Gesetze / Rechtsprechung / BGH
BGH Urteil vom 24.10.2006 – 1 StR 44/06
1. Strafsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
BGHSt: ja BGHR: ja ____________________
StGB § 266a Abs. 1 und 2, § 5 Abs. 1; SGB IV § 6
Eine von einem anderen Mitgliedsstaat der Europäischen Union erteilte Ent-
1. sendebescheinigung (E 101) bindet auch die deutschen Organe der Strafrechtspfle- ge.
Die Durchführung eines Strafverfahrens wegen Vorenthaltens von Sozialversi-
2. cherungsbeiträgen (§ 266a Abs. 1 StGB) ist ebenso gehindert wie eine Strafverfol- gung in Zusammenhang mit Erklärungen gegenüber den Behörden des Entsende- staates zur Erlangung der E 101-Bescheinigung jedenfalls solange die erteilte Be- scheinigung nicht zurückgenommen ist.
BGH, Urteil vom 24. Oktober 2006 - 1 StR 44/06 - LG München I
vom
24. Oktober 2006
in der Strafsache
gegen
1.
2.
wegen Vorenthaltens von Arbeitsentgelt
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom
24. Oktober 2006, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof
Nack
und die Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Kolz,
Hebenstreit,
die Richterin am Bundesgerichtshof
Elf,
der Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Graf,
Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt
als Verteidiger für den Angeklagten F. ,
Rechtsanwalt
als Verteidiger für den Angeklagten H. ,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landge-
richts München I vom 14. Juli 2005 aufgehoben. Die Angeklag-
ten werden freigesprochen.
2. Die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen der
Angeklagten fallen der Staatskasse zur Last.
3. Die Entscheidung über die Entschädigung der Angeklagten we-
gen der erlittenen Strafverfolgungsmaßnahmen bleibt dem
Landgericht vorbehalten.
Von Rechts wegen
Gründe:
1
Das Landgericht München I hat den Angeklagten F. durch
Urteil vom 14. Juli 2005 wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeits-
entgelt in 11 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs
Monaten verurteilt. Den Angeklagten H. hat es wegen Bei-
hilfe zu diesen Taten unter Einbeziehung von Einzelstrafen aus einer früheren
Verurteilung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt; daneben
hat es eine Gesamtgeldstrafe von 200 Tagessätzen zu jeweils 10,-- € verhängt.
Die Vollstreckung beider Gesamtfreiheitsstrafen hat das Landgericht zur Be-
währung ausgesetzt.
2
Die Angeklagten machen mit ihren auf die Sachrüge gestützten Revisio-
nen geltend, dass den Angeklagten F. wegen Unanwendbarkeit deut-
schen Sozialversicherungsrechtes keine Pflicht zur Abführung von Beiträgen
zur deutschen Sozialversicherung treffe, eine Strafbarkeit nach § 266a StGB
daher für beide Angeklagte ausscheide. Die Rechtsmittel haben Erfolg.
3
1. Das Landgericht hat festgestellt: Der Angeklagte F. war Ge-
I.
schäftsführer der „A. GmbH“ mit Sitz in M. (fortan:
A. GmbH), die auf Baustellen in Deutschland als Subunternehmerin Auf-
träge im Bereich der Fassadenmontage ausführte und dabei portugiesische
Arbeiter einsetzte. Um die Arbeiter der deutschen Sozialversicherungspflicht zu
entziehen, wurden sie auf Veranlassung des Angeklagten F. zum Schein
bei zwei portugiesischen Bauunternehmen angestellt. Die portugiesischen Un-
ternehmen traten formell auch in die Bauaufträge der A. GmbH ein. Tat-
sächlich hatten die portugiesischen Firmen keinerlei Geschäftsbeziehungen
nach Deutschland, insbesondere weder Kontakt zu den Auftraggebern der A.
GmbH noch zu den portugiesischen Arbeitnehmern. Diese blieben fak-
tisch bei der A. GmbH beschäftigt, von der sie auch ihren - auf Konten der
portugiesischen Unternehmen überwiesenen und von dort ausgezahlten - Ar-
beitslohn erhielten. Der Angeklagte H. , ein ehemaliger Rechtsanwalt,
hatte zusammen mit dem Angeklagten F. die Verhandlungen mit den por-
tugiesischen Firmen geführt, die abgeschlossenen Scheinarbeitsverträge ent-
worfen und die Organisation der umgeleiteten Lohnzahlungen übernommen.
