BGH Beschluss vom 25.10.2006 – 1 StR 384/06

BUNDESGERICHTSHOF

1 StR 384/06

vom

25. Oktober 2006

in der Strafsache

gegen

wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer

Menge

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 25. Oktober 2006 beschlos-

sen:

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts

Bamberg vom 11. April 2006 wird als unbegründet verworfen.

Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tra-

gen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei-

bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in acht Fällen zu einer Ge-

samtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und acht Monaten verurteilt und den Verfall

von 75.000 € angeordnet. Die auf die Sachrüge gestützte Revision des Ange-

klagten ist unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.

I.

1. Nach den Urteilsfeststellungen erwarb der Angeklagte als Betreiber

des Ladengeschäfts "S. " von Anfang des Jahres 2001 bis Mitte des

Jahres 2004 in acht Fällen von einem oder mehreren unbekannten Lieferanten

zwischen 8,0 und 22,7 kg psilocybin- und psilocinhaltige Pilze mit einem Wirk-

stoffgehalt von 0,08% Psilocin. Er veräußerte die Pilze anschließend gewinn-

bringend an gewerbliche und nichtgewerbliche Abnehmer, nachdem er sie

– trotz ihres unangenehmen fischigen Geruchs – in "Duftdosen" und "Duftkis-

sen" gefüllt hatte, um ihre Bestimmung für den Konsum zu verschleiern. Der

Angeklagte erkannte die Strafbarkeit seines Verhaltens.

2. Unter Berufung auf das Urteil des Oberlandesgerichts Koblenz vom

15. März 2006 – 1 Ss 341/05 (NStZ-RR 2006, 218) macht die Revision geltend,

dass psilocybin- und psilocinhaltige Pilze nicht dem Anwendungsbereich des

BtMG unterfielen. Bei den Pilzen habe es sich nicht um Pflanzen oder Pflanzen-

teile im Sinne der Anlage I zu § 1 Abs. 1 BtMG in den im Tatzeitraum geltenden

Fassungen und somit nicht um ein Betäubungsmittel im Sinne des BtMG ge-

handelt. Die Bedeutung des Wortes "Pflanze" habe sich gewandelt. Der allge-

meine Sprachgebrauch gehe heute – und auch schon bei Beginn der Tathand-

lungen – dahin, dass Pilze nicht zu den Pflanzen gehörten, vielmehr eine Orga-

nismusgruppe sui generis bildeten. Es müsse nämlich "davon ausgegangen

werden, dass es insbesondere unter den Angehörigen jüngerer Generation un-

zählige strafmündige Bürger (gebe) …, denen die Annahme, zu den Pflanzen

gehörten auch Pilze, völlig fremd" sei und "die deshalb nicht auf den Gedanken

kämen, Pilze unter 'Pflanzen' einzuordnen" (OLG Koblenz NStZ-RR 2006, 218,

219). Die Anwendung des BtMG auf nicht von den Anlagen erfasste Stoffe ver-

stoße indessen gegen das verfassungsrechtliche Verbot strafbegründender A-

nalogie (Art. 103 Abs. 2 GG).

II.

Die Revision ist unbegründet, auch wenn aus heutiger wissenschaftlicher

Sicht Pilze keine Pflanzen sind, sondern biologisch eine eigenständige Katego-

rie von Organismen darstellen. Denn auch im Tatzeitraum erfassten die Straf-

vorschriften des BtMG gleichwohl den Umgang mit psilocybin- und psilocinhalti-

gen Pilzen (so schon bisher die h.M.; vgl. BGH NStZ 2005, 229; Urt. vom 25.

