BGH Urteil vom 22.01.2004 – VII ZR 183/02

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VII ZR 183/02

URTEIL

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

Verkündet am: 22. Januar 2004 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

BGB §§ 648a, 643, 645 Abs. 1

a) § 648a Abs. 1 BGB gibt dem Unternehmer auch nach der Abnahme das Recht,

eine Sicherheit zu verlangen, wenn der Besteller noch Erfüllung des Vertrages

(Mängelbeseitigung) fordert.

b) Leistet der Besteller auf ein berechtigtes Sicherungsverlangen nach der Abnahme

die Sicherheit nicht, ist der Unternehmer berechtigt, die Mängelbeseitigung zu

verweigern.

c) Der Unternehmer kann dem Besteller in sinngemäßer Anwendung des § 648a

Abs. 5 Satz 1 in Verbindung mit § 643 Satz 1 BGB eine Nachfrist zur Sicherheits-

leistung mit der Erklärung setzen, daß er die Mängelbeseitigung ablehne, wenn

die Sicherheit nicht fristgerecht geleistet werde. Nach fruchtlosem Ablauf der

Nachfrist wird er von der Pflicht zur Mängelbeseitigung frei. Ihm steht in weiterer

sinngemäßer Anwendung des § 645 Abs. 1 Satz 1 und § 648a Abs. 5 Satz 2 BGB

der Anspruch auf die um den mängelbedingten Minderwert gekürzte Vergütung

und der Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens zu.

d) Macht der Unternehmer von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch, kann der Be-

steller dem Verlangen auf Zahlung des vollen Werklohns das gesetzliche Lei-

stungsverweigerungsrecht auch dann entgegenhalten, wenn er die Sicherheit

nicht gestellt hat.

BGH, Urteil vom 22. Januar 2004 - VII ZR 183/02 - OLG Rostock

LG Neubrandenburg

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 22. Januar 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die

Richter Hausmann, Dr. Wiebel, Prof. Dr. Kniffka und Bauner

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 7. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Rostock vom 11. April 2002 im Kosten-

punkt und

insoweit aufgehoben, als hinsichtlich eines

43.215,34 DM übersteigenden Betrages dadurch zum Nachteil der

Beklagten erkannt worden ist, daß die sich aus etwaigen Mängeln

ergebenden Rechte nicht berücksichtigt worden sind.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Verhand-

lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsver-

fahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Im übrigen wird die Revision zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt von der Beklagten Restwerklohn. Die Beklagte

macht Mängel geltend.

Die Parteien schlossen im März 1997 unter Einbeziehung der VOB/B ei-

nen Bauvertrag über die Erbringung unter anderem von Maurer-, Beton- und

Stahlbetonarbeiten am Hotelanwesen der Beklagten. Die Leistungen der Kläge-

rin wurden im Februar 1998 abgenommen. Die Parteien einigten sich später

darauf, daß der durch Bürgschaft ablösbare Gewährleistungseinbehalt auf

43.215,34 DM erhöht wird.

Die Klägerin erhob im Juni 1999 mit der Behauptung, sie habe die Bürg-

schaften zur Ablösung des Gewährleistungseinbehalts angeboten, Klage auf

Zahlung des Restwerklohns von 99.315,65 DM, davon einen Teilbetrag von

7.200 DM Zug um Zug gegen Beseitigung von Ausblühungen im Klinker der

Hotelfassade. Die Klägerin hat insoweit ohne Anerkennung einer Rechtspflicht

angeboten, die Klinker auf einer Fläche von 820 qm abzustrahlen. Die Kosten

dafür hat sie mit 2.378 DM beziffert.