4
Die Angeklagten beabsichtigten, durch die angeblichen Arbeitsverhält-
nisse in Portugal den Anschein einer nur vorübergehenden Entsendung der Ar-
beiter von Portugal nach Deutschland zu erwecken. Das deutsche und das eu-
ropäische Sozialversicherungsrecht sehen für einen derartigen Fall vor, dass
die entsandten Arbeitnehmer nur in ihrem Herkunftsstaat zu versichern sind, im
Gastland dagegen beitragsfrei beschäftigt werden können. Die Geschäftsführer
der portugiesischen Gesellschaften stellten nach Absprache mit den Angeklag-
ten daher bei den portugiesischen Sozialversicherungsträgern Anträge auf Er-
teilung so genannter E 101-Bescheinigungen, welche daraufhin auch ausge-
stellt wurden. In den Bescheinigungen bestätigten die portugiesischen Behör-
den, dass die eingesetzten Arbeiter nach der EWG-Verordnung Nr. 1408/71
vom 14. Juni 1971 aufgrund von Werkverträgen für nicht länger als ein Jahr ins
Ausland entsandt wurden mit der rechtlichen Folge, dass sie in Portugal sozial-
versicherungspflichtig blieben. Tatsächlich lagen die Voraussetzungen hierfür -
wie das Landgericht feststellt - nicht vor, da die Arbeitnehmer bereits zum Zeit-
punkt ihrer angeblichen Entsendung durch die portugiesischen Unternehmen
länger als ein Jahr in Deutschland tätig und vollständig in den Betrieb der A.
GmbH eingegliedert waren.
5
Bei den deutschen Sozialversicherungsbehörden meldeten die Angeklag-
ten die Arbeiter nicht an und führten auch keine Beiträge für sie ab. Nach der
Berechnung des Landgerichts entzogen sie dadurch im Zeitraum zwischen Juli
2001 und Juni 2002 in Deutschland Beiträge in Höhe von insgesamt 112.132,40
€. In Portugal sollten Beiträge nach Vorstellung der Angeklagten aus dem an
die dortigen Unternehmen überwiesenen Arbeitslohn entrichtet werden. Ob dies
tatsächlich geschah, hat das Landgericht nicht festgestellt.
6
Zur behördlichen Handhabung der E 101-Bescheinigungen teilt das Urteil
mit, dass die deutschen Sozialversicherungsträger aufgrund von Rechtspre-
chung des Europäischen Gerichtshofes darin übereingekommen seien, den Be-
scheinigungen bindende Wirkung beizumessen. Die Landesversicherungsan-
stalt Oberbayern hob daher in einem das Vorgängerunternehmen der A.
GmbH betreffenden Verfahren mit ähnlichem Sachverhalt - die Arbeitnehmer
wurden bei zu diesem Zweck eigens gegründeten portugiesischen Briefkasten-
firmen angestellt und erlangten auf diesem Weg E 101-Bescheinigungen - ei-
nen bereits ergangenen Leistungsbescheid wieder auf, nachdem die portugiesi-
schen Behörden die Richtigkeit der von ihnen ausgestellten Bescheinigungen
bestätigt hatten. Im laufenden, gegen den Angeklagten F. gerichteten so-
zialversicherungsrechtlichen Verfahren wurden Beitragsforderungen gar nicht
erst erhoben. Nach Aussage von Mitarbeitern der befassten deutschen Sozial-
behörden ist dies auch für die Zukunft nicht beabsichtigt, sofern die vorliegen-
den Bescheinigungen Bestand haben.
7
2. Das Landgericht ist der Auffassung, dass die portugiesischen Arbeiter
ungeachtet der vorgelegten E 101-Bescheinigungen in Deutschland sozialversi-
cherungspflichtig waren, da die Voraussetzungen für eine versicherungsfreie
Tätigkeit nicht gegeben waren. Den Bescheinigungen misst es eine nur formale
Bedeutung zu. Sie entfalten nach Auffassung des Landgerichts bindende Wir-
kung nur im Sozialversicherungsrecht, begründen auch dort aber nur eine wi-
derlegbare Vermutung dafür, dass der betroffene Arbeitnehmer in das Sozial-
versicherungssystem eines anderen Landes eingebunden ist. Die deutschen
Sozialversicherungsträger seien bis zur Rücknahme der auf falschen Annah-
men beruhenden Bescheinigungen durch die ausstellende Behörde zwar ge-
hindert, Beiträge einzuziehen. Am Bestehen eines darauf gerichteten materiel-
len Anspruches und an der strafrechtlichen Bedeutung unterlassener Beitrags-
abführung ändere dies aber nichts.
