die in Diensten dieses oder jenes Aktio-

närs stehen oder standen oder von diesem oder jenem Aktionär zur Wahl vor-

geschlagen worden sind (vgl. BGHZ 36, 296, 306 - für entsandte Aufsichtsrats-

mitglieder).

c) Das Berufungsgericht hat ferner - selbst auf der Grundlage des von

ihm eingenommenen, allerdings fehlerhaften Standpunktes, dass die Zurech-

nungsnorm des § 30 Abs. 2 WpÜG grundsätzlich auch auf die Wahl des Auf-

sichtsratsvorsitzenden anwendbar sei - die in § 30 Abs. 2 Satz 1 WpÜG vorge-

sehene Ausnahme für ein abgestimmtes Verhalten "im Einzelfall" verkannt.

aa) Das gilt ersichtlich dann, wenn man mit der h.M. in der obergerichtli-

chen Rechtsprechung und der Literatur das Vorliegen des Einzelfalls - jeden-

falls in erster Linie - formal, d.h. bezogen auf die Häufigkeit des Abstimmungs-

verhaltens, bestimmt (vgl. OLG Stuttgart ZIP 2004, 2232, 2236 f. - zu § 22

WpHG; OLG Frankfurt ZIP 2004, 1309, 1314; Diekmann aaO § 30 Rdn. 75, 80;

Kuthe/Brockhaus aaO S. 1266; Lange, ZBB 2004, 22, 27; Casper aaO S. 1476

- "punktuell"; v. Bülow aaO § 30 Rdn. 137 ff.; v. Bülow/Bücker, ZGR 2004, 700,

714; Seibt aaO S. 1833; für die Wahl zum Aufsichtsrat differenzierend: U. H.

Schneider in Assmann/Pötzsch/U. H. Schneider aaO § 30 Rdn. 111). Denn

unzweifelhaft haben die Finanzinvestoren sich untereinander nach dem Auslau-

fen der Ursprungsvereinbarung sämtlicher Großaktionäre zum 31. März 2003

nur in einem Fall ("punktuell"), nämlich hinsichtlich des Abstimmungsverhaltens

bei der Wahl des Aufsichtsratsvorsitzenden, verständigt.

Für eine formale Bestimmung des Einzelfalls spricht nicht nur der Wort-

laut der Norm, sondern auch der Aspekt der Rechtssicherheit; würde man - wie

das Berufungsgericht - die Vereinbarung zu einer einzelnen Abstimmung be-

reits für ausreichend erachten, sofern diese Abstimmung nur eine hinreichend

nachhaltige Wirkung in der Zukunft zeitigt, so wäre unsicher, welchen Abstim-

mungsgegenständen eine derart hinreichende Bedeutung beizumessen wäre.

bb) Selbst wenn man aber der vom Berufungsgericht befürworteten ma-

teriell-rechtlichen Betrachtungsweise (dafür: Casper/Bracht, NZG 2005, 839 f.;

Louven aaO S. 1415; wohl auch Oechsler aaO § 30 Rdn. 24) folgen und den

Ausnahmetatbestand des Einzelfalls auch bei einmaliger Abstimmung vernei-

nen würde, sofern mit ihr zusätzlich eine weitreichende Zielvereinbarung ver-

bunden ist, müsste hier in der bloßen Abrede, A. zum Aufsichtsrats-

vorsitzenden zu wählen, ein Einzelfall gesehen werden.

Wie das Berufungsgericht nämlich selbst einschränkt, wäre Vorausset-

zung für eine derartige Zielvereinbarung, dass sie über allgemein gehaltene

Ziele hinausgeht und mit ihr weitreichende, konkret gefasste unternehmerische

Absichten verfolgt werden. Ansonsten führte nämlich, was auch das Berufungs-

gericht insoweit mit Recht vermeiden will, bereits jede - in der Praxis übliche -

koordinierte Besetzung des Aufsichtsrats wie auch die anschließende "abge-

stimmte" Wahl des Vorsitzenden innerhalb dieses Organs zu einer gegenseiti-

gen Zurechnung der Stimmanteile.

