BGH Beschluss vom 16.10.2006 – II ZR 194/05

BUNDESGERICHTSHOF

II ZR 194/05

vom

16. Oktober 2006

in dem Rechtsstreit

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 16. Oktober 2006

durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly,

Kraemer, Prof. Dr. Gehrlein und Caliebe

gemäß § 544 Abs. 4, Abs. 7 ZPO beschlossen:

Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Beklagten wird das Teil- anerkenntnis-, Teil- und Grundurteil des 6. Zivilsenats des Ober- landesgerichts Düsseldorf vom 9. Juni 2005 insoweit aufgehoben, als es der Klage in Höhe von 173.984,47 € (Provisionszahlung M. ) und 17.500,00 € (Zahlungen K. ), jeweils nebst Zin- sen stattgegeben hat.

Die weitergehende Nichtzulassungsbeschwerde wird in Höhe von 45.157,95 € als unzulässig verworfen, im Übrigen als unbegründet zurückgewiesen.

Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbe- schwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Streitwert: 653.185,84 €

I. Die Nichtzulassungsbeschwerde des Beklagten ist teilweise begründet,

da das Berufungsgericht bei der Zuerkennung eines Schadensersatzanspruchs

der Klägerin hinsichtlich der Provisionszahlungen an die Fa. M. und hin-

sichtlich der Zahlungen an Frau K. in Höhe von 17.500,00 € den Anspruch

des Beklagten auf rechtliches Gehör (Art. 103 GG) in entscheidungserheblicher

Weise verletzt hat (§ 544 Abs. 7 ZPO).

1. Bei der Prüfung des Anspruchs der Klägerin gegen den Beklagten we-

gen der Provisionszahlungen an die Fa. M. hat das Berufungsgericht den

Vortrag des Beklagten nicht vollständig zur Kenntnis genommen. Es hat nicht

berücksichtigt, dass die Provisionsvereinbarung am 7. März 2002, d.h. nach

Abschluss des offiziell genehmigten Räumungsverkaufs geschlossen worden

und auf Seiten der Zedentin - auch - von deren "Alleingesellschafterin" H.

Ma. unterzeichnet und damit nach dem Vortrag des Beklagten ausdrück-

lich gebilligt worden ist. Selbst wenn es zutreffen sollte, dass den Provisions-

zahlungen keine Gegenleistungen des Beklagten zugrunde lagen, könnte dem

Beklagten wegen der ausdrücklichen Billigung der "Alleingesellschafterin" kein

pflichtwidriges Verhalten bei der Bezahlung der Provisionsrechnung im Umfang

der noch in Streit stehenden Höhe vorgeworfen werden. Durch die Vorlage der

Vertragsurkunde hat der Beklagte seiner Darlegungs- und Beweislast zur man-

gelnden Pflichtwidrigkeit seines Verhaltens genügt. Soweit sich die Klägerin

darauf beruft, Frau H. Ma. habe nicht gewusst, dass der Räumungsver-

kauf durch die Fa. Q. gegen Provisionszahlung und nicht durch den Beklag-

ten durchgeführt worden sei, hierüber sei sie von dem Beklagten arglistig ge-

täuscht worden, so dass in der Unterschrift unter der Provisionsvereinbarung

keine Billigung gesehen werden könne, hat sie diese Behauptung zu beweisen.

Die erforderliche Beweisaufnahme hat das Berufungsgericht nachzuholen.

2. Hinsichtlich der Forderung der Klägerin wegen Zahlungen an Frau K.

in Höhe von 17.500,00 € geht das Berufungsgericht zwar zutreffend davon

aus, dass die Klägerin einen zum Schadensersatz verpflichtenden Verstoß des

Beklagten gegen seine Geschäftsführerpflichten gemäß § 43 GmbHG bewiesen

hat. Die Zuerkennung des Anspruchs beruht aber ebenfalls auf einem Verstoß

gegen Art. 103 GG, da das Berufungsgericht auch insoweit den Sachvortrag

des Beklagten in entscheidungserheblicher Weise nicht vollständig zur Kenntnis

genommen hat. Der Beklagte hat - unter Vorlage der diesbezüglichen Beru-

fungsbegründungsschrift - unwidersprochen vorgetragen, dass die Zedentin

wegen der vom Beklagten pflichtwidrig geleisteten Zahlungen (auch) gegen

Frau K. einen Rückzahlungsanspruch in Höhe von u.a. 17.500,00 € gerichtlich

geltend gemacht und in erster Instanz obsiegt habe. Er hat die Beiziehung der

Akten des insoweit anhängigen Berufungsverfahrens beantragt. Diesem Antrag

hätte das Berufungsgericht entsprechen müssen. Hat die Zedentin in dem Ver-

fahren gegen Frau K. ihren Rückzahlungsanspruch realisiert, ist der ihr

durch die Pflichtverletzung des Beklagten entstandene Schaden ausgeglichen.

Jedenfalls aber hätte das Berufungsgericht angesichts dieses Vortrags des Be-

klagten darauf hinwirken müssen, dass die Klägerin ihren Klageantrag anpasst

und in Höhe von 17.500,00 € lediglich die gesamtschuldnerische Verurteilung

des Beklagten neben der gesondert verklagten Frau K. beantragt.

II. Die Nichtzulassungsbeschwerde des Beklagten wird in Höhe eines

Betrages von 45.157,95 € als unzulässig verworfen, da die Begründung der

Beschwerde Zulassungsgründe insoweit nicht enthält. Im Übrigen wird die wei-

tergehende Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen, weil keiner der im

Gesetz (§ 543 Abs. 2 ZPO) vorgesehenen Gründe vorliegt, nach denen der Se-

nat die Revision zulassen darf. Die insoweit erhobenen Verfahrensrügen hat

der

Senat geprüft und für nicht durchgreifend erachtet. Von einer weitergehenden

Begründung wird gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2, 2. Halbsatz ZPO abgesehen.

Goette

Kurzwelly

Kraemer

Gehrlein

Caliebe

Vorinstanzen:

LG Düsseldorf, Entscheidung vom 07.04.2004 - 37 O 210/02 -

OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 09.06.2005 - I-6 U 112/04 -