II.
8
Dies hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Nach den Kollisionsvor-
schriften des europäischen Sozialversicherungsrechtes in der ihnen nach der
Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes zukommenden Reichweite
und Wirkung findet deutsches Sozialversicherungsrecht auf die dem Urteil des
Landgerichts zugrunde liegenden Beschäftigungsverhältnisse keine Anwen-
dung. Eine Strafbarkeit der Angeklagten nach § 266a StGB scheidet infolge-
dessen aus.
9
1. Gegenstand einer Beitragsstraftat nach § 266a StGB sind fällige Ar-
beitnehmerbeiträge, die aufgrund einer versicherungspflichtigen Beschäftigung
nach den Vorschriften des Sozialgesetzbuches geschuldet sind. § 266a StGB
ist insoweit sozialrechtsakzessorisch ausgestaltet (vgl. BGHSt 47, 318 f.; Trönd-
le/Fischer StGB 53. Aufl. § 266a Rdn. 9a, 10; Ignor/Rixen, wistra 2001, 201,
202). Auch das Landgericht geht zutreffend davon aus, dass eine sozialversi-
cherungsrechtliche Beitragspflicht die Voraussetzung für eine Beitragsstraftat
bildet.
10
2. In Fällen mit Auslandsbezug ist daher von vorrangiger Bedeutung, ob
der betroffene Arbeitnehmer der inländischen Sozialversicherungspflicht unter-
liegt oder davon ausgenommen ist. § 266a StGB knüpft hierbei nicht allein an
die deutschen Sozialgesetze, sondern auch an zwischen- und überstaatliche
Bestimmungen an, soweit sie in Deutschland gelten und das anzuwendende
Sozialversicherungsrecht bestimmen. Danach ergibt sich Folgendes:
11
a) Nach den Bestimmungen des deutschen Sozialgesetzbuches führt ei-
ne inländische Beschäftigung zur Sozialversicherungspflicht des Arbeitnehmers
(§ 2 Abs. 2, § 3 Nr. 1 SGB IV); maßgeblich ist dabei der Ort, an dem die Be-
schäftigung tatsächlich ausgeübt wird (§ 9 Abs. 1 SGB IV). Die Versicherungs-
pflicht entfällt gem. § 5 Abs. 1 SGB IV bei Personen, die im Rahmen eines aus-
ländischen Beschäftigungsverhältnisses in das Inland entsandt werden, sofern
die Entsendung im Voraus zeitlich begrenzt ist.
12
Nach diesem Maßstab unterlagen die portugiesischen Arbeiter in der
zugrunde liegenden Fallkonstellation der deutschen Sozialversicherungspflicht.
An einer zur Versicherungsfreiheit führenden Entsendung fehlte es bereits des-
halb, weil ein ausländisches Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 5 Abs. 1
SGB IV nicht bestand, die Arbeiter vielmehr allein von der inländischen A.
GmbH beschäftigt wurden. Sie waren insbesondere weder an Weisungen der
nur nach außen als Arbeitgeber auftretenden portugiesischen Unternehmen
gebunden noch in deren Arbeitsorganisation eingegliedert (vgl. § 7 Abs. 1 SGB
IV).
13
b) Die Vorschriften der §§ 2 ff. SGB IV stehen jedoch unter dem Vorbe-
halt über- und zwischenstaatlichen Rechtes (§ 6 SGB IV). Als derartige, nach
Art. 249 Abs. 2 EG-Vertrag mit unmittelbarem Geltungsvorrang ausgestattete
Regelung enthält die Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 vom 14. Juni 1971 (sog.
