BGH Beschluss vom 24.10.2006 – 3 StR 392/06

3. Strafsenat

BUNDESGERICHTSHOF

3 StR 392/06

BESCHLUSS

vom

24. Oktober 2006

in der Strafsache

gegen

wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer

Menge

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerde-

führers und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 24. Ok-

tober 2006 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-

richts Lüneburg vom 21. Juni 2006 im Schuldspruch dahin ge-

ändert, dass der Angeklagte wegen Abgabe von Betäubungs-

mitteln verurteilt wird.

2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

3. Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu

tragen.

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zum Handeltreiben

mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Geldstrafe von 90 Ta-

gessätzen verurteilt. Die Revision des Angeklagten rügt mit Einzelbeanstan-

dungen die Verletzung materiellen Rechts. Sie hat teilweise Erfolg.

1. Nach den Feststellungen des Landgerichts vermittelte der Angeklagte

dem Mitangeklagten J. , der ihn zuvor einmal nach Geschäften mit Heroin

gefragt hatte, den Eindruck, er könne ihm innerhalb kurzer Zeit eine größere

Menge Heroin liefern; tatsächlich war er dazu nicht in der Lage; er wollte damit

dem Mitangeklagten, über den er verärgert war, "eins auswischen", nachdem

dieser ihm ein tatsächlich undurchführbares größeres Geschäft über Kupfer-

schrott angedient hatte, auf das er, der Angeklagte, sich zu seinem Schaden

eingelassen hatte. Der Mitangeklagte J. versuchte dann in der Hoffnung auf

eine Provision, Großabnehmer für Heroin zu finden. Bei seinen Bemühungen

geriet er an einen Scheinaufkäufer der Polizei. Zur Kontaktaufnahme ließ er

dem Kaufinteressenten eine Probe von ca. 1,29 g Heroingemisch übergeben.

Diese Probe hatte er von dem Angeklagten erhalten. Bei einem Treffen mit dem

vermeintlichen Käufer Anfang Dezember 2005, zu dem ihn der Angeklagte be-

gleitet hatte, bot der Mitangeklagte die Lieferung von 8 kg Heroin noch vor Jah-

resende und weiterer 15 kg im folgenden Jahr an. Die Verhandlungen scheiter-

ten, weil der Angeklagte dem Mitangeklagten auf dessen mehrfaches Verlan-

gen nicht die vom Käufer verlangte weitere Probe von 50 g Heroin zur Verfü-

gung stellte. Dazu war der Angeklagte, der nicht über die erforderlichen Kontak-

te zum Drogenmilieu verfügte, auch nicht in der Lage.

Zu den Vorstellungen des Angeklagten hinsichtlich der Absatzbemühun-

gen des Mitangeklagten J. hat das Landgericht festgestellt:

Der Angeklagte wusste bei der Übergabe der Probe von 1,29 g, "dass er

damit den Mitangeklagten J. bei dessen Bemühungen, ein Heroingeschäft

abzuwickeln, unterstützte. Er ging zwar weiter davon aus, dass es für den An-

geklagten J. keine Möglichkeit gab, dieses Geschäft zu realisieren, da er

selbst über keinerlei Liefermöglichkeiten verfügte und er offenbar die einzige

Bezugsquelle des J. war. Er wusste aber auch, dass die Verkaufsverhand-

lungen des Angeklagten J. mit dem potentiellen Käufer immer konkreter

wurden und insbesondere, dass in Hannover am 8.12.2005 die Übergabe

einer Probe von 50 g im Vorlauf für ein Geschäft im Kilobereich stattfinden soll-

te. ... Es kam dem Angeklagten zwar darauf an, dass diese Verkaufsverhand-

lungen und die Probenübergabe im Ergebnis scheitern, zugleich sollten die

Verhandlungen aber zunächst stattfinden, weil J. eine ähnliche Erfahrung

machen sollte, wie er sie mit dem geplatzten Kupfergeschäft machen musste."