Die Beklagte rügte Ausblühungen des Mauerwerkes in weitaus größe-

rem Umfang, Schwind- und Rißverformungen des Fachwerkes, horizontale

Verschiebungen der Gefache und eine fehlerhafte Lage der Sickerwasserdich-

tung. Die Klägerin forderte mit Schreiben vom 6. April 2000 die Beklagte auf,

eine Sicherheit gemäß § 648a BGB in Höhe von 99.315,65 DM bis zum

20. April 2000 zu leisten und drohte an, danach die Leistung zu verweigern. Die

Beklagte leistete keine Sicherheit. Sie macht wegen der Mängel, deren Beseiti-

gungsaufwand sie auf der Grundlage eines Sachverständigengutachtens zu-

letzt mit 262.000 DM beziffert hat, gegenüber der Werklohnforderung ein Lei-

stungsverweigerungsrecht geltend. Die Klägerin ist der Auffassung, die Be-

klagte könne sich schon deshalb nicht auf ein Leistungsverweigerungsrecht

berufen, weil sie die Sicherheit gemäß § 648a BGB nicht gestellt habe.

Das Landgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 99.315,65 DM verur-

teilt, in Höhe eines Teilbetrages von 7.200 DM Zug um Zug gegen Beseitigung

der Ausblühungen an der Außenschale und in Höhe eines Teilbetrages von

43.215,34 DM Zug um Zug gegen Übergabe einer Gewährleistungsbürgschaft.

Es hat die Auffassung vertreten, der Beklagten stehe kein Leistungsverweige-

rungsrecht wegen etwaiger Mängel zu, weil sie die geforderte Sicherheit nicht

gestellt habe. Die Verurteilung zur Zahlung von 7.200 DM Zug um Zug gegen

die Beseitigung von Mängeln erfolge, weil die Klägerin dies so beantragt habe.

Mit der Berufung hat die Beklagte vollumfängliche Klageabweisung be-

gehrt. Die Berufung ist erfolglos geblieben. Dagegen wendet sich die Beklagte

mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist nur zum Teil begründet. In diesem Umfang führt sie zur

Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das

Berufungsgericht. Im übrigen ist die Revision zurückzuweisen.

Das für das Schuldverhältnis maßgebliche Recht richtet sich nach den

bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

I.

Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung (BauR 2002, 1277 ff.) im

wesentlichen wie folgt begründet:

Das Landgericht habe zutreffend festgestellt, daß sich die Beklagte nicht

auf das ihr grundsätzlich zustehende Leistungsverweigerungsrecht wegen

Mängeln berufen könne, weil sie die von der Klägerin mit Schreiben vom

6. April 2000 geforderte Sicherheit nach § 648a Abs. 1 BGB nicht gestellt habe.

Der Bauunternehmer könne die Rechte aus § 648a Abs. 1 BGB auch nach er-

folgter Abnahme noch geltend machen. Entscheidend sei, ob der Unternehmer

noch bereit und in der Lage sei, die Mängel zu beseitigen und ob er das Nach-

besserungsrecht nicht verloren habe. Der Besteller werde nicht benachteiligt,

weil er durch die Leistung der Sicherheit die Nachbesserung erzwingen könne.

II.

Die Revision hat keinen Erfolg, soweit die Beklagte sich gegen die Ver-

urteilung zur Zahlung von 43.215,34 DM Zug um Zug gegen Übergabe einer

Gewährleistungsbürgschaft wendet.

1. Die Revision verfolgt allein ein Zurückbehaltungsrecht der Beklagten

wegen der behaupteten Mängel. Sie beziffert die Mängelbeseitigungskosten mit

262.000 DM und meint, selbst bei einem Zurückbehaltungsrecht in einfacher

Höhe der Mängelbeseitigungskosten könne eine Verurteilung zur Zahlung des

Werklohns nur Zug um Zug gegen Mängelbeseitigung erfolgen.

2. Gegenüber dem Zahlungsanspruch in Höhe von 43.215,34 DM steht

der Beklagten kein Leistungsverweigerungsrecht wegen der behaupteten Män-

gel zu. Dieser Zahlungsanspruch hängt davon ab, daß die Klägerin den ver-

traglich vereinbarten Austausch der Sicherheiten vornimmt. Allein der Umstand,

daß möglicherweise im Zeitpunkt des Austausches bereits Mängel vorhanden

sind, berechtigt die Beklagte nicht dazu, die Auszahlung des Sicherheitseinbe-

halts unter Hinweis auf diese Mängel zu verweigern (BGH, Urteil vom 13. Sep-

tember 2001 - VII ZR 467/00, BGHZ 148, 151, 154).