„Wanderarbeitnehmerverordnung“, ABl. L 149 vom 5. Juli 1971 S. 2; fortan: VO
1408/71) für Fälle grenzüberschreitender Beschäftigung in Ländern der europä-
ischen Union Kollisionsvorschriften, die das anwendbare nationale Sozialversi-
cherungsrecht bestimmen.
14
Nach der Grundregel des Art. 13 Abs. 1 der VO 1408/71 sollen grenz-
überschreitend beschäftigte Personen dem Sozialversicherungsrecht nur eines
Mitgliedstaates unterliegen. Art. 13 Abs. 2 lit. a) der VO 1408/71 bestimmt in-
soweit, dass auf einen Arbeitnehmer, der im Gebiet eines Mitgliedstaates be-
schäftigt ist, unabhängig von seinem Wohnsitz und dem Sitz seines Arbeitge-
bers das Recht dieses Staates Anwendung findet. Als Ausnahme hierzu findet
im Falle einer Entsendung von voraussichtlich nicht mehr als zwölf Monaten
nach Art. 14 Abs. 1 Nr. 1 a) der VO 1408/71 weiterhin das Sozialversiche-
rungsrecht des Herkunftsstaates Anwendung, aus dem der Arbeitnehmer ent-
sandt wird, sofern der Arbeitnehmer einem dortigen Unternehmen gewöhnlich
angehört und für Rechnung dieses Unternehmens entsandt wird. Vorausset-
zung für die Anwendung dieser Ausnahmeregelung ist eine auch während der
Entsendung fortbestehende arbeitsrechtliche Bindung zwischen dem entsen-
denden Unternehmen und dem Arbeitnehmer, die sich in der Zahlung des Ent-
geltes, der Erhaltung eines Abhängigkeitsverhältnisses, der Verantwortung für
Anwerbung, Arbeitsvertrag, Entlassung und der Entscheidungsgewalt über die
Art der Arbeit ausdrückt (vgl. die Beschlüsse der - nach Art. 80, 81 der VO
1408/71 zu Fragen der Auslegung und Durchführung der Verordnung einge-
setzten - Verwaltungskommission Nr. 128 vom 17. Oktober 1985, ABl. C 141
vom 7. Juni 1986, S. 6; Nr. 162 vom 31. Mai 1996, ABl. L 241 vom 21. Septem-
ber 1996, S. 28; Nr. 181 vom 13. Dezember 2000, ABl. L 329 vom 14. Dezem-
ber 2001, S. 73).
15
Auch nach diesem Maßstab lagen die Voraussetzungen einer zur inlän-
dischen Versicherungsfreiheit führenden Entsendung auf Grundlage der Fest-
stellungen des Landgerichts nicht vor; denn die portugiesischen Arbeitnehmer
befanden sich in keiner arbeitsrechtlichen Bindung zu den portugiesischen Un-
ternehmen. Sie waren auch nicht für deren Rechnung tätig, da ihre Arbeitskraft
allein zur Durchführung der tatsächlich bei der A. GmbH verbliebenen
Bauaufträge diente und sie faktisch auch ihren Lohn von der GmbH bezogen.
16
3. Dem Landgericht war es gleichwohl verwehrt, seiner Beurteilung die
Anwendung deutschen Sozialversicherungsrechtes zugrunde zu legen. Nach
den zur Durchführung der VO 1408/71 ergangenen europäischen Rechtsvor-
schriften war es an die Bescheinigung des portugiesischen Sozialversiche-
rungsträgers gebunden, wonach die Arbeiter der A. GmbH portugiesi-
schem Sozialversicherungsrecht unterliegen. Die Strafkammer war daher ge-
hindert, entgegen der Bewertung der portugiesischen Behörde dennoch zu ei-
ner bestehenden Sozialversicherungspflicht in Deutschland zu gelangen.
17
a) Die VO 1408/71 wird ergänzt durch Durchführungsvorschriften in der
Verordnung (EWG) Nr. 574/72 vom 21. März 1972 (ABl. L 74 vom 27. März
1972, S. 1; fortan: VO 574/72). Für die Fälle einer Entsendung nach Art. 14
Abs. 1 der VO 1408/71 sieht Art. 11 der VO 574/72 ein Verfahren vor, in dem
der zuständige Sozialversicherungsträger des Herkunftsstaates auf Antrag des
betroffenen Arbeitnehmers oder Arbeitgebers die Entsendung bestätigt und für
einen begrenzten Zeitraum bescheinigt, dass der Beschäftigte den Rechtsvor-
schriften des Herkunftsstaates unterstellt bleibt. Die Bescheinigung erfolgt auf
einem gemäß Art. 2 der VO 574/72 von der Verwaltungskommission entworfe-
nen einheitlichen Formblatt mit der Bezeichnung „E 101“.