2. Auf der Grundlage dieser - rechtsfehlerfrei getroffenen - Feststellun-

gen kann die Verurteilung des Angeklagten wegen Beihilfe zum Handeltreiben

mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge keinen Bestand haben.

a) Allerdings hat sich der Mitangeklagte, wie das Landgericht zu Recht

angenommen hat, durch die Verhandlungen mit dem Scheinaufkäufer und sein

Angebot, diesem 8 kg Heroin zu liefern, des vollendeten Handeltreibens mit Be-

täubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig gemacht. Dem steht nicht

entgegen, dass ein Umsatz von Betäubungsmitteln mangels Beschaffungs- und

Liefermöglichkeiten des Mitangeklagten nach den festgestellten Umständen

weder stattgefunden noch unmittelbar bevorgestanden hat. Entscheidend ist

allein, dass der Mitangeklagte eine eigennützige, auf den Umsatz von Betäu-

bungsmitteln gerichtete Tätigkeit entfaltet hat. Damit hat er, nachdem sich die

Verhandlungen auf eine in unmittelbarer Zukunft zu liefernde Menge von 8 kg

Heroin konkretisiert hatten, nach dem weiten Begriff des Handeltreibens, der

dem Betäubungsmittelstrafrecht zugrunde liegt (st. Rspr.; zuletzt BGHSt 50,

252, 256), den Tatbestand des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht

geringer Menge (§ 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) vollendet.

b) Die Voraussetzungen für eine Verurteilung des Angeklagten wegen

Beihilfe - oder (möglicherweise näherliegend) Anstiftung - zu dieser Tat, liegen

aber nicht vor.

aa) Der Angeklagte hat zwar die Tat des Mitangeklagten - das Führen

der Verhandlungen und die Abgabe des Angebots über die Lieferung von 8 kg

Heroin - objektiv gefördert, wie das Landgericht angenommen hat (wenn er die-

sen nicht sogar zu der Tat im Sinne des § 26 StGB als Anstifter bestimmt hat).

Auch hat er gewusst, dass der Mitangeklagte Bemühungen entfalten würde, um

den Absatz zu organisieren. Damit hat er die Kenntnis der Umstände gehabt,

die nach dem weiten Begriff des Handeltreibens zum gesetzlichen Tatbestand

des § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG gehören (§ 16 StGB).

bb) Allein darauf die Annahme des Teilnahmevorsatzes zu stützen, wie

es die Strafkammer - freilich ohne nähere Begründung - getan hat, würde indes

zu kurz greifen und zu einer vom Gesetz nicht gewollten Ausweitung der Straf-

barkeit führen:

Im Rahmen der Teilnahmelehre ist anerkannt, dass sich der Vorsatz

des Anstifters oder Gehilfen in jedem Fall auf eine vollendete Haupt-

tat erstrecken muss (Hoyer in SK-StGB vor § 26 Rdn. 59 m. w. N.). Wenn

die Haupttat objektiv nicht über das Versuchsstadium hinausgelangt, genügt

für die Annahme einer strafbaren Beteiligung an dieser versuchten Tat

dementsprechend nicht, dass der Teilnehmer den Vorsatz hatte, dass es durch

seine Anstiftungs- oder Unterstützungshandlung jedenfalls zu dem tatsächlich

begangen Versuch kommen wird. Vielmehr kommt eine strafbare Teilnahme

erst in Betracht, wenn er eine vollendete Tat angestrebt hat oder - zumindest

mit bedingtem Vorsatz - von einer Vollendung ausgegangen ist.

Ausgehend von dem weiten Begriff dieses Tatbestandsmerkmals stellt

das Handeltreiben mit Betäubungsmitteln ein sogenanntes unechtes Unter-

nehmensdelikt dar. Als vollendetes Handeltreiben werden nicht nur die

Handlungen abgeurteilt, die den Umsatz der Betäubungsmittel bewirken und

damit unmittelbar den Erfolg herbeiführen, dessen Verhinderung - wegen seiner

Gefährlichkeit für die vom Betäubungsmittelstrafrecht geschützten Rechts-

güter - der Zweck des Tatbestands ist. Gleichermaßen als vollendete Delikte

werden vielmehr auch die Tätigkeiten erfasst, die dem Güterumsatz vorgelagert

sind und - gemessen an diesem Erfolg - der Sache nach eigentlich als

Vorbereitungs- oder Versuchshandlungen einzuordnen wären.