III.

Soweit sich die Revision gegen die Verurteilung zur Zahlung des weiter-

gehenden Betrages von 56.100,31 DM wendet, hat sie Erfolg.

1. Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts.

Der Unternehmer eines Bauwerks kann grundsätzlich auch nach der Abnahme

vom Besteller Sicherheit für die von ihm zu erbringende Vorleistung einschließ-

lich der dazugehörigen Nebenforderungen in der Weise verlangen, daß er dem

Besteller zur Leistung der Sicherheit eine angemessene Frist mit der Erklärung

bestimmt, daß er nach dem Ablauf der Frist seine Leistung verweigere. Er darf

nach fruchtlosem Fristablauf die Leistung verweigern. Das folgt aus § 648a

Abs. 1 Satz 1 BGB.

a) Nach dieser gesetzlichen Regelung ist der Unternehmer berechtigt,

die weitere Leistung zu verweigern, wenn er zu Recht eine Sicherheit binnen

angemessener Frist unter Androhung der Leistungsverweigerung gefordert hat

und die Frist fruchtlos abgelaufen ist. Die Regelung differenziert nicht zwischen

dem Verlangen nach Sicherheit vor oder nach der Abnahme. Sie gilt auch für

die Zeit nach der Abnahme, wenn der Besteller noch Erfüllung des Vertrages

verlangt. Denn auch insoweit hat der Unternehmer noch eine Vorleistung im

Sinne des Gesetzes zu erbringen. Dem steht nicht entgegen, daß die Vorlei-

stungspflicht des Unternehmers mit der Abnahme endet und er dann grund-

sätzlich Zahlung der Vergütung Zug um Zug gegen Mängelbeseitigung verlan-

gen kann (BGH, Urteil vom 4. Juni 1973 - VII ZR 112/71, BGHZ 61, 42, 44).

Denn § 648a Abs. 1 BGB stellt nicht auf die Vorleistungspflicht in diesem Sinne

ab, sondern auf vertraglich geschuldete Vorleistungen im wirtschaftlichen Sin-

ne. Das hat der Senat bereits dadurch zum Ausdruck gebracht, daß er Vorlei-

stungen im Sinne des Gesetzes auch dann als gegeben angenommen hat,

wenn die Leistungen bereits erbracht, jedoch noch nicht bezahlt sind (Urteil

vom 9. November 2000 - VII ZR 82/99, BGHZ 146, 24, 32).

b) Der Unternehmer ist nach der Abnahme genötigt, wirtschaftlich die

Vorleistung in Form der Mängelbeseitigung zu erbringen, weil er ohne sie den

Zahlungsanspruch nicht durchsetzen kann (BGH, Urteil vom 4. Juni 1973

- VII ZR 112/71, BGHZ 61, 42, 46; Urteil vom 22. März 1984 - VII ZR 50/82,

BauR 1984, 395, 398 f.). Der Schutzzweck des § 648a Abs. 1 BGB gebietet es,

dem Unternehmer das Leistungsverweigerungsrecht auch für den Fall einzu-

räumen, daß der Besteller nach der Abnahme noch Erfüllung des Vertrages

verlangt. § 648a BGB bezweckt, dem Unternehmer eine möglichst einfache und

flexible Möglichkeit zu verschaffen, sich vor dem Risiko einer ungesicherten

Werkleistung zu schützen (vgl. BR-Drucks. 12/1836, S. 6). Dieses Risiko be-

steht darin, daß der Unternehmer eine Vergütung für die erbrachten Leistungen

nicht erhält und seinen Anspruch möglicherweise infolge einer Insolvenz des

Bestellers auch nicht mehr durchsetzen kann. Es besteht auch dann, wenn der

Besteller nach der Abnahme den Werklohn noch nicht voll bezahlt hat und die

Bezahlung von der Nacherfüllung des Vertrages abhängig macht (Schulze-

Hagen, BauR 1999, 210, 215 ff.; Thierau, NZBau 2000, 14 ff., jeweils m.w.N.).

c) Etwas anderes kann entgegen einer Meinung in der Rechtsprechung

und Literatur (vgl. Rathjen, BauR 2002, 242 ff.; Frank, Jahrbuch Baurecht 2002,

143, 147 ff., jeweils m.w.N.; OLG Rostock, NZBau 2002, 97; OLG Hamm, NJW-

RR 2001, 806) nicht daraus hergeleitet werden, daß der Unternehmer nach

§ 648a Abs. 5 BGB das Recht hat, den Vertrag aufzuheben. Mit dieser Rege-

lung hat der Gesetzgeber nicht zum Ausdruck gebracht, daß der Unternehmer

nur vor der Abnahme eine Sicherheit verlangen kann. Richtig ist, daß eine Auf-

hebung des Vertrages nicht mehr in Betracht kommt, wenn die Abnahme erklärt

worden ist (BGH, Urteil vom 6. Februar 1975 - VII ZR 244/73, BauR 1975, 280,

281). Gleichwohl kann dem Gesetzgeber mit der Formulierung des § 648a

Abs. 5 BGB nicht unterstellt werden, daß er nur das Sicherungsverlangen vor

der Abnahme regeln wollte. Das durch § 648a Abs. 1 BGB eingeräumte Lei-

stungsverweigerungsrecht hat auch nach Abnahme Bedeutung. Im übrigen ist

§ 648a Abs. 5 BGB nach der Abnahme sinngemäß anzuwenden, vgl. dazu un-

ten 2. b).

2. Rechtsfehlerhaft ist jedoch die Auffassung des Berufungsgerichts, die

Klägerin könne den Werklohn uneingeschränkt verlangen, weil die Beklagte

keine Sicherheit gestellt habe. Diese Auffassung läßt sich mit § 648a BGB nicht

vereinbaren.

a) Der Gesetzgeber hat dem Unternehmer keinen Anspruch auf Sicher-

heit verschafft (BGH, Urteil vom 9. November 2000 - VII ZR 82/99, BGHZ 146,

24, 28). Vielmehr hat er ihm lediglich die Möglichkeit eingeräumt, die Leistung

zu verweigern, wenn die zu Recht beanspruchte Sicherheit nicht gestellt wird.

Außerdem hat der Unternehmer das Recht, dem Besteller zur Nachholung der

Sicherheitsleistung eine angemessene Frist mit der Erklärung zu bestimmen,

daß er den Vertrag kündige, wenn die Sicherheit nicht bis zum Ablauf der Frist

gestellt werde, § 648a Abs. 5 Satz 1, § 643 Satz 1 BGB. Nach Ablauf der Frist

gilt der Vertrag als aufgehoben, § 643 Satz 2 BGB. Damit hat der Gesetzgeber

dem Unternehmer eine Möglichkeit verschafft, sich von dem Vertrag mit der

Wirkung zu lösen, daß er die bis zur Aufhebung des Vertrages noch nicht er-

brachten Leistungen nicht mehr erbringen muß. Auf diese Weise erhält der

Unternehmer auch die Berechtigung, die Werkleistung abschließend abzurech-

nen. So wird der Schwebezustand (vgl. BT-Drucks. 12/1836, S. 11) aufgelöst,

der dadurch entsteht, daß der Unternehmer einerseits die weitere Leistung

mangels Sicherheit nicht erbringen muß, andererseits dann aber auch die Vor-

aussetzungen für die Abnahme des Werkes und damit für die Fälligkeit der

Schlußvergütung nicht schafft. Der Gesetzgeber hat für den Fall, daß der Be-

steller die Vertragsaufhebung wählt, die Rechtsfolgen dahin geregelt, daß dem

Unternehmer nur der Vergütungsanspruch nach Maßgabe des § 645 Abs. 1

BGB zusteht und der Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens nach Maß-

gabe des § 648a Abs. 5 BGB. Ein auf Vertragserfüllung gerichteter Anspruch

auf Zahlung der gesamten vertraglich vereinbarten Vergütung steht dem Unter-

nehmer im Falle der Vertragsaufhebung demnach grundsätzlich nicht zu.

b) An dieser gesetzlichen Systematik ändert sich nichts, wenn der Be-

steller die Leistung des Unternehmers abgenommen hat. In diesem Fall wird

der Vergütungsanspruch des Unternehmers allerdings fällig, § 641 Abs. 1

Satz 1 BGB. Der Besteller hat jedoch auch nach der Abnahme noch den An-

spruch auf mangelfreie Erfüllung des Vertrages. Wegen dieses Anspruchs steht

ihm ein Leistungsverweigerungsrecht in Höhe des mindestens Dreifachen der

für die Beseitigung eines Mangels erforderlichen Kosten zu, § 641 Abs. 3 BGB.

Der fällige Anspruch des Unternehmers auf Zahlung der Vergütung ist grund-

sätzlich nur durchsetzbar, wenn die Nacherfüllung erfolgt ist. Verlangt der Un-

ternehmer vor der Mängelbeseitigung Sicherheit nach § 648a BGB, entsteht

der gleiche Schwebezustand wie bei einem Sicherungsverlangen vor der Ab-

nahme. Er ist in gleicher Weise aufzulösen.

Dem Unternehmer steht in sinngemäßer Anwendung des § 648a Abs. 5

BGB in Verbindung mit § 643 Satz 1 BGB das Recht zu, sich von seiner Män-

gelbeseitigungspflicht nach der Abnahme dadurch zu befreien, daß er eine

Nachfrist zur Sicherheitsleistung setzt, verbunden mit der Ankündigung, die

Vertragserfüllung (Mängelbeseitigung) danach zu verweigern. Mit fruchtlosem

Fristablauf ist er von der Pflicht, den Vertrag zu erfüllen, befreit (vgl. Schulze-

Hagen, BauR 1999, 210, 220). Er kann auf diese Weise die endgültige Abrech-

nung herbeiführen, auch soweit die Leistung mangelhaft ist. In weiterer sinn-

gemäßer Anwendung des § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB und des § 648a Abs. 5

Satz 2 BGB steht ihm nach fruchtlosem Fristablauf nicht die volle vertraglich

vereinbarte Vergütung zu. Vielmehr hat er lediglich Anspruch auf Vergütung,

soweit die Leistung erfüllt, das heißt mangelfrei erbracht ist, und Anspruch auf

Ersatz des Vertrauensschadens nach Maßgabe des § 648a Abs. 5 Satz 2 BGB.

Das bedeutet, daß der Vergütungsanspruch des Unternehmers um den infolge

eines Mangels entstandenen Minderwert zu kürzen ist. Sofern die Mängelbe-

seitigung möglich ist und nicht wegen unverhältnismäßig hoher Kosten verwei-

gert werden kann, ist die Vergütung regelmäßig um die Kosten zu kürzen, die

notwendig sind, um den Mangel beseitigen zu lassen, sonst um den Minderwert

des Bauwerks (vgl. BGH, Urteil vom 9. Januar 2003 - VII ZR 181/00, BauR

2003, 533 = IBR 2003, 186, 187 = NZBau 2003, 214 = ZfBR 2003, 356).

