BGH Urteil vom 25.10.2006 – XII ZR 5/04

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

XII ZR 5/04

in der Familiensache

Nachschlagewerk: ja

BGHZ:

BGHR:

ja

ja

Verkündet am: 25. Oktober 2006 Breskic, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

EGBGB Art. 17 Abs. 1 Satz 2; Art. 3 Nr. 2 Buchst. b des italienischen Gesetzes Nr. 898 vom 1. Dezember 1970 zur Regelung der Fälle der Eheauflösung (in der Fassung des Gesetzes Nr. 72 vom 6. März 1987)

a) Soweit Art. 17 Abs. 1 Satz 2 EGBGB die regelwidrige Anwendung deutschen Scheidungsrechts vorsieht, wenn die Ehe auf den Antrag des deutschen oder ehemals deutschen Ehegatten nach dem primär berufenen ausländischen Recht nicht geschieden werden kann, kommt es für diese Voraussetzung auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung an, nicht auf den Zeitpunkt der Rechtshängigkeit des Scheidungsantrages.

b) Art. 17 Abs. 1 Satz 2 EGBGB führt nicht schon immer dann zur Anwendung deutschen Sachrechts, wenn die Ehe nach dem ausländischen Recht derzeit noch nicht geschieden werden kann, etwa weil die nach diesem Recht erfor- derliche Trennungszeit noch nicht abgelaufen ist.

Kann die Ehe nach dem ausländischen Recht derzeit nur deshalb noch nicht geschieden werden, weil der Antragsteller es versäumt hatte, das ihm zumut- bare, nach dem ausländischen Recht für den Beginn der Frist maßgebliche Trennungsverfahren einzuleiten, rechtfertigt dies nicht die Scheidung nach deutschem Recht.

BGH, Urteil vom 25. Oktober 2006 - XII ZR 5/04 - OLG Hamm

AG Dortmund

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 25. Oktober 2006 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die

Richter Sprick, Weber-Monecke, Prof. Dr. Wagenitz und Dose

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 4. Senats für Familiensachen

des Oberlandesgerichts Hamm vom 20. November 2003 wird auf

Kosten der Antragstellerin zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Die Antragstellerin begehrt, ihre am 6. August 1994 in Italien geschlos-

sene, kinderlos gebliebene Ehe nach deutschem Recht zu scheiden. Sie ist

Deutsche, der Antragsgegner Italiener. Bis zur Trennung im Juni 1995 lebten

die Parteien in Italien, die Antragstellerin seitdem in Deutschland.

Ihren Scheidungsantrag vom 7. Juni 1999 hatte die Antragstellerin zu-

nächst nicht weiter betrieben, nachdem sie mit Schriftsatz vom 7. September

2000 mitgeteilt hatte, mit dem Antragsgegner Einvernehmen darüber erzielt zu

haben, ein Scheidungsverfahren in Italien durchzuführen.

Im April 2002 nahm die Antragstellerin das Verfahren wieder auf. Auf den

Hinweis des Familiengerichts, dass italienisches Recht anzuwenden sei, wel-

ches eine gerichtliche Feststellung der mindestens dreijährigen Trennung vor-

aussetze, beantragte sie in der mündlichen Verhandlung vom 15. August 2002

zunächst, die Trennung der Parteien seit 1995 festzustellen, nahm diesen An-

trag aber sogleich wieder zurück.

Ihr Scheidungsbegehren blieb in beiden Vorinstanzen ohne Erfolg. Da-

gegen richtet sich ihre vom Berufungsgericht zugelassene Revision.

Die Revision hat keinen Erfolg.

1. Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung unter anderem in FamRZ

2004, 954 f. (mit Anmerkung Jayme IPrax 2004, 534) veröffentlicht ist, hat die

internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte, die in jeder Lage des Ver-

fahrens - auch vom Revisionsgericht - von Amts wegen zu prüfen ist (Senatsur-

teil BGHZ 160, 332, 334), für den hier schon am 4. Januar 2000 zugestellten

Scheidungsantrag zutreffend aus § 606 a ZPO Abs. 1 Nr. 1 ZPO hergeleitet,

weil die Antragstellerin Deutsche ist.