18
Über die Rechtsnatur und Wirkung einer derartigen E 101-Bescheinigung
verhält sich die VO 574/72 nicht unmittelbar. Ihr ist insbesondere nicht zu ent-
nehmen, welche Wirkung der Bescheinigung in einem das Sozialversicherungs-
verhältnis eines entsandten Arbeitnehmers betreffenden Verwaltungs- oder Ge-
richtsverfahren im Gastland zukommt, ob sie dort etwa nur verfahrensrechtliche
Bedeutung im Sinne einer Beweiserleichterung oder widerleglichen Vermutung
für das Vorliegen des bescheinigten Entsendetatbestandes erlangt, oder ob sie
materielle Bindungswirkung dahingehend entfaltet, dass sie die sich aus der
bescheinigten Entsendung ergebende Anwendung des Sozialversicherungs-
rechtes des Entsendestaates verbindlich festschreibt.
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b) Der Europäische Gerichtshof hat in mehreren Entscheidungen, denen
Vorlagefragen aus arbeits- und sozialgerichtlichen Verfahren der Mitgliedsstaa-
ten zugrunde lagen, zur Wirkung einer E 101-Bescheinigung ausgesprochen,
dass die nationalen Behörden des Gastlandes und dessen Gerichte an die be-
scheinigte Anwendbarkeit des Sozialversicherungsrechtes des Herkunftslandes
gebunden sind (Urteil vom 10. Februar 2000 - Rs. C-202/97, EuZW 2000, 380;
Urteil vom 30. März 2000 - Rs. C-178/97, Slg. 2000 I, 2005, 2040 ff.; Urteil vom
26. Januar 2006 - Rs. C-2/05, AP EWG-Verordnung Nr. 1408/71 Nr. 13.).
20
Der Gerichtshof begründet seine Auffassung mit dem Zweck der Verord-
nungen, dass ein Arbeitnehmer nur an ein einziges System der sozialen Si-
cherheit angeschlossen werden soll, der damit verbundenen Rechtssicherheit
und der mit der Verordnung und der Bescheinigung beabsichtigten Förderung
von Arbeitnehmerfreizügigkeit und Dienstleistungsfreiheit. Er führt darüber hin-
aus aus, dass der Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit nach
Art. 10 (alt: Art. 5) EG-Vertrag den ausstellenden Träger verpflichte, den Sach-
verhalt ordnungsgemäß zu beurteilen und damit die Richtigkeit der Bescheini-
gung zu gewährleisten. Umgekehrt würde der zuständige Träger des Aufnah-
mestaates seine Verpflichtung zur Zusammenarbeit verletzen, wenn er sich
nicht an die Angaben in der Bescheinigung gebunden sähe und den Betroffe-
nen (zusätzlich) seinem eigenen Sozialversicherungssystem unterstellen würde.
In Konfliktfällen habe der Träger des Aufnahmestaates sich vielmehr zunächst
an den Träger des Entsendestaates zu wenden, dann an die Verwaltungskom-
mission. Gelinge dieser keine Vermittlung, könne der Träger des Aufnahme-
staates im Entsendestaat klagen oder ein Vertragsverletzungsverfahren nach
Art. 227 (alt: Art. 170) EG-Vertrag einleiten.
21
Zur Reichweite der Bindung führt der Europäische Gerichtshof aus, dass
eine E 101-Bescheinigung notwendig zur Folge habe, dass das System der so-
zialen Sicherheit des anderen Mitgliedstaates nicht angewandt werden kann.