Im Ergebnis erhält der Unternehmer damit die Möglichkeit, selbst eine

Minderung herbeizuführen. Will er hingegen diese Minderung nicht, sondern die

volle Vergütung, muß er es hinnehmen, daß der Besteller das gesetzliche Lei-

stungsverweigerungsrecht geltend macht.

c) Der Senat kann nicht anderen Lösungsvorschlägen folgen, die ein

Leistungsverweigerungsrecht des Bestellers verneinen oder ihm ein Leistungs-

verweigerungsrecht teils in mindestens dreifacher Höhe, teils in einfacher Höhe

der Mängelbeseitigungskosten einräumen. Sie entfernen sich von der darge-

stellten Systematik des Gesetzes und benachteiligen entweder den Unterneh-

mer oder den Besteller unangemessen.

aa) Würde dem Unternehmer der uneingeschränkte Anspruch auf Ver-

gütung eingeräumt (so Schulze-Hagen, BauR 1999, 210, 215 ff.; Thierau,

NZBau 2000, 14, 17 f.; OLG Naumburg, OLGR 2002, 218), führte das dazu,

daß er die volle Vergütung erhielte, obwohl seine Leistung mangelhaft ist. Die-

ses Ergebnis ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts unangemes-

sen. Dem kann nicht entgegengehalten werden, der Besteller habe es in der

Hand, die Sicherheit zu stellen, um dieses Ergebnis zu vermeiden. Denn das ist

nicht zwingend. Der Besteller kann aus unterschiedlichsten Gründen gehindert

sein, eine Sicherheit zu stellen, z.B. wenn seine Kreditlinie überzogen ist (vgl.

Frank, Jahrbuch BauR 2002, 143, 155; Ullrich, MDR 1999, 1233, 1235) oder

wenn er insolvent geworden ist. In diesen Fällen könnte er eine Nacherfüllung

nicht mehr herbeiführen, so daß letztlich die volle Vergütung für ein dauerhaft

mangelhaftes Werk bezahlt werden müßte. Dem Interesse des Unternehmers

wird vielmehr in Übereinstimmung mit der gesetzlichen Systematik ausreichend

Rechnung getragen, wenn er sich von seiner Verpflichtung lösen und die ge-

minderte Vergütung verlangen kann.

bb) Würde es dem Unternehmer lediglich gestattet sein, die Vergütung

Zug um Zug gegen Mängelbeseitigung zu verlangen (so Ullrich, MDR 1999,

1233, 1234 ff. m.w.N.; OLG Brandenburg, BauR 2002, 1859), so wäre er ge-

zwungen, eine ungesicherte Vorleistung zu erbringen, um seine Vergütung

durchsetzen zu können. Das soll nach der Wertung des Gesetzes aus guten

Gründen nicht möglich sein. Vielmehr muß der Unternehmer die Möglichkeit

erhalten, den reduzierten Werklohn ohne Mängelbeseitigung durchzusetzen,

wie sich ebenfalls an dem Beispiel belegen läßt, daß der Besteller insolvent

geworden ist. Denn dann stünde jedenfalls im Regelfall fest, daß der Unter-

nehmer auch nach vollständiger Erfüllung des Vertrages nicht die volle Vergü-

tung erhält. Dieses Ergebnis wäre gleichfalls untragbar. Das bedeutet, daß die

Lösungen, wonach dem Besteller ein Leistungsverweigerungsrecht in Höhe des

mindestens Dreifachen oder des Einfachen der Mängelbeseitigungskosten zu-

steht (vgl. Ullrich, MDR 1999, 1233, 1235; OLGR Oldenburg 2003, 19; KG KG-

Report 2002, 128; OLG Dresden BauR 2002, 1274; OLG Stuttgart, BauR 2001,

421), nicht in Betracht kommen, wenn der Unternehmer das nicht akzeptiert.

Ihm muß die Wahl bleiben, ob er den vollen Werklohn durchzusetzen will oder

ob er die geminderte Vergütung in Anspruch nimmt. Hat er eine angemessene

Nachfrist gesetzt und ist diese fruchtlos abgelaufen, kann er allerdings nur noch

die geminderte Vergütung geltend machen.

cc) Die Lösung, wonach dem Unternehmer die volle Vergütung zusteht,

er diese jedoch nur Zug um Zug gegen Mängelbeseitigung, diese wiederum

Zug um Zug gegen Sicherheitsleistung durch den Besteller durchsetzen kann

(vgl. Sohn/Kandel, BauR 2003, 1633, 1634 ff.; OLG Brandenburg, BauR 2002,

1859), wird aus den dargestellten Gründen ebenfalls der Regelung des § 648a

BGB nicht gerecht. Mit einem entsprechenden Urteil wäre der Weg dahin eröff-

net, daß der Unternehmer den vollen Werklohn ungeachtet der Mängel erhält.