2. Ebenso zutreffend hat es italienisches Sachrecht für primär anwend-

bar gehalten, weil gemäß Art. 17 Abs. 1 Satz 1 EGBGB die Scheidung dem

Recht unterliegt, das im Zeitpunkt des Eintritts der Rechtshängigkeit für die all-

gemeinen Wirkungen der Ehe maßgebend ist. Insoweit war das Haager Ehe-

wirkungsabkommen, das zuletzt nur noch im Verhältnis zwischen der Bundes-

republik Deutschland und Italien galt, nicht mehr zu beachten, weil es von der

Bundesrepublik zum 23. August 1987 und damit schon vor Rechtshängigkeit

des Scheidungsantrages gekündigt worden war. Vielmehr richten sich die all-

gemeinen Wirkungen der Ehe der Parteien gemäß Art. 14 Abs. 1 Nr. 2 EGBGB

nach italienischem Recht, weil beide Parteien während der Ehe ihren gewöhnli-

chen Aufenthalt zuletzt in Italien hatten und der Antragsgegner dort auch jetzt

noch wohnt.

Allerdings fehlen Feststellungen dazu, ob das italienische internationale

Privatrecht die Verweisung des Art. 17 Abs. 1 Satz 2 i.V. mit Art. 14 Abs. 1 Nr. 2

EGBGB auch annimmt (vgl. Jayme IPrax 1991, 422 und 1987, 167). Das ist

indes der Fall: Nach Art. 31 Abs. 1, 2. Halbs. des Gesetzes Nr. 218 vom 31. Mai

1995 über die Reform des italienischen Systems des internationalen Privat-

rechts (Übersetzung bei Bergmann/Ferid/Henrich, Internationales Ehe- und

Kindschaftsrecht, Länderteil Italien - III B 1 - S. 42 g) ist auf die persönliche

Trennung und die Auflösung der Ehe beim Fehlen eines gemeinsamen Heimat-

rechts das Recht des Staates anzuwenden, in welchem das eheliche Zusam-

menleben überwiegend stattgefunden hat (vgl. Rimini StAZ 1997, 193, 196),

hier also ebenfalls das italienische Recht.

3. Ferner hat das Berufungsgericht zum Inhalt des italienischen Schei-

dungsrechts (Art. 3 Nr. 2 b Abs. 2 des Gesetzes Nr. 898 vom 1. Dezember

1970 in der Fassung des Gesetzes Nr. 72 vom 6. März 1987) festgestellt, dass

die Scheidung (genauer: die Auflösung der Ehe, Art. 1 des Gesetzes 898; vgl.

auch Buono StAZ 1997, 201) eine gerichtlich bestätigte oder angeordnete

Trennungszeit von drei Jahren voraussetze. Diese Voraussetzung liege man-

gels Durchführung eines gerichtlichen Trennungsverfahrens nicht vor.

Auch das wird von der Revision nicht angegriffen und lässt Rechtsfehler

nicht erkennen. Darauf, dass das italienische Recht bei einer sogenannten

Konkordatsehe nur den Ausspruch der Beendigung der zivilrechtlichen Wirkun-

gen der Ehe vorsieht (Art. 2 des Gesetzes Nr. 898), kommt es hier schon des-

halb nicht an, weil die Parteien ausweislich der in den Akten befindlichen Hei-

ratsurkunde eine Zivilehe geschlossen haben. Ergänzend zu den Feststellun-

gen des Berufungsgerichts ist allerdings darauf hinzuweisen, dass die gericht-

lich ausgesprochene (oder bestätigte einvernehmliche) Trennung bei Einrei-

chung der Scheidungsklage (Art. 3 Nr. 2 b Abs. 2 Satz 1 des Gesetzes Nr. 898,

Übersetzung bei Bergmann/Ferid/Henrich aaO - III B 8 - S. 105, vgl. auch Patti

FamRZ 1990, 703, 705), zumindest aber im Zeitpunkt ihrer Zustellung (vgl.

