BGH Beschluss vom 08.11.2006 – 1 StR 454/06

BUNDESGERICHTSHOF

1 StR 454/06

BESCHLUSS

vom

8. November 2006

gegen

wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 8. November 2006 gemäß

§ 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts

München I vom 26. April 2006

a) im Fall II. 4 der Urteilsgründe mit den Feststellungen,

b) im Ausspruch über die Gesamtstrafe aufgehoben.

2. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen.

3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung

und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine

andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens

mit Betäubungsmitteln in drei Fällen, jeweils in Tateinheit mit unerlaubtem Er-

werb von Betäubungsmitteln (Fälle II. 1 bis 3) sowie wegen bewaffneten Han-

deltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit un-

erlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (Fall II. 4) zu

einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und acht Monaten verurteilt. Ge-

gen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner auf eine Verfahrensrü-

ge und die Sachrüge gestützten Revision. Die Revision des Angeklagten führt

zur Aufhebung der Verurteilung im Fall II. 4 und des Ausspruchs über die Ge-

samtstrafe; im Übrigen ist sie unbegründet.

2

3

4

I. Die Verfahrensbeschwerde, mit der die Revision rügt, das Landgericht

habe eine vom Angeklagten zum Fall II. 4 ohne Belehrung über sein Schwei-

gerecht gemachte Aussage zu einer sichergestellten Gaspistole verwertet (Ver-

stoß gegen § 136 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 163a Abs. 4 Satz 2 StPO), hat Erfolg.

1. Der Rüge liegt folgender Verfahrensablauf zugrunde:

Im Rahmen einer Wohnungsdurchsuchung wurde im Zimmer des Ange-

klagten in einem Schuhkarton eine größere Menge Marihuana gefunden. In

Griffweite zum Schuhkarton wurde darüber hinaus in einer Schachtel, die sich

in der unteren Schublade des Nachtkästchens befand, eine funktionstüchtige

Gaspistole sichergestellt. Die Waffe war zwar ungeladen, es befanden sich je-

doch in der Schachtel auch zu der Waffe passende Pfefferkartuschen, mit de-

nen die Waffe jederzeit hätte geladen werden können.

5

Der Angeklagte hat in der Hauptverhandlung das Drogengeschäft im Fall

II. 4 ebenso eingeräumt wie in den Fällen II. 1 bis 3. Zu der gefundenen Gaspis-

tole hat er sich dahin eingelassen, er habe nicht gewusst, dass sie sich im

Nachtkästchen befunden habe. Das Nachtkästchen sei von seiner Schwester

ein paar Tage vor seiner Festnahme aus einer Kammer im Dachgeschoß auf

seine Bitte hin in sein Zimmer getragen worden, um dort den Wecker abzustel-

len. Er habe nie hineingeschaut. Die Strafkammer hat diese Einlassung durch

die glaubhaften Angaben der Polizeibeamten M. , W. und K. als

widerlegt angesehen. Der Zeuge M. hat ausgesagt, der bei der Durchsu-

chung anwesende Vater des Angeklagten habe nach Auffinden der Gaspistole

geäußert, diese sei ein Erbstück und er sei verwundert, wie die Waffe in das

Zimmer seines Sohnes gelangt sei. Der Angeklagte habe „sinngemäß geant-

wortet, er habe sie eine Woche zuvor geholt“. Diese Aussage des Angeklagten

haben die Polizeibeamten K. und W. bestätigt.

6

Der Verteidiger hat der Verwertung dieser Äußerung des Angeklagten

widersprochen, weil der Angeklagte zu Beginn der Ermittlungshandlungen nicht

- wie nach § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO vorgeschrieben – belehrt worden sei. Die

Strafkammer hat die drei Polizeibeamten dazu vernommen, ob eine Belehrung

erfolgt sei. Dazu gab der Zeuge M. an, er habe den Angeklagten „spätes-

tens bei der [anschließenden] Durchsuchung seiner Person, als in seiner Ho-

sentasche 4,76 g Marihuana aufgefunden wurden, belehrt. Ob er ihn zuvor be-

lehrt habe, könne er nicht mehr sagen“. Der Polizeibeamte K. sagte aus, er

selbst habe den Angeklagten nicht belehrt, „er vermute, dass eine Belehrung

durch POM M. erfolgte. Wo diese stattgefunden hat, könne er nicht mehr

sagen“. Der Polizeibeamte W. gab an, „keine Angaben darüber machen

zu können, ob der Angeklagte belehrt worden sei“.

7

Die Strafkammer hat die Aussage des Angeklagten verwertet. Da sich

nicht klären lasse, ob vor seiner Aussage zu der Gaspistole durch die Beamten

eine Belehrung erfolgt sei, dürfe nach den Grundsätzen aus BGHSt 38, 214,

224 der Inhalt der Einlassung verwertet werden. Dem Angeklagten könne die

Waffe aufgrund der Bekundungen der Polizeibeamten im Sinne eines bewaffne-

ten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zugerechnet werden.

8

2. Die freibeweisliche Würdigