BGH Beschluss vom 24.10.2006 – 3 StR 388/06

BUNDESGERICHTSHOF

3 StR 388/06

BESCHLUSS

vom

24. Oktober 2006

in der Strafsache

gegen

wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerde-

führers und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 24. Ok-

tober 2006 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-

gerichts Kiel vom 19. Juni 2006

a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte

der Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in

nicht geringer Menge in Tateinheit mit deren Besitz

schuldig ist,

b) im gesamten Strafausspruch aufgehoben. Jedoch blei-

ben auch insoweit die Feststellungen aufrechterhalten.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-

handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des

Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-

richts zurückverwiesen.

2. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verwor-

fen.

Gründe:

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1. Der Generalbundesanwalt hat in seiner Antragsschrift vom 27. Sep-

tember 2006 zutreffend dargelegt, dass sich der Angeklagte nur der Beihilfe

zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit

mit deren Besitz schuldig gemacht hat, und hierzu ausgeführt:

"Gemessen an den auch bei Betäubungsmitteln geltenden allgemeinen

Grundsätzen für die Abgrenzung zwischen Täterschaft und Teilnahme (vgl.

BGH - Großer Senat für Strafsachen - NJW 2005, 3790, 3795) tragen die Fest-

stellungen nicht die Verurteilung wegen täterschaftlichen Handeltreibens mit

Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge. Nach den Feststellungen hat der

Angeklagte im Fall 1 das im Eigentum des gesondert Verfolgten B. stehende

Kokain in seiner Wohnung gelagert und auf dessen Anweisung mit einem Liefe-

ranten Modalitäten der Rückgabe bzw. des Umtausches des Kokains verabre-

det. Im Fall 2 trafen sich der Angeklagte und B. mit einem Kurier, von dem

der Angeklagte eine weitere Kokainlieferung entgegennahm, um sie im Pkw des

B. zu deponieren und anschließend gegen das in seiner Wohnung gelagerte

Kokain auszutauschen.

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Die im Fall 1 erfolgte Verwahrung des Rauschmittels in der Wohnung

des Angeklagten und die lediglich auf Anweisung des gesondert verfolgten B.

erfolgten Telefonate mit Lieferanten gehen ebenso wie die bloße Teilnahme

des Angeklagten an der zweiten Kokainübergabe im Fall 2 nicht über bloße Un-

terstützungshandlungen hinaus. Dem Angeklagten kam in beiden Fällen ledig-

lich eine untergeordnete Position zu, er war von den Weisungen des B. ab-

hängig und hatte keinen Einfluss auf die Verwendung des Rauschmittels. Die

Tatsache, dass der Angeklagte im Fall 1 eine Belohnung von 500,00 Euro er-

hielt, reicht zur Begründung von Täterschaft nicht aus, da eine solche Beloh-

nung regelmäßig auch einem Gehilfen gewährt oder in Aussicht gestellt wird.

Der Angeklagte hat sich deshalb der Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäu-

bungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen schuldig gemacht (vgl. zur

neueren Rechtsprechung in solchen Fällen Winkler, NStZ 2005, 315; ders.,

NStZ 2006, S. 328)."

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Dem schließt sich der Senat - mit Ausnahme der konkurrenzrechtlichen

Beurteilung - an und bemerkt ergänzend, dass bereits die angesichts der erheb-

lichen Handelsmenge von über 800 g Kokaingemisch bei der ersten Lieferung

und knapp 500 g Kokaingemisch bei der Ersatzlieferung sehr geringe Entloh-

nung des Angeklagten von 500 € gegen eine Beteiligung als Mittäter spricht und

seine deutlich untergeordnete Rolle als Gehilfe belegt. Soweit das Landgericht

auf die Verfügungsgewalt des Angeklagten bei der Verwahrung abgestellt hat,

handelte es sich nach den getroffenen Feststellungen um Fremdbesitz für den

gesondert verfolgten B. und nicht um die Inanspruchnahme eigener Verfü-

gungsgewalt (vgl. Weber, BtMG 2. Aufl. § 29 Rdn. 840). Dieser Fremdbesitz

erfüllt jedoch den zugleich verwirklichten Tatbestand des Besitzes von Betäu-

bungsmitteln in nicht geringer Menge.

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2. Darüber hinaus hält die Annahme von zwei selbständigen Taten einer

rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Wird eine zum Weiterverkauf erworbene

Rauschgiftmenge in eine andere Menge umgetauscht, weil etwa - wie hier - die

zunächst gelieferte Qualität nicht den Erwartungen entspricht, so sind auch die

Bemühungen um die Rückgabe der mangelhaften und die Nachlieferung einer

mangelfreien Ware auf die Abwicklung ein und desselben Rauschgiftgeschäftes

gerichtet (BGH NStZ 2005, 232 und 1994, 135 m. w. N.; vgl. auch BGHSt 43,

252, 259). Daher war bereits beim Haupttäter B. nur eine Tat im Rechtssinne

gegeben, zu der der Angeklagte Beihilfe geleistet hat. Dass er mehrere Unter-

stützungsleistungen erbracht hat, ändert daran nichts, da mehrfache Beihilfe-

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handlungen zu einer Haupttat wegen des Grundsatzes der Akzessorietät nur

eine (Beihilfe-)Tat darstellen (vgl. BGH NStZ 1999, 451).

3. Der Senat hat den Schuldspruch entsprechend geändert. § 265 StPO

steht dem nicht entgegen, da ausgeschlossen werden kann, dass sich der voll

geständige Angeklagte anders als geschehen hätte verteidigen können.

4. Die Änderung des Schuldspruchs führt zur Aufhebung des gesamten

Strafausspruchs. Obgleich die Strafkammer bei der Strafzumessung strafmil-

dernd berücksichtigt hat, dass der vermeintlich zweite Betäubungsmittelhandel

lediglich im Umtausch des zunächst gelieferten Kokains bestand, vermag der

Senat nicht völlig auszuschließen, dass die bei zutreffender rechtlicher Bewer-

tung des Gesamtgeschehens zu verhängende Einzelstrafe niedriger als die bis-

lang verhängte Gesamtfreiheitsstrafe ausgefallen wäre.

Tolksdorf Miebach Winkler

Pfister Becker