Jayme IPrax 1991 aaO; MünchKomm-BGB/Winkler v. Mohrenfels 4. Aufl.

Art. 17 EGBGB Rdn. 70 m.N.) schon drei Jahre angedauert haben muss, und

zwar von dem Zeitpunkt an gerechnet, zu dem die Parteien vor dem Richter des

Trennungsverfahrens erschienen sind.

4. Die Revision wendet sich - ohne Erfolg - allein gegen die Auffassung

des Berufungsgerichts, im vorliegenden Fall sei Art. 17 Abs. 1 Satz 2 EGBGB

nicht anzuwenden. Nach dieser Vorschrift unterliegt das Scheidungsbegehren

eines Ehegatten, der Deutscher ist oder dies bei der Eheschließung war, (re-

gelwidrig) deutschem Recht, wenn die Ehe nach dem sonst berufenen auslän-

dischen Sachrecht nicht geschieden werden kann.

Entgegen einer in Rechtsprechung und Literatur weit verbreiteten Ansicht

vertritt das Berufungsgericht die Auffassung, hierfür reiche es nicht aus, dass

die Ehe nach ausländischem Recht derzeit, das heißt im Zeitpunkt der letzten

mündlichen Verhandlung, (noch) nicht geschieden werden könne. Die regelwid-

rige Anwendung deutschen Rechts sei vielmehr erst dann gerechtfertigt, wenn

das an sich maßgebliche ausländische Recht entweder weitaus strengere An-

forderungen an die Begründetheit des Scheidungsbegehrens stelle als das

deutsche Recht oder die erforderliche Trennungszeit im Vergleich zu § 1566

BGB um soviel länger sei, dass dies praktisch einen Scheidungsausschluss

bedeute. Das sei hier nicht der Fall, zumal die Antragstellerin schon zu Beginn

des Verfahrens auch vor dem deutschen Gericht die erforderliche Trennungs-

entscheidung hätte herbeiführen können.

5. Der Senat schließt sich dieser Auffassung im Grundsatz an. Die ange-

fochtene Entscheidung ist somit zumindest im Ergebnis nicht zu beanstanden.

a) Art. 17 Abs. 1 Satz 2 EGBGB legt nicht fest, wann die Voraussetzung

gegeben sein muss, dass die Ehe nach dem ausländischen Scheidungsstatut

nicht geschieden werden kann. Da es sich um eine Rechtsfrage handelt, ist sie

aus der Sicht der letzten mündlichen Verhandlung zu beurteilen (vgl. Münch-

Komm-BGB/Winkler v. Mohrenfels aaO Art. 17 EGBGB Rdn. 68 m.N.; Pa-

landt/Heldrich BGB 65. Aufl. Art. 17 EGBGB Rdn. 9).

Der Gegenansicht, die auf den Zeitpunkt der Rechtshängigkeit abstellt

(Jayme IPrax 1987 aaO 168 ohne nähere Begründung; Kersting FamRZ 1992,

268, 274 im Interesse der Vermeidung eines unerwünschten Statutenwechsels

während des Verfahrens), vermag sich der Senat nicht anzuschließen, zumal

auch Kersting (aaO 274 f.) für die persönlichen Anwendungsvoraussetzungen

des Art. 17 Abs. 1 Satz 2 EGBGB auf den Zeitpunkt der mündlichen Verhand-

lung abstellt.