Juni 2002 – 1 StR 157/02; BayObLGSt 2002, 33, 35; 2002, 135, 137 f.; OLG

Köln, Beschl. vom 14. Oktober 2003 – Ss 396-397/03; Eberth/Müller, Verteidi-

gung in Betäubungsmittelstrafsachen 4. Aufl. 2004 S. 4; Hügel/Junge/Lan-

der/Winkler, Deutsches Betäubungsmittelrecht 8. Aufl. 4. Lfg. 2006 § 2 BtMG

Rdn. 5, § 29 BtMG Rdn. 2.2.1; Joachimski/Haumer, BtMG 7. Aufl. 2002 § 1

Rdn. 34; Körner, BtMG 5. Aufl. 2001 § 2 Rdn. 18 f., Teil C 1 Rdn. 325; Weber,

BtMG 2. Aufl. 2003 § 1 Rdn. 163). Hierzu bedarf es keiner Analogie; diese Pilze

werden vielmehr von dem Pflanzenbegriff im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 BtMG

und der Anlage I zu § 1 Abs. 1 BtMG in den vom 1. Februar 1998 bis 17. März

2005 geltenden Fassungen erfasst.

1. Als spezielle Ausformung des Willkürverbots für die Strafgerichtsbar-

keit verpflichtet das Bestimmtheitsgebot nach Art. 103 Abs. 2 GG den Gesetz-

geber, die Voraussetzungen der Strafbarkeit so genau zu umschreiben, dass

Tragweite und Anwendungsbereich der Straftatbestände für den Normadressa-

ten schon aus dem Gesetz selbst zu erkennen sind und sich durch Auslegung

ermitteln und konkretisieren lassen (BVerfGE 71, 108, 114; 73, 206, 234; 75,

329, 340 f.; 78, 374, 381 f.; BVerfG NJW 2001, 1848, 1849; 2005, 2140, 2141).

Dieser strenge Gesetzesvorbehalt garantiert, dass im Bereich des Strafrechts

nur der Gesetzgeber abstrakt-generell über die Strafbarkeit entscheidet

(BVerfGE 47, 109, 120; 71, 108, 114; 105, 135, 153; BVerfG NJW 2005, 2140,

2141). Dies dient dem Schutz des Normadressaten, der in der Lage sein muss,

anhand der gesetzlichen Regelung vorauszusehen, ob ein Verhalten strafbar

ist; in Grenzfällen muss für ihn wenigstens das Risiko einer Bestrafung erkenn-

bar sein (BVerfGE 71, 108, 115; BVerfG NJW 2001, 1848, 1849). Hieraus folgt

das Verbot strafbegründender oder -schärfender Analogie nach Art. 103 Abs. 2

GG, § 1 StGB (BVerfGE 14, 174, 185; 26, 41, 42; 64, 389, 393 f.). Der mögliche

Wortsinn des Gesetzes markiert die äußerste Grenze zulässiger richterlicher

Auslegung, wobei dieser aus der Sicht des Normadressaten – also grundsätz-

lich nach dem allgemeinen Sprachverständnis der Gegenwart – zu bestimmen

ist (BVerfGE 71, 108, 115; 92, 1, 12; NJW 2001, 1848, 1849; 2005, 2140, 2141;

Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft 3. Aufl. 1995

S. 141 ff.).

2. Der Wille des Gesetzgebers war auch für den Tatzeitraum darauf ge-

richtet, bestimmte halluzinogen wirkende Pilze dem BtMG zu unterstellen.

a) Die Anlage I enthält eine Liste der Wirkstoffe, welche nicht verkehrsfä-

hige Betäubungsmittel darstellen; zu ihnen zählt auch Psilocybin und Psilocin.

Mit der 10. BtMÄndV, die am 1. Februar 1998 in Kraft trat, wurde die Anlage I

um die hier relevante Klausel (fünfter Gedankenstrich am Ende der Anlage) er-

gänzt. Hiernach unterfielen der Anlage I auch "Pflanzen und Pflanzenteile … mit

in dieser oder einer anderen Anlage aufgeführten (Wirk-)Stoffen, wenn sie als

Betäubungsmittel missbräuchlich verwendet werden sollen". Mit der am 1. Juli

2001 in Kraft getretenen 15. BtMÄndV wurde die Klausel ergänzt unter ande-

rem um "Pilzmycelien …, die zur Gewinnung von Organismen mit in dieser oder

einer anderen Anlage aufgeführten (Wirk-)Stoffen geeignet sind". Seit der

19. BtMÄndV, in Kraft getreten am 18. März 2005, bezieht sich die Klausel in

der heute gültigen Fassung allgemein auf "Organismen".