Hieran seien auch die nationalen Gerichte gebunden (Urteil vom 26. Januar
2006 - Rs. C-2/05; AP EWG-Verordnung Nr. 1408/71 Nr. 13). Der Gerichtshof
hatte insoweit über die Vorlagefrage zu befinden, ob ein Gericht des Gaststaa-
tes das Fortbestehen einer arbeitsrechtlichen Bindung zwischen dem entsen-
denden Unternehmen und dem entsandten Arbeitnehmer prüfen darf, weiterhin,
ob es die E 101-Bescheinigung unbeachtet lassen darf, wenn nach den ihm
vorliegenden tatsächlichen Umständen feststeht, dass während des Entsen-
dungszeitraums eine solche Bindung nicht bestand. Der Europäische Gerichts-
hof hat dies abgelehnt und ausgeführt, ein Gericht des Gaststaates sei „nicht
befugt, die Gültigkeit einer Bescheinigung E 101 im Hinblick auf die Bestätigung
der Tatsachen, auf deren Grundlage eine solche Bescheinigung ausgestellt
wurde, insbesondere das Bestehen einer arbeitsrechtlichen Bindung im Sinne
von Artikel 14 Absatz 1 Buchstabe a der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 (…) zu
überprüfen“ (EuGH aaO Rdn. 33).
22
c) Der Senat sieht vor diesem Hintergrund auch die an einem innerstaat-
lichen Strafverfahren beteiligten Behörden und Gerichte an eine von einem aus-
ländischen Sozialversicherungsträger ausgestellte E 101-Bescheinigung ge-
bunden, soweit sich das Strafverfahren auf eine Verletzung der Beitragspflicht
des Arbeitgebers bezieht.
23
Er hält zunächst für nicht zweifelhaft, dass der Europäische Gerichtshof
trotz einzelner Formulierungen, die der Bescheinigung lediglich Beweiskraft o-
der die Wirkung einer Vermutung zuschreiben (vgl. EuGH, Urteil vom
10. Februar 2000 - Rs. C-202/97, EuZW 2000, 380, 384), eine behördliche oder
gerichtliche Auseinandersetzung über die tatsächlichen Verhältnisse, aufgrund
derer die Bescheinigung erteilt wurde, im Gastland für ausgeschlossen hält. Die
seitens des Gerichtshofes betonte Bindung lässt sich nicht anders verstehen,
als dass eine derartige Sachprüfung durch dortige Behörden nicht stattfinden
darf.
24
Dies betrifft auch die Organe der Strafrechtspflege. Der Europäische Ge-
richtshof hat in seiner - erst nach dem Urteil des Landgerichts ergangenen -
Entscheidung vom 26. Januar 2006 (Rs. C-2/05) bereits die Vorlagefragen weit-
reichend im Hinblick auf eine Bindung der „innerstaatlichen Rechtsordnung des
Gaststaates“ verstanden und eine Bindung der nationalen Gerichte ohne Unter-
scheidung nach Gerichtsbarkeit ausgesprochen. Ein solches Verständnis ent-
spricht dem Zweck der europäischen Kollisionsvorschriften und der Entsende-
bescheinigung. Denn ein strafrechtliches Urteil, das sich auf von der Bescheini-
gung abweichende Feststellungen stützt, hätte wegen der einschneidenden
Sanktionsfolge tiefergreifende Auswirkungen als eine von der Bescheinigung
abweichende Beitragserhebung durch die Sozialversicherungsbehörden des
Gastlandes.
25
Im Hinblick auf § 266a StGB ergibt sich eine Bindung auch mittelbar aus
der sozialrechtsakzessorischen Natur der Strafvorschrift. Da die strafrechtliche
Beitragsvorenthaltung eine sozialrechtlich begründete Beitragspflicht voraus-
setzt, lässt eine Unanwendbarkeit deutschen Sozialversicherungsrechtes infol-
ge der bindenden Bewertung der Entsendebehörde zugleich die Strafbarkeit
nach § 266a StGB entfallen (zutreffend Ignor/Rixen, wistra 2001, 201, 204; a.A.
Heitmann in Müller-Gugenberger/Bieneck, Wirtschaftsstrafrecht 4. Aufl. § 36
Rdn. 70 f., 76, der einer Entsendebescheinigung allerdings auch für das sozial-
rechtliche Verfahren nur eine Beweisfunktion zuschreibt). Dies zeigt auch die
Struktur von § 266a StGB als echtes Unterlassungsdelikt. Dem Unterlassen
steht bei Vorliegen einer Entsendebescheinigung eine erfüllbare Rechtspflicht
nicht gegenüber; da mangels eines Sozialversicherungsverhältnisses kein An-
spruch eines inländischen Sozialversicherungsträgers besteht, ist dem Täter die
von § 266a StGB abverlangte Handlung - rechtzeitige Beitragsabführung -
rechtlich und tatsächlich unmöglich. Eine strafrechtliche Feststellung fehlender
Entsendungsvoraussetzungen, wie von dem Landgericht vorgenommen, ver-
mag hieran nichts zu ändern, da sie eine Sozialversicherungspflicht nicht be-
gründen kann.