Art. 17 Abs. 1 Satz 2 BGB soll einen deutschen oder ehemals deutschen

Antragsteller nämlich nur vor der Anwendung eines scheidungsunfreundlicheren

fremden Rechts schützen. Nach der Begründung des Gesetzentwurfs soll diese

Vorschrift über das an sich maßgebliche Recht hinaus eine Scheidungsmög-

lichkeit eröffnen, "um bei ausreichend starkem Inlandsbezug dem berechtigten

Bestreben (Art. 6 Abs. 1 GG) nach Wiedererlangung der Eheschließungsfreiheit

auch ohne eine - daneben nicht ausgeschlossene - Inanspruchnahme des ordre

public Rechnung zu tragen". Hingegen bezweckt diese Vorschrift nicht, dem

deutschen Ehegatten auch die Anwendung des deutschen Rechts auf die

Scheidungsfolgen zu sichern. Soweit der Gesetzgeber dies für erforderlich hielt,

hat er entsprechende Sonderregelungen an anderer Stelle getroffen, nämlich

für den Versorgungsausgleich in Art. 17 Abs. 3 Satz 2 EGBGB und für den Un-

terhalt in Art. 18 Abs. 2 EGBGB. Daraus folgt, dass die Frage des auf die

Scheidungsfolgen anzuwendenden Rechts kein Kriterium ist, das schon bei der

Auslegung des Art. 17 Abs. 1 Satz 2 EGBGB zu berücksichtigen wäre.

Des im Hinblick auf die Wiedererlangung der Eheschließungsfreiheit ge-

botenen Schutzes bedarf es z.B. aber nicht mehr, wenn das ausländische

Recht, das eine Scheidung bislang überhaupt nicht zuließ (z.B. Irland), sein

Recht nach dem Zeitpunkt der Rechtshängigkeit mit Rückwirkung ändert und

die Scheidung nunmehr auch nach diesem Recht ausgesprochen werden könn-

te. Maßgeblich ist das über Art. 17 EGBGB berufene Recht in seiner jeweiligen

Gestalt zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung (vgl. Staudin-

ger/Mankowski BGB [2003] Art. 17 EGBGB Rdn. 130).

Auch räumt Art. 17 Abs. 1. Satz 2 EGBGB dem deutschen Antragsteller

kein Wahlrecht ein, das Scheidungsstatut zu bestimmen. Dem liefe es aber zu-

wider, wenn der deutsche Antragsteller eine solche Wahl beispielsweise da-

durch treffen könnte, dass er seinen Scheidungsantrag entweder nach oder

aber vor Ablauf einer nach dem ausländischen Recht erforderlichen Trennungs-

frist einreicht (vgl. MünchKomm-BGB/Winkler v. Mohrenfels aaO Art. 17

EGBGB Rdn. 68; Henrich FamRZ 1996, 841, 851). Jedenfalls dann, wenn man

der vom Berufungsgericht aufgezeigten herrschenden Meinung folgt, wäre im

ersten Fall (Antragstellung nach Ablauf der Trennungsfrist) gemäß Art. 17

Abs. 1 Satz 1 EGBGB das ausländische Recht maßgeblich; im zweiten Fall

(Antragstellung vor Ablauf der Trennungsfrist) wäre hingegen nach Art. 17

Abs. 1 Satz 2 EGBGB deutsches Recht anwendbar, weil dem Scheidungsbe-

gehren nach dem ausländischen Recht noch nicht entsprochen werden könnte.

Der von Kersting (aaO 274) befürchteten umgekehrten Manipulations-

möglichkeit, dass nämlich der Antragsgegner, der die Anwendung des auslän-

dischen Rechts erreichen möchte, das Verfahren bis zum Ablauf der nach die-

sem Recht maßgeblichen Trennungsfrist hinauszögert, wird das Gericht ohne-

hin nach dem Beschleunigungsgrundsatz entgegenzuwirken haben. Den Erfolg

des Scheidungsbegehrens kann der Antragsgegner aber auch damit nicht ver-

hindern. Und nur die Scheidbarkeit als solche will Art. 17 Abs. 1 Satz 2 EGBGB

im Interesse der Wiedererlangung der Eheschließungsfreiheit gewährleisten

(vgl. MünchKomm-BGB/Winkler v. Mohrenfels aaO Art. 17 EGBGB Rdn. 69;

BT-Drucks. 10/504 S. 61).

b) Nach inzwischen einhelliger Meinung, der sich auch der Senat an-

schließt, setzt Art. 17 Abs. 1 Satz 2 EGBGB andererseits nicht etwa voraus,

dass Ehen nach dem primär anwendbaren Recht grundsätzlich nicht scheidbar

sind. Bereits dem Wortlaut der Vorschrift ("die Ehe") ist zu entnehmen, dass

ihre Anwendung auch schon dann in Betracht kommt, wenn die individuelle Ehe

im konkreten Einzelfall nach dem Primärstatut nicht oder nicht mehr geschieden

werden kann (vgl. Johannsen/Henrich Eherecht 4. Aufl. Art. 17 EGBGB Rdn. 26

m.N.).