b) Der Verordnungsgeber wollte mit der im Jahr 1998 eingeführten Klau-

sel den Anwendungsbereich des BtMG auf die in den Anlagen zu § 1 Abs. 1

BtMG aufgelisteten Wirkstoffe auch in ihrer natürlich vorkommenden Form

erstrecken. Mit dem Begriff der "Pflanzen" sollten – seinerzeit selbstverständ-

lich – auch Pilze erfasst werden. So nennt die Begründung als Beispiel "Psilo-

cybin in Pilzen" (BRDrucks. 881/97 S. 40). Die Wortwahl im Anlagentext erfolgte

auf der Grundlage der Einteilung des Pflanzenreichs in höhere und niedere

Pflanzen, wobei die Pilze zu letztgenannten gezählt wurden (Körner aaO § 2

Rdn. 18).

Auch aus der Erweiterung der Klausel im Jahr 2001 ergibt sich

– entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers –, dass der Verordnungs-

geber nach wie vor davon ausging, Pilze seien vom Pflanzenbegriff erfasst. Die

Erweiterung diente dazu, den Anwendungsbereich des BtMG auf bestimmte

Organismen zu erstrecken, welche selbst noch keine der aufgelisteten Wirkstof-

fe enthalten, ihrerseits aber der Gewinnung von derartigen Wirkstoffen enthal-

tenden Organismen dienen. Da der Verordnungsgeber die Pilzfruchtkörper

– umgangssprachlich mit Pilzen gleichgesetzt – vom Pflanzenbegriff erfasst

sah, erstreckte er den Anwendungsbereich des BtMG folgerichtig unter ande-

rem auf diese Fruchtkörper hervorbringende Mycelien, also die gewöhnlich

nicht sichtbar im Boden befindlichen Pilzgeflechte; exemplarisch für den erwei-

terten Anwendungsbereich genannt sind in der Verordnungsbegründung dem-

entsprechend "Mycelien zur Gewinnung psilocybinhaltiger Pilze" (BRDrucks.

252/01 S. 45).

Mit der Neufassung im Jahr 2005 bezweckte der Verordnungsgeber le-

diglich eine Klarstellung. Der Begründung zufolge wird durch "die Neufassung

… klargestellt, dass Pilze, sofern sie (Wirk-)Stoffe enthalten, die in einer der

Anlagen genannt sind, Betäubungsmittel sind" (BRDrucks. 958/04 S. 4).

3. Der Wortlaut der den Anwendungsbereich des BtMG bestimmenden

Regelungen der § 1 Abs. 1, § 2 Abs. 1 BtMG i.V.m. der Anlage I zu § 1 Abs. 1

BtMG in den vom 1. Februar 1998 bis 17. März 2005 geltenden Fassungen war

auch geeignet, dem Normadressaten den gesetzgeberischen Willen, auch den

Umgang mit psilocybin- und psilocinhaltigen Pilzen unter Strafe zu stellen, zu

vermitteln. Die Wortlautgrenze war nicht überschritten, da eine derartige Inter-

pretation im Tatzeitraum vom aus der Sicht des Normadressaten erkennbaren

Wortsinn des Terminus "Pflanze" gedeckt ist, für ihn also jedenfalls das Risiko

einer Strafbarkeit erkennbar war.