Denn er könnte unter den Voraussetzungen der §§ 294 ff. BGB den Annahme-

verzug des Bestellers feststellen lassen und dann den vollen Werklohn voll-

strecken, § 274 Abs. 2 BGB. In gleicher Weise könnte er vollstrecken, wenn er

nach einem Urteil fruchtlos zur Sicherheitsleistung aufgefordert hat (OLG Bran-

denburg, BauR 2002, 1859).

3. Auf dieser Grundlage hat das Berufungsurteil insoweit keinen Be-

stand, als das Berufungsgericht der Klägerin den vollen Werklohn ungeachtet

der Mängelrügen der Beklagten zugesprochen hat.

a) Das Berufungsgericht muß den Parteien Gelegenheit geben, sich auf

die dargestellte, im Rechtsstreit bisher nicht erwogene Rechtslage einzustellen.

Im übrigen ist auf folgendes hinzuweisen: Die Klägerin hat ausweislich der

Feststellungen des Landgerichts lediglich Ausblühungen an den Klinkern einge-

räumt und zwar in einem Umfang, der einen Mängelbeseitigungsaufwand von

2.378 DM bedeutet. Insoweit hat sie selbst eine eingeschränkte Verurteilung

Zug um Zug gegen Beseitigung dieser Ausblühungen beantragt. Die entspre-

chende Verurteilung bezieht sich nur auf diese Mängel. Das Berufungsgericht

wird klar zu stellen haben, welche Ausblühungen insoweit zu beseitigen sind,

damit deutlich wird, unter welchen Voraussetzungen die Klägerin berechtigt ist,

den Betrag von 7.200 DM zu vollstrecken.

b) Das Berufungsgericht wird unabhängig von dem weiteren Verhalten

der Parteien aufzuklären haben, ob die behaupteten weiteren Mängel vorliegen.

Stellt sich in der erneuten Verhandlung heraus, daß die Leistung frei von

weiteren Mängeln ist, so kann die Klägerin den vollen Werklohn verlangen. Ihr

Sicherungsbegehren ist dann ohnehin irrelevant, weil keine weiteren Leistun-

gen zu erbringen sind.

Stellen sich Mängel heraus und beharrt die Klägerin auf einer vorherigen

Absicherung, so kann sie nur den sich aus § 645 Abs. 1 BGB ergebenden, ge-

minderten Vergütungsanspruch geltend machen. Eine Nachfrist ist entbehrlich,

wenn die Beklagte wie bisher eine Sicherheitsleistung verweigert. Die Klägerin

kann dann mit rechtsgestaltender Wirkung erklären, daß sie die Mängelbeseiti-

gung ablehne, weil sie keine Sicherheit erhalten hat. Mit dieser Erklärung geht

der Mängelbeseitigungsanspruch der Beklagten unter. Die Beklagte kann dies

vermeiden, wenn sie zuvor ihre Bereitschaft zur Sicherheitsleistung erklärt.

Setzt ihr die Klägerin dann eine angemessene Nachfrist, muß sie die Sicherheit

stellen, um die Durchsetzung der geminderten Vergütung zu vermeiden. In die-

sem Fall steht der Klägerin der volle Werklohn zu, jedoch hat die Beklagte das

gesetzliche Leistungsverweigerungsrecht.

Da die Klägerin noch keine Nachfrist gesetzt hat, kann sie weiterhin den

vollen Werklohn geltend machen. In diesem Fall ist ebenfalls das gesetzliche

Leistungsverweigerungsrecht der Beklagten zu berücksichtigen.

Dressler

Hausmann

Wiebel

Kniffka

Bauner