Umstritten ist lediglich die Frage, ob die subsidiäre Anwendung deut-

schen Scheidungsrechts bereits dann gerechtfertigt ist, wenn die Ehe derzeit,

d.h. im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung, nach dem Primärstatut noch

nicht oder nur unter erheblichen Erschwernissen geschieden werden kann. Dies

wird von der herrschenden Meinung insbesondere auch für den Fall bejaht,

dass eine nach ausländischem Recht erforderliche Trennungszeit noch nicht

abgelaufen ist (OLG Celle FamRZ 1987, 159, 160; OLG Köln [10. Zivilsenat]

FamRZ 1996, 946, 947; KG IPrax 2000, 544 ff.; OLG Zweibrücken IPRspr 2002

168, 170; OLG Schleswig OLGR 2004, 7 f. m.Anm. Finger FamRB 2004, 187 f.;

AG Mainz NJW-RR 1990, 779 f.; AG Weinheim IPrax 1998, 374 m.Anm. Jay-

me; Staudinger/Mankowski aaO Art. 17 EGBGB Rdn. 168; Erman/Hohloch BGB

11. Aufl. Art. 17 EGBGB Rdn. 24; MünchKomm-BGB/Winkler v. Mohrenfels

aaO Art. 17 EGBGB Rdn. 67; Soergel/Schurig BGB 12. Aufl. Art. 17 EGBGB

Rdn. 26; Palandt/Heldrich aaO Art. 17 EGBGB Rdn. 9; Bamberger/Roth/Otte

BGB Art. 17 EGBGB Rdn. 10; Uecker in Scholz/Stein Praxishandbuch Familien-

recht P 37; Kegel Internationales Privatrecht 7. Aufl. 20 VII 2 a bb S. 652; Lüde-

ritz IPrax 1987, 74, 75; Dopffel FamRZ 1987, 1205, 1213; kritisch: Henrich

FamRZ 1986, aaO 850 f. und Johannsen/Henrich aaO Art. 17 EGBGB Rdn. 26

f.; ohne Einschränkung nunmehr ders., Internationales Scheidungsrecht 2. Aufl.

Rdn. 92; Kropholler Internationales Privatrecht 2. Aufl. § 46 I 5 S. 325; a.A. OLG

Stuttgart FamRZ 2006, 43 f.; AG Hamburg FamRZ 1998, 1590; AG Bergisch

Gladbach und nachfolgend OLG Köln [14. Zivilsenat] IPrax 1989, 310; AG Sin-

zig FamRZ 2005, 1678).

Jedenfalls für Fallkonstellationen der vorliegenden Art, in denen das pri-

mär berufene ausländische Scheidungsrecht für eine nicht einverständliche

Scheidung eine gleich lange Trennungsfrist von drei Jahren vorsieht wie § 1566

Abs. 2 BGB, die Trennungsfrist nach dem ausländischen Recht aber mangels

Einleitung eines förmlichen Trennungsverfahrens noch nicht zu laufen begon-

nen hat, schließt der Senat sich der Ansicht des Berufungsgerichts an, und

zwar aus den nachstehend dargelegten Erwägungen:

c) Die Regelung des Art. 17 Abs. 1 Satz 2 EGBGB ist rechtspolitisch

fragwürdig (vgl. Jayme IPrax 1989, 310, 311), weil sie den ausländischen Ehe-

gatten benachteiligt, indem sie ihm unter Umständen deutsches Recht auf-

zwingt, wenn sein Ehegatte die Scheidung in Deutschland begehrt, während er

selbst als Antragsteller die möglicherweise gewünschte Anwendung deutschen

Rechts nicht erreichen kann. Auch läuft diese Regelung dem erstrebenswerten

Ziel einer einheitlichen Entscheidung im Inland und im Ausland zuwider (vgl.