26
d) Der Senat hat erwogen, ob die Bindungswirkung der E 101-
Bescheinigung in Fallgestaltungen wie der vorliegenden in Frage steht, in de-
nen die Bescheinigung durch Manipulation erschlichen worden ist. Der Europäi-
sche Gerichtshof hat insoweit in anderem Zusammenhang mehrfach ausge-
sprochen, dass das Gemeinschaftsrecht die missbräuchliche oder betrügeri-
sche Anwendung von Vorschriften nicht gestatte (vgl. Urteil vom 2. Mai 1996 -
Rs. C-206/94, BB 1996, 1116, 1117 m.w.N.).
27
Sollte der Verdacht von Manipulationen eine Überprüfungsmöglichkeit
des Entsendetatbestandes durch die Behörden und Gerichte des Gaststaates
eröffnen, würde dies allerdings die von den Verordnungen bezweckte und in der
Rechtsprechung des Gerichtshofes als wesentliche Zielsetzung betonte eindeu-
tige Rechtszuordnung unterlaufen, da eine auf den Missbrauchsverdacht ge-
stützte Ermittlungs- und Eingriffsbefugnis keine trennscharfen Konturen auf-
weist und zu Konflikten zwischen den Versicherungsträgern der beteiligten Mit-
gliedstaaten Anlass geben würde.
28
Dementsprechend hat der Europäische Gerichtshof eine Ausnahme von
der Bindungswirkung nicht vorgesehen und an der Richtigkeit der Bescheini-
gung zweifelnde Gastlandbehörden ausnahmslos auf eine Überprüfungsanre-
gung bei der Ausstellungsbehörde verwiesen. Dies betrifft auch das vom Ge-
richtshof mit Urteil vom 30. März 2000 (- Rs. C-178/97, Slg. 2000 I, 2005) ent-
schiedene Vorlageverfahren, dem die Problematik einer Scheinselbständigkeit
zugrunde lag. In den im Verfahren eingeholten Stellungnahmen der deutschen
und niederländischen Regierungen wurde der Befürchtung Ausdruck verliehen,
dass mit einer allzu großzügigen Handhabung der Verordnungen und der auf
ihrer Grundlage ergangenen Bescheinigungen einem Missbrauch durch erschli-
chene Rechtswahl der Sozialrechtsordnung eines Mitgliedsstaates, dessen So-
zialabgaben niedriger als jene im tatsächlichen Beschäftigungsstaat ausfallen,
Vorschub geleistet würde (vgl. Slg. 2000 I, 2005, 2016). Der Gerichtshof hat
gleichwohl auch in diesem Fall keine Veranlassung gesehen, die Bindungswir-
kung der E 101-Bescheinigung unter einen Missbrauchsvorbehalt zu stellen.
29
Nach Auffassung des Senats liegt daher eine gesicherte Rechtsprechung
des Europäischen Gerichtshofes vor, die vernünftige Zweifel an der Auslegung
des Gemeinschaftsrechtes im vorliegenden Fall nicht zulässt; hiermit entfällt
zugleich eine Vorlagepflicht nach Art. 234 Abs. 3 EG-Vertrag, § 1 Abs. 2
EuGHG zur Klärung der Rechtsfrage (vgl. hierzu Kokott, JZ 2006, 633).
30
4. Eine Beitragsvorenthaltung zu Lasten der portugiesischen Sozialbe-
hörden kommt nach den Feststellungen des Landgerichts gleichfalls nicht in
Betracht. Angesichts des durch die Entsendebescheinigung festgestellten Ar-
beitsverhältnisses trifft eine Beitragspflicht allein die portugiesischen Unterneh-
men und ihre Organe. Darüber hinaus ergeben die Feststellungen des Landge-
richts, dass nach Absicht der Angeklagten aus den von ihnen an die portugiesi-
schen Firmen überwiesenen Lohnzahlungen Sozialversicherungsbeiträge abge-
führt werden sollten. Es kann daher dahinstehen, ob § 266a StGB allein die
Nichtabführung von Beiträgen aufgrund einer inländischen Sozialversiche-
rungspflicht betrifft oder aufgrund der Verknüpfung der europäischen Sozialsys-
teme auch das gesamteuropäische Beitragsaufkommen schützt.