Ein konkretes unternehmerisches Konzept, das über allgemein gehaltene

Vorstellungen hinausginge, war mit der bloßen Wahlabsprache der Investoren-

gruppe nach den Feststellungen des Berufungsgerichts indes nicht verbunden.

Darunter fällt ersichtlich nicht das allgemeine Ziel, die Interessen der Finanzin-

vestoren und des Unternehmens zu vertreten, wie hier etwa das Bestreben ei-

nes geschlossenen Auftretens der Anteilseigner im Aufsichtsrat oder der engen

Begleitung des neuen Vorstandsvorsitzenden durch den Aufsichtsrat. Eine wei-

tergehende konkrete Zielvereinbarung wäre daher allenfalls dann denkbar,

wenn mit der Person des zu wählenden Aufsichtsratsvorsitzenden ein bestimm-

tes Konzept der Unternehmensführung untrennbar verbunden gewesen wäre.

Hierzu hat weder das Berufungsgericht entsprechende Feststellungen zu

treffen vermocht noch ergeben sich aus dem streitigen Vortrag der Parteien

dahingehende Anhaltspunkte. Vielmehr war es nach Aufhebung der ursprüngli-

chen Vereinbarung der vier Großaktionäre aus dem Jahre 1993 so, dass die

Interessen der Finanzinvestoren - soweit sie gleichgelagert waren - nicht etwa

auf unternehmerische Gestaltung, sondern im Gegenteil auf die - damals

schwierige - Veräußerung ihrer jeweiligen Beteiligungen gerichtet waren und

dass sie im Zusammenhang damit lediglich darauf bedacht waren, eine Ver-

stärkung des Einflusses der Gruppe Dr. S. - wenn diese denn ebenfalls

ihr Beteiligungspaket nicht veräußern konnte - zu verhindern. Darin liegt aber

ersichtlich kein gemeinsames Konzept für eine dauerhafte und breitflächige Ein-

flussnahme (vgl. dazu U. H. Schneider aaO § 30 Rdn. 111; ders., WM 2006,

1321, 1324) als beabsichtigte Folge gerade der Wahl A. 's zum Auf-

sichtsratsvorsitzenden.

III. Das Berufungsurteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als

im Ergebnis zutreffend (§ 561 ZPO). Sonstige Absprachen im Sinne eines "act-

ing in concert" zwischen den drei Finanzinvestoren, die für sich genommen die

Zurechnungsvoraussetzungen nach § 30 Abs. 2 Satz 1 WpÜG begründen wür-

den, sind nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht ersichtlich. Ins-

besondere ergibt sich ein solcher Zurechnungstatbestand nicht aus der zwi-

schen den Finanzinvestoren getroffenen sog. standstill-Vereinbarung (h.M.: vgl.

dazu v. Bülow aaO § 30 Rdn. 124; v. Bülow/Bücker, ZGR 2004, 669, 716; Cas-

per aaO S. 1476; Diekmann aaO § 30 Rdn. 82; Schüppen/Walz in Haar-

mann/Schüppen aaO § 30 Rdn. 65; Seibt aaO S. 1832; Sudmeyer, BB 2002,

685, 688 Fn. 58; differenzierend U. H. Schneider, WM aaO S. 1325

m.w.Nachw.). Die Abrede zielte im vorliegenden Fall nämlich - wie dargelegt -

lediglich auf ein gegenseitiges Verhalten der drei Investoren im Hinblick auf ei-

ne möglichst verlustfreie Veräußerung der von ihnen jeweils gehaltenen Aktien-

pakete ab, nicht jedoch darauf, die Unternehmenspolitik der Zielgesellschaft

(nachhaltig) zu beeinflussen.

Entgegen der Ansicht der Klägerin führt auch eine Gesamtbetrachtung

der Stillstandsvereinbarung und der verabredeten Wahl des Aufsichtratsvorsit-

zenden zu keiner anderen Beurteilung.

Goette

Kurzwelly

Kraemer

Gehrlein

Caliebe

Vorinstanzen:

LG München I, Entscheidung vom 11.03.2004 - 5 HKO 16972/03 -

OLG München, Entscheidung vom 27.04.2005 - 7 U 2792/04 -