Henrich FamRZ 1986, aaO 850 a.E.; Jayme IPrax 1987, aaO 168). Sie erweist

sich auch deshalb als Ausnahmevorschrift gegenüber dem allgemeinen Grund-

satz des Art. 17 Abs. 1 Satz 1 EGBGB, weil sie einerseits die Anwendung deut-

schen Rechts (regelwidrig, vgl. Palandt/Heldrich aaO Art. 17 EGBGB Rdn. 9)

auch unterhalb der Schwelle ermöglichen will, die für die Inanspruchnahme des

deutschen ordre public zu beachten ist (vgl. BT-Drucks. 10/504 S. 61), anderer-

seits aber die Möglichkeit ausschließt, die durch Nichtanwendung der ausländi-

schen Vorschrift entstehende Lücke vorrangig durch eine äquivalente Ersatzlö-

sung des ausländischen Rechts zu schließen, wie dies bei einem Verstoß ge-

gen den deutschen ordre public grundsätzlich geboten ist, bevor auf die Rege-

lung des deutschen Rechts zurückgegriffen werden kann (vgl. Münch-

Komm-BGB/Sonnenberger aaO Art. 6 EGBGB Rdn. 95). Statt dessen schreibt

Art. 17 Abs. 1 Satz 2 EGBGB die lex fori zwingend als Ersatzrecht vor, und

zwar auch dann, wenn bei nur ehemaliger deutscher Staatsangehörigkeit des

Antragstellers allenfalls ein schwacher Inlandsbezug gegeben ist (vgl. Kersting

FamRZ 1992, 268, 273).

Bereits aus diesen Gründen verbietet sich nach Auffassung des Senats

eine weitestmögliche Auslegung dieser Vorschrift, wie sie die herrschende Mei-

nung befürwortet.

Die Anwendung des Art. 17 Abs. 1 Satz 2 EGBGB ist daher auf die Fälle

zu beschränken, in denen der deutsche oder ehemals deutsche Antragsteller

des Schutzes dieser Vorschrift bedarf, um seine Eheschließungsfreiheit wieder-

zuerlangen. Das ist aber nicht schon immer dann der Fall, wenn er die Schei-

dung bei Anwendung deutschen Rechts schneller erreichen könnte. Wenn der

Gesetzgeber dies bezweckt hätte, hätte er eine Meistbegünstigungsklausel ge-

schaffen, die eine wahlweise Anwendung des deutschen oder des ausländi-

schen Scheidungsrechts ermöglicht, je nachdem, welches Recht schneller oder

einfacher (z.B. ohne die Notwendigkeit einer Beweisaufnahme) zu der begehr-

ten Scheidung führt. Statt dessen schreibt Art. 17 Abs. 1 EGBGB aber zwin-

gend vor, zunächst die Scheidbarkeit nach dem primär berufenen ausländi-

schen Recht zu prüfen, bevor die Anwendung deutschen Rechts in Betracht

kommt. Es genügt daher nicht schon die Feststellung, die Ehe könne "jeden-

falls" nach deutschem Recht geschieden werden (vgl. Erman/Hohloch aaO

Art. 17 EGBGB Rdn. 24).

Dem Gesetzgeber, der eine derartige IPR-rechtliche Regelung trifft, kann

nicht unterstellt werden, er habe die Schwierigkeiten übersehen, die in der Pra-

xis mit der Feststellung ausländischen Rechts verbunden sind und häufig zu

einer erheblichen Verlängerung des Verfahrens (z.B. durch Einholung eines

Rechtsgutachtens) führen. Gleiches gilt für die Notwendigkeit einer unter Um-

ständen im Ausland vorzunehmenden Beweisaufnahme, wenn etwa das aus-

ländische Recht die Scheidung nur aus einem Verschulden des anderen Ehe-

gatten zulässt. Diese Erschwernisse und Verzögerungen mutet der Gesetzge-

ber dem deutschen Antragsteller zu und nimmt dabei auch in Kauf, dass sich

gegebenenfalls erst nach längerer Zeit herausstellt, dass schließlich doch auf

deutsches Sachrecht zurückgegriffen werden kann und muss. Auch angesichts

eines zusammenwachsenden europäischen Rechtssystems kann und darf der

Staat seinen eigenen Bürgern derartige Opfer bis zu den Grenzen des ordre

public auferlegen (vgl. Rüberg, Auf dem Weg zu einem europäischen Schei-

dungskollisionsrecht, Diss. [2005] S. 124 f.; vgl. auch AG Hamburg aaO 1591).

