BGH Urteil vom 12.10.2006 – VII ZR 307/04

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VII ZR 307/04

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

BGHZ:

ja

ja

Verkündet am: 12. Oktober 2006 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

BGB § 648 a

Der Unternehmer wird nach fruchtlosem Ablauf der Nachfrist, die er dem Besteller

gemäß § 648 a Abs. 5 Satz 1, § 643 Abs. 1 BGB gesetzt hat, von jeglicher Pflicht frei,

den Vertrag zu erfüllen (im Anschluss an BGH, Urteil vom 22. Januar 2004 - VII ZR

183/02, BGHZ 157, 335, 342).

BGH, Urteil vom 12. Oktober 2006 - VII ZR 307/04 - OLG Rostock

LG Schwerin

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 12. Oktober 2006 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler, die Richter

Dr. Haß, Dr. Kuffer, Prof. Dr. Kniffka und die Richterin Safari Chabestari

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 4. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Rostock vom 23. November 2004 im Kos-

tenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Beklag-

ten erkannt worden ist.

Insoweit wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entschei-

dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Be-

rufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Kläger ist Treuhänder im vereinfachten Insolvenzverfahren über das

Vermögen der Schuldner G.V. und P.L. (nachfolgend nur: Schuldner). Der Klä-

ger verlangt vom Beklagten die Zahlung restlichen Werklohns. Der Beklagte

beruft sich auf Mängel, deren Beseitigung er allein im Gewerk Trockenbau mit

63.000 DM beziffert.

Der Beklagte hatte die Schuldner mit Rohbau- und Trockenbauarbeiten

beauftragt. Er bezahlte insgesamt sechs Teilrechnungen. Der Aufforderung der

Schuldner, eine Sicherheit nach § 648 a BGB zu stellen, kam der Beklagte nicht

nach. Die Schuldner setzten Nachfrist und erklärten die Kündigung des Bauver-

trags für den Fall des fruchtlosen Ablaufs. Das Landgericht hat die auf Verurtei-

lung des Beklagten in Höhe von 81.217,44 DM gerichtete Klage abgewiesen,

weil der Werklohn mangels Abnahme nicht fällig sei. Die dagegen gerichtete

Berufung der Schuldner hatte insoweit Erfolg, dass der Beklagte zur Zahlung

von 23.917,64 € verurteilt worden ist.

Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte sein Be-

gehren auf Klageabweisung weiter.

Die Revision hat Erfolg. Sie führt, soweit zum Nachteil des Beklagten er-

kannt worden ist, zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverwei-

sung der Sache an das Berufungsgericht.

Auf das Schuldverhältnis sind die bis zum 31. Dezember 2001 geltenden

Rechtsvorschriften anwendbar (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

I.

Das Berufungsgericht

ist der Ansicht, der Werklohn sei

fällig.

Den Schuldnern stehe ein Anspruch auf Zahlung in Höhe von noch 23.917,64 €

zu. Soweit der Beklagte verschiedene Mängel behaupte, könne das nicht be-

rücksichtigt werden. Er habe nämlich nicht dargetan, welche Gegenrechte er

jeweils geltend machen wolle. Es sei Sache des Beklagten gewesen, zu erklä-

ren, welche Einreden er geltend machen wolle.

II.

Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

Das Berufungsgericht hat die geltend gemachten Mängel zu Unrecht un-

berücksichtigt gelassen. Es hat übersehen, dass der Werklohn, sollten Mängel

vorliegen, wegen eines mängelbedingten Minderwertes der Leistung der

Schuldner zu kürzen ist.

Der Unternehmer wird nach fruchtlosem Ablauf der Nachfrist, die er dem

Besteller gemäß § 648 a Abs. 5 Satz 1, § 643 Abs. 1 BGB gesetzt hat, von jeg-

licher Pflicht frei, den Vertrag zu erfüllen. Ihm steht nach Fristablauf jedoch nicht

die volle Vergütung zu. Vielmehr hat er lediglich Anspruch auf Vergütung, so-

weit die Leistung erfüllt, d.h. mangelfrei erbracht ist, und Anspruch auf Ersatz

des Vertrauensschadens nach Maßgabe des § 648 a Abs. 5 Satz 2 BGB. Das

bedeutet, dass der Vergütungsanspruch des Unternehmers um den infolge ei-

nes Mangels entstandenen Minderwert zu kürzen ist. Sofern die Mängelbeseiti-

gung möglich ist und nicht wegen unverhältnismäßig hoher Kosten verweigert

werden kann, ist die Vergütung regelmäßig um die Kosten zu kürzen, die not-

wendig sind, um den Mangel beseitigen zu lassen, sonst um den Minderwert

des Bauwerks (vgl. BGH, Urteil vom 22. Januar 2004 - VII ZR 183/02, BGHZ

157, 335, 342). Dafür ist nicht erforderlich, dass der Besteller erklärt, welche

Rechte er aus den Mängeln geltend macht.

Da der Beklagte sich auf Mängel beruft, ist zu klären, ob diese bestehen

und ob der Vergütungsanspruch der Schuldner dementsprechend zu kürzen ist.

Dressler Haß Kuffer

Kniffka Safari Chabestari

Vorinstanzen:

LG Schwerin, Entscheidung vom 25.10.2001 - 4 O 510/00 -

OLG Rostock, Entscheidung vom 23.11.2004 - 4 U 223/01 -