a) Bereits die Gesetzessystematik weist deutlich darauf hin, dass auch

Pilze vom Pflanzenbegriff des BtMG (vgl. auch § 2 Abs. 1 Nr. 1 BtMG) umfasst

sind. Die Bestimmung des Wortsinns hat nicht isoliert, sondern im Zusammen-

hang des Normtextes zu erfolgen; das heißt hier vor dem Hintergrund, dass

nach der Anlage I aF zu § 1 Abs. 1 BtMG Pflanzen nur dann dem Anwen-

dungsbereich des BtMG unterfallen, wenn sie eine der aufgelisteten Wirkstoffe

enthalten, umgekehrt Psilocybin und Psilocin in natürlicher Form ausschließlich

in Pilzen vorkommen (Uchtenhagen in Kreuzer [Hrsg.], Handbuch des Betäu-

bungsmittelstrafrechts 1998 § 1 Rdn. 82). Hinzu kommt, dass die betreffende

Klausel der Anlage I in der Fassung, die sie aufgrund der 15. BtMÄndV vom

1. Juli 2001 bis zum 17. März 2005 hatte, ausdrücklich "Pilzmycelien" erfasst,

die keine der aufgelisteten Wirkstoffe enthalten, aber ihrerseits zur Gewinnung

von "Organismen" (also auch Pilzfruchtkörpern) mit diesen Wirkstoffen geeignet

sind. Dass der verständige Leser des Normtextes ernsthaft annehmen konnte,

der Umgang mit Mycelien zum Zweck der Gewinnung von psilocybin- oder psi-

locinhaltigen Pilzfruchtkörpern unterfalle dem BtMG, beim Umgang mit diesen

Pilzfruchtkörpern selbst bestehe aber kein Risiko, sich strafbar zu machen, liegt

fern.

b) Die Bedeutung des Pflanzenbegriffs ist nach dem allgemeinen

Sprachgebrauch zu bestimmen und nicht anhand der spezifisch wissenschaftli-

chen Terminologie in der Biologie. Der Einwand, es sei ausnahmsweise eine

biologisch-systematische Begriffsbestimmung geboten und Pilze seien daher

vor Inkrafttreten der 19. BtMÄndV nicht erfasst gewesen, da die in den Anlagen

zu § 1 Abs. 1 BtMG genannten Begriffe allesamt wissenschaftlicher Art seien

(so AG Hamburg StraFo 2004, 360, 361), dringt nicht durch. Denn die Anlagen

wenden sich, da sie strafbegründende Wirkung haben, auch an den Bürger und

berücksichtigen – trotz der Komplexität der wissenschaftlichen Erkenntnisse

über Betäubungsmittel – dessen Sprachverständnis. So sind dort etwa für die

Wirkstoffe nicht nur die chemischen Namen, was für eine wissenschaftliche

Klassifikation ausreichend wäre, genannt. Vielmehr finden sich auch wissen-

schaftlich nicht eindeutige Bezeichnungen ("Trivialnamen"). Überdies könnte

der Pflanzenbegriff in der Anlage I nicht anders bestimmt werden als in § 2

BtMG, der jedenfalls keine spezifisch wissenschaftliche Terminologie enthält.

Aber selbst die auf der biologisch-systematischen Terminologie beru-

hende Argumentation greift zu kurz. Zwar ist in der Biologie mittlerweile aner-

kannt, dass Pilze als eine eigene Organismengruppe neben den (Grün-)Pflan-

zen stehen. Diese Abgrenzung wird jedoch nicht trennscharf durchgehalten. So

wird die Pilzkunde (Mykologie) auch weiterhin als ein Teilgebiet der Botanik

(Pflanzenkunde) angesehen. Botanische Standardwerke widmen sich nach wie

vor in eigenen Abschnitten den Pilzen; beispielhaft finden sich dort folgende

Aussagen: "Steht eine Pflanzengruppe im Mittelpunkt des … Interesses, so er-

folgt die Benennung botanischer Teildisziplinen nach dieser, so bei der Algolo-

gie, Mykologie ..." (Jäger/Neumann/Ohmann, Botanik 5. Aufl. 2003 S. 6); oder:

