BGH Beschluss vom 19.09.2006 – X ZR 178/04
X. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom
19. September 2006
in dem Rechtsstreit
Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 19. September 2006
durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, die Richterinnen Ambrosius und
Mühlens und die Richter Asendorf und Dr. Kirchhoff
beschlossen:
Die Anhörungsrüge des Klägers wird auf seine Kosten als unbe-
gründet zurückgewiesen.
Gründe
I. Der Kläger verlangt vom Beklagten Schadensersatz wegen Nichterfül-
lung eines Werkvertrags mit der Begründung, dass der Beklagte die ihm vom
Kläger übergebenen Rohbauteile eines Ultraleichtflugzeugs mangelhaft zu-
sammengefügt und fertiggestellt und nach der gescheiterten Endabnahme die
Weiterarbeit verweigert habe. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die
Berufung des Klägers ist vom Berufungsgericht mit der Begründung zurückge-
wiesen worden, der Beklagte habe keine ernsthafte und endgültige Erfüllungs-
verweigerung zum Ausdruck gebracht. Das Berufungsgericht hat die Revision
nicht zugelassen.
Hiergegen hat der Kläger Nichtzulassungsbeschwerde erhoben, die er
weitgehend auf die Verkürzung des rechtlichen Gehörs für den Kläger durch
das Berufungsgericht gestützt hat. Er hat insbesondere geltend gemacht, dass
das Berufungsgericht seinen Vortrag nicht berücksichtigt habe, wonach der Be-
klagte mehrfach in Gegenwart von Zeugen erklärt habe, er werde die Arbeiten
an dem Flugzeug nicht fertigstellen, und in der mündlichen Verhandlung vor
dem Landgericht am 13. September 2000 bestätigt habe, dem Kläger am
10. April 1998 erklärt zu haben, er könne erst im November 1998 an dem Flug-
zeug weiterarbeiten. Ebenso wenig habe das Berufungsgericht die Erläuterun-
gen des gerichtlich bestellten Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung
vor dem Berufungsgericht berücksichtigt, die der Wertung im Berufungsurteil
entgegenstünden, wonach die vom Beklagten zu vertretenden Mängel nicht so
schwer seien, dass sie eine außerordentliche Kündigung rechtfertigten.
Der erkennende Senat hat die Nichtzulassungsbeschwerde durch nicht
begründeten Beschluss vom 18. Juli 2006 zurückgewiesen. Hiergegen hat der
Kläger die Anhörungsrüge nach § 321 a ZPO mit der Begründung erhoben, da
der Senat die Revision nicht zugelassen habe, müsse nunmehr geltend ge-
macht werden, dass er seinerseits Art. 103 Abs. 1 GG verletzt habe.
II. Die Anhörungsrüge ist nicht begründet. Der Senat hat die gegen das
Berufungsurteil erhobenen Gehörsrügen des Klägers zur Kenntnis genommen
und darüber beraten. Er hat im Ergebnis jedoch keinen Zulassungsgrund ge-
funden.
1. Soweit der Kläger beanstandet, das Berufungsgericht habe seinen
Vortrag zur Erfüllungsverweigerung des Beklagten nicht genügend berücksich-
tigt, fehlt es an der Zulassungsvoraussetzung der Erheblichkeit. Auch eine Ge-
hörsverletzung rechtfertigt die Zulassung der Revision nur dann, wenn das Be-
rufungsgericht bei ordnungsgemäßer Gewährung des rechtlichen Gehörs eine
für den Verletzten günstigere Entscheidung hätte fällen müssen. Das ist hier
nicht der Fall, weil eine etwaige Weigerung des Beklagten berechtigt gewesen
wäre. Obwohl die Endabnahme des Leichtflugzeugs auch an den nicht vom Be-
klagten zu verantwortenden Rohbaumängeln gescheitert war, verlangte der
Kläger von ihm ohne jegliches vertragsändernde Zugeständnis die Herstellung
der Endabnahmefähigkeit einschließlich Beseitigung der Rohbaumängel zum
ursprünglich vereinbarten Preis und zur ursprünglich vereinbarten Zeit. Der Be-
klagte hätte sich auf die Beseitigung auch der Rohbaumängel indessen nur ein-
zulassen brauchen, falls der Kläger ihm hierfür eine Fristverlängerung und eine
Werklohnerhöhung zugestanden hätte (Vertragsanpassung wegen Fehlens der
Geschäftsgrundlage). Bis eine vertragsändernde Vereinbarung zustandege-
kommen war, durfte der Beklagte die Fertigstellung ablehnen. Er machte sich
durch eine Ablehnung also nicht schadensersatzpflichtig. Deshalb kommt es
nicht darauf an, ob der Beklagte die Weiterarbeit ablehnte oder nicht.
2. Soweit der Kläger weiter rügt, das Berufungsgericht hätte bei ord-
nungsgemäßer Berücksichtigung der Erläuterungen des Sachverständigen nicht
entscheiden dürfen, dass die vom Beklagten zu vertretenden Mängel nicht
schwerwiegend genug waren, um eine außerordentliche Kündigung zu rechtfer-
tigen, hat der Senat keine Gehörsverletzung gesehen. Der Vorwurf, das Beru-
fungsgericht habe nicht beachtet, dass der Gerichtsgutachter den Nachbesse-
rungsaufwand auf etwa 25.000,-- € geschätzt habe, ist nicht begründet. Denn
diese Kostenangabe bezieht sich auf sämtliche vom Gutachter festgestellten
Mängel, also auch auf diejenigen, die schon den Rohbauteilen anhafteten und
daher vom Beklagten nicht zu vertreten sind. Ebenfalls zu Unrecht hat sich der
Kläger weiter darauf berufen, dass die vom Gerichtsgutachter offengelassene
Frage, ob die Triebwerksverkleidung zu schwer sei, zu Lasten des Beklagten
gehen müsse, weil die Beweislast für Mangelfreiheit vor der Abnahme beim Un-
ternehmer liege. Diese Beweislastverteilung trifft zu, wenn der Unternehmer
seinen Werklohn verlangt, nicht aber, wenn der Besteller einen Schadenser-
satzanspruch wegen Kündigung aus wichtigem Grund erhebt. Dann muss der
Besteller die Mängel beweisen, die den wichtigen Grund darstellen sollen.
Melullis
Ambrosius
Mühlens
Asendorf
Kirchhoff
Vorinstanzen:
LG Gießen, Entscheidung vom 08.11.2000 - 2 O 80/00 -
OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 03.11.2004 - 23 U 210/00 -