Diese Natur des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln als eines unech-

ten Unterlassungsdelikts und mithin der Umstand, dass als vollendetes Handel-

treiben auch solche Handlungen bestraft werden, bei denen es sich qualitativ

um einen Versuch des Delikts handelt, darf bei der Beurteilung der Strafbarkeit

von Teilnehmern nicht aus dem Blick geraten. Vielmehr müssen, wenn das

Handeltreiben mit Betäubungsmitteln als ein unechtes Unternehmensdelikt

ausgestaltet wird, die dargestellten Grundsätze der Teilnahmestrafbarkeit ent-

sprechend angewandt werden. Demgemäß kann derjenige, der sich durch

Anstiftungs- oder Gehilfenhandlungen vorsätzlich an Handlungen eines anderen

beteiligt, die sich - wegen des weiteren Begriffs des Tatbestandsmerkmals -

formell als vollendetes Handeltreiben darstellen, ihrer Qualität nach aber Ver-

suchshandlungen sind, nur dann wegen Teilnahme bestraft werden, wenn er

sich - jedenfalls mit bedingtem Vorsatz - vorstellt, dass es zu dem in Rede ste-

henden Betäubungsmittelumsatz kommt. Wollte man anders entscheiden, so

hätte die weite Auslegung des Begriffs des Handeltreibens, die - nicht zuletzt

aus kriminalpolitischen Gesichtspunkten (BGHSt 50, 252, 261) - für den Täter in

erster Linie zu einer Verschiebung der Grenze zwischen strafbarer Vollendung

und (nach dem Gesetz ebenfalls) strafbarem Versuch in Richtung der Annahme

vollendeter Taten führt, für den Teilnehmer eine nicht gewollte Ausweitung der

Strafbarkeit zur Folge.

Diese restriktive Anwendung der Teilnahmevorschriften in Fällen der An-

stiftung oder Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln ist im Übrigen

auch zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen im Hinblick auf die Be-

schränkungen der Strafbarkeit wegen täterschaftlichen Handeltreibens geboten:

Wer Verhandlungen über den An- oder Verkauf von Betäubungsmitteln führt,

kann, auch wenn diese Verhandlungen den Eindruck erwecken, ernst gemeint

zu sein, nicht als Täter des Handeltreibens bestraft werden, falls er das Ge-

schäft in Wirklichkeit nicht abwickeln will; in solchen Fällen fehlt es nämlich an

einem Tun, das - wie erforderlich - (subjektiv) auf den Umsatz von Betäu-

bungsmitteln gerichtet ist. Im Hinblick darauf kann sich aber auch nicht wegen

Beihilfe strafbar machen, wer als Hintermann solche Verhandlungen in dem

Wissen unterstützt, dass es zu einem Güterumsatz nicht kommen kann.

3. Der Angeklagte ist nach allem nicht der Beihilfe zum Handeltreiben mit

Betäubungsmitteln schuldig. Er hat sich aber dadurch, dass er dem Mitange-

klagten eine Probe mit ca. 0,18 g HHC übergeben hat, wegen Abgabe von Be-

täubungsmitteln (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG) strafbar gemacht. Hinter die-

ser Begehungsweise tritt der gegebenenfalls zugleich verwirklichte Besitz (§ 29

Abs. 1 Nr. 3 BtMG) zurück (Weber, BtMG 2. Aufl. § 29 Rdn. 904).

Der Senat hat den Schuldspruch entsprechend geändert. § 265 StPO

steht nicht entgegen, da sich der Angeklagten hiergegen nicht anders hätte ver-

teidigen können. Der Strafausspruch bleibt unberührt. Die verhängte Geldstrafe

ist angemessen im Sinne von § 354 Abs. 1 a StPO, zumal der Angeklagte den

Mitangeklagten - wenn auch unter dem Aspekt der Teilnahme in nicht strafbarer

Weise - durch die Heroinprobe weiter in das "Geschäft" verstrickt hat.

4. Im Hinblick auf den nur geringen Teilerfolg der Revision ist es nicht

unbillig, den Beschwerdeführer mit den gesamten Kosten und Auslagen seines

Rechtsmittels zu belasten (§ 473 Abs. 1 und 4 StPO).

Tolksdorf Miebach Pfister

Becker Hubert