Insoweit weist der Senat darauf hin, dass das sogenannte "Deutschen-

privileg" des Art. 17 Abs. 1 Satz 2 EGBGB voraussichtlich ohnehin nicht von

Bestand bleiben, sondern durch ein harmonisiertes europäisches Kollisions-

recht ("Rom III") ersetzt werden wird. Nach dem endgültigen Vorschlag der

Kommission der Europäischen Gemeinschaften vom 17. Juli 2006 für eine Ver-

ordnung des Rates zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 2201/2003 im Hin-

blick auf die Zuständigkeit in Ehesachen und zur Einführung von Vorschriften

betreffend das anwendbare Recht in diesem Bereich (KOM [2006] 399) soll sich

das Scheidungs- oder Trennungsverfahren in Ermangelung einer (gemeinsa-

men) Rechtswahl der Parteien vorrangig nach dem Recht des Staates richten,

in dem die Ehegatten ihren gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt haben.

Fehlt es an einem solchen gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt, soll der letz-

te gemeinsame Aufenthalt maßgeblich sein, sofern einer der Ehegatten seinen

gewöhnlichen Aufenthaltsort dort noch hat (Art. 20 b lit. b des Vorschlags). Das

Recht des Staates, in dem der Antrag gestellt wird, soll äußerst ersatzweise nur

dann anwendbar sein, wenn die zuvor genannten Anknüpfungsvoraussetzun-

gen nicht gegeben sind und auch die Anknüpfung an eine gemeinsame Staats-

angehörigkeit ausscheidet (Art. 20 b lit. c und d des Vorschlags). Die Anwen-

dung des danach berufenen Rechts soll nur bei einem offenkundigen Verstoß

gegen die öffentliche Ordnung des Staates des angerufenen Gerichts versagt

werden können (Art. 20 e des Vorschlags).

Art. 17 Abs. 1 Satz 2 EGBGB ist daher nicht als Garantie für den deut-

schen Antragsteller zu verstehen, die Scheidung ebenso schnell und problem-

los erreichen zu können, wie dies der Fall wäre, wenn von vornherein nur deut-

sches Sachrecht in Betracht käme.

Eine Scheidung nach deutschem Recht ist daher nicht gerechtfertigt,

wenn der Antragsteller beispielsweise einen nach dem ausländischen Recht

gegebenen Scheidungsgrund (z.B. Ehebruch) nicht mehr geltend macht (oder

den erforderlichen Vorschuss für eine Beweisaufnahme nicht zahlt) und damit

eine Prozesslage, die die Scheidung nach ausländischem Recht unmöglich

macht, selbst herbeiführt.

Gleiches gilt aber auch, wenn der Antragsteller es unterlässt, rechtzeitig

die ihm zumutbaren Schritte zu unternehmen, die ihm in absehbarer, hier sogar

den Trennungsfristen des deutschen Rechts vergleichbarer Zeit die Scheidung

nach ausländischem Recht ermöglicht hätten. Ein solcher Fall liegt hier vor.

d) Der Senat schließt sich der Beurteilung des Berufungsgerichts an,

dass die für die Scheidung nach italienischem Recht erforderliche materiell-

rechtliche Voraussetzung, die Trennung gerichtlich bestätigen oder ausspre-

chen zu lassen, keine unzumutbare Erschwernis darstellt, zumal ein solches

Verfahren auch vor den deutschen Gerichten durchgeführt werden kann

(BGHZ 47, 324, 335 ff.).