III.
31
Der Senat hat weiterhin erwogen, ob das Landgericht - gegebenenfalls
nach einem Hinweis gemäß § 265 Abs. 1 StPO - der Frage hätte nachgehen
müssen, ob sich die Angeklagten aufgrund der Beantragung der Entsendebe-
scheinigungen eines Beitragsbetruges nach § 263 StGB schuldig gemacht ha-
ben. Die vom Landgericht getroffenen Feststellungen legen nahe, dass die E
101-Bescheinigungen von den portugiesischen Sozialversicherungsbehörden
infolge einer - von den Angeklagten zumindest veranlassten - Täuschung über
die tatsächlichen Voraussetzungen des Entsendetatbestandes ausgestellt wor-
den sein könnten. Die Ausstellung der Bescheinigungen könnte in diesem Fall
eine irrtumsbedingte Verfügung darstellen, da sie aufgrund ihrer Bindungswir-
kung die Erhebung höherer Sozialversicherungsbeiträge in Deutschland hin-
dern.
32
Eine Zurückverweisung der Sache zur ergänzenden Sachaufklärung war
gleichwohl nicht veranlasst. Unabhängig davon, ob die einem etwaigen Bei-
tragsbetrug zugrunde liegenden Tathandlungen von der zugelassenen Anklage
und damit der Kognitionspflicht des Landgerichts umfasst sind, steht einer sol-
chen Prüfung gleichfalls die Bindungswirkung der erteilten Entsendebescheini-
gungen entgegen. Nach der - für den Senat bindenden - Auffassung des Euro-
päischen Gerichtshofes sind die Gerichte des Gaststaates nicht befugt, die der
Entsendebescheinigung zugrunde liegenden Tatsachen einer eigenständigen
Überprüfung zu unterziehen (vgl. Urteil vom 26. Januar 2006, Rs. C-2/05 Rdn.
32 f.). Die Annahme eines Beitragsbetruges widerspräche einer solchen Bin-
dung. Denn sie setzt die Bewertung voraus, dass es an den tatsächlichen Vor-
aussetzungen einer Entsendung fehlt, diese dem ausländischen Versicherungs-
träger vielmehr nur vorgetäuscht wurden und die von ihm ausgestellte Beschei-
nigung auf einer fehlerhaften Tatsachengrundlage beruht.
33
Der Senat braucht vorliegend nicht zu entscheiden, welche Rechtsfolgen
ein möglicher Widerruf der erteilten E 101-Bescheinigungen durch die ausstel-
lende Behörde hätte, doch könnte bei erschlichenen Bescheinigungen Betrug
zum Nachteil deutscher Sozialversicherungsträger nahe liegen.
34
Da mithin lediglich ein Mangel der rechtlichen Würdigung vorliegt und
weitergehende Feststellungen ausscheiden, kann der Senat in der Sache selbst
entscheiden. Die Entscheidung über die Verpflichtung zur Entschädigung für
Strafverfolgungsmaßnahmen (§ 8 StrEG) ist vom Landgericht zu treffen, weil
Art und Umfang der entschädigungspflichtigen Maßnahmen ohne weitere Fest-
stellungen und ohne weitere Anhörung der Beteiligten nicht zu bestimmen sind
(vgl. BGH StV 2002, 422, 423). Der Senat weist im übrigen klarstellend darauf
hin, dass die in die Gesamtstrafe gegenüber dem Angeklagten H. gem. §
55 StGB einbezogenen Einzelstrafen aus einer früheren Verurteilung von dem
Freispruch nicht berührt werden. Insoweit verbleibt es bei der in dem früheren
Erkenntnis gebildeten Gesamtstrafe, deren Auflösung mit Aufhebung des land-
gerichtlichen Urteils entfallen ist.
Nack Kolz Hebenstreit
Elf Graf