"Zum Pflanzenreich werden herkömmlicherweise auch die Pilze gestellt" (Stras-

burger, Lehrbuch der Botanik 35. Aufl. 2002 S. 1). Ferner werden Pilze etwa

unter dem Oberbegriff

"Pflanzenorganismen" behandelt

(vgl. Lüttge/

Kluge/Bauer, Botanik 5. Aufl. 2005 S. 267 ff.), oder Pilzen wird der Begriff der

höheren Pflanzen gegenübergestellt (vgl. Frey/Lösch, Lehrbuch der Geobotanik

2. Aufl. 2004 S. 343; aus der älteren Lit. Geschwinde, Rauschdrogen 3. Aufl.

1996 Rdn. 412; Wagenitz, Wörterbuch der Botanik 1996 S. 281 Stichwort

"Pflanzenreich"). Im Übrigen hat die auf einer naturwissenschaftlichen Fach-

sprache beruhende biologische Systematik in den allgemeinen Sprachgebrauch

nur fragmentarisch Eingang gefunden.

c) Wenngleich die teilweise uneinheitliche Terminologie in der Biologie

zwar einen Hinweis auf die Bestimmung der Wortlautgrenze – nämlich in einem

weiten Sinn – geben kann, kommt es letztlich entscheidend auf den möglichen

Wortsinn nach dem allgemeinen Sprachverständnis an. Der Pflanzenbegriff

– zumal im Kontext der Anlage I aF zu § 1 Abs. 1 BtMG – schließt daher nicht

schon deshalb psilocybin- bzw. psilocinhaltige Pilze aus, weil die biologische

Terminologie inzwischen – wenn auch nur teilweise und stark vereinfacht – Ein-

gang in zahlreiche Nachschlagewerke und Lehrbücher gefunden hat (so aber

OLG Koblenz NStZ-RR 2006, 218). Dies besagt nämlich noch nicht, dass mit

dem Wort "Pflanzen" umgangssprachlich gleichwohl nicht auch Pilze gemeint

sein können. Denn Nachschlagewerke und Lehrbücher können zwar den allge-

meinen Sprachgebrauch prägen, die dort verwendete Terminologie spiegelt ihn

aber häufig nicht genau wider und gibt mithin keine sichere Auskunft über des-

sen aktuellen Stand.

Vor dem Hintergrund der Einteilung der lebenden Natur mittels des Be-

griffspaars Flora und Fauna werden die Pilze (Pilzfruchtkörper) wegen ihrer für

den Laien augenscheinlichen Nähe zu den Pflanzen nach dem allgemeinen

Sprachgebrauch vielmehr nach wie vor – jedenfalls im Tatzeitraum – diesen

zugeordnet. Immerhin kauft man Pilze auch gemeinhin beim Obst- und Gemü-

sehändler. Bestätigt wird die Zuordnung durch eine Recherche im Internet, das

jedermann zur Veröffentlichung eigener Texte zugänglich ist und das deshalb

umfassender Auskunft über das gesamte Spektrum des aktuellen Sprach-

gebrauchs geben kann. Dort finden sich zwar durchaus etliche Webseiten, auf

denen darauf hingewiesen wird, dass Pilze – aus wissenschaftlicher Sicht –

keine Pflanzen seien, selbst dort aber auch mit dem Zusatz, dass Pilze irrtüm-

lich (d.h. umgangssprachlich) immer noch den Pflanzen zugerechnet werden

(vgl. d. Nachw. bei OLG Koblenz, Urt. vom 15. März 2006 – 1 Ss 341/05, teil-

weise nicht abgedruckt in NStZ-RR 2006, 218). Auf anderen Webseiten werden

Pilze hingegen wie selbstverständlich als Pflanzen bezeichnet (vgl. d. Nachw. in

der Antragsschrift der Generalbundesanwältin vom 16. August 2006 sowie

exemplarisch "Bertelsmann Wörterbuch" bei www.wissen.de unter dem Stich-

wort "Pilz": "Pflanze ohne Chlorophyll, die von organischen Stoffen lebt ...").

III.

Hinsichtlich des weiteren Revisionsvorbringens wird auf die – auch im

Übrigen zutreffenden – Ausführungen der Generalbundesanwältin in ihrer An-

tragsschrift verwiesen.

Nack Kolz Hebenstreit

Elf Graf