Abgesehen davon, dass die Voraussetzungen eines Trennungsverfah-

rens hier bereits seit 1995 gegeben waren, hätte die bei Einleitung des Verfah-

rens im Juni 1999 anwaltlich vertretene Antragstellerin jedenfalls sogleich auf

Bestätigung oder Ausspruch der Trennung antragen können, und auch hierfür

wäre ihr Prozesskostenhilfe zu bewilligen gewesen. Nach dem als lex fori an-

wendbaren deutschen Verfahrensrecht hätten auch keine Bedenken bestanden,

vorsorglich hilfsweise zugleich die Scheidung zu beantragen, oder auch umge-

kehrt (vgl. AG Hamburg aaO 1591). Dann hätte die Ehe möglicherweise, nach-

dem die Antragstellerin das Verfahren von September 2000 bis April 2002 nicht

betrieben hatte, bereits auf die mündliche Verhandlung erster Instanz am

15. August 2002 nach italienischem Recht geschieden werden können, spätes-

tens jedoch auf die mündliche Verhandlung vor dem Berufungsgericht am

20. November 2003.

Es kommt daher nicht darauf an, dass die Antragstellerin einen in diesem

Sinne auszulegenden Antrag, nämlich "festzustellen, dass die Parteien seit

1995 getrennt leben", erst in der mündlichen Verhandlung vom 15. August 2002

gestellt, aber sogleich wieder zurückgenommen hat. Deshalb bedarf es auch

keiner Entscheidung darüber, ob das Berufungsgericht andernfalls am 20. No-

vember 2003 gemäß Art. 17 Abs. 1 Satz 2 EGBGB deutsches Recht hätte an-

wenden müssen, weil eine Scheidung nach italienischem Recht frühestens im

August 2005 möglich gewesen wäre.

Wegen der ausdrücklichen Rücknahme des auf die Feststellung oder

den Ausspruch der Trennung gerichteten Antrages bedarf es hier auch keiner

Entscheidung, ob ein solcher Antrag generell als in einem Scheidungsantrag

enthaltenes Minus angesehen werden kann (so AG Hamburg aaO 1591). Ab-

gesehen davon, dass dies dem Scheidungsbegehren der Antragstellerin (nach

italienischem Recht) wohl nur zum Erfolg hätte verhelfen können, wenn sie den

"weitergehenden" Scheidungsantrag zurückgenommen und nach dem Tren-

nungsausspruch erneut gestellt hätte, hat die Antragstellerin hier mit der aus-

drücklichen Rücknahme ihres Antrags auf Bestätigung oder Ausspruch der

Trennung ihr schon zuvor geäußertes Begehren verdeutlicht, (nur) nach deut-

schem Recht geschieden zu werden. Ihr Scheidungsantrag kann daher nicht

dahin ausgelegt werden, er umfasse (ungeachtet der Rücknahme des aus-

drücklich darauf gerichteten Antrags) nach wie vor auch die Feststellung oder

den Ausspruch der Trennung, so dass das Berufungsgericht jedenfalls in die-

sem Umfang ihrem Begehren gegebenenfalls hätte stattgeben müssen.

e) Zur Klarstellung ist darauf hinzuweisen, dass die vorliegende Ent-

scheidung nicht etwa bedeutet, dass die Ehe der Antragstellerin nun überhaupt

nicht mehr geschieden werden kann, was auf verfassungsrechtliche Bedenken

stoßen könnte (vgl. Senatsurteil vom 11. Oktober 2006 - XII ZR 87/04 -, zur

Veröffentlichung bestimmt). Die Rechtskraft der vorliegenden Entscheidung

steht beispielsweise nicht einem erneuten Scheidungsbegehren entgegen, das

darauf gestützt wird, inzwischen seien die nach italienischem Recht bestehen-

den Scheidungsvoraussetzungen erfüllt (vgl. MünchKomm-BGB/Wolf aaO

§ 1564 Rdn. 104, 106).

Hahne

Sprick

Weber-Monecke

Wagenitz

Dose

Vorinstanzen:

AG Dortmund, Entscheidung vom 15.08.2002 - 173 F 2494/99 -

OLG Hamm, Entscheidung vom 20.11.2003 - 4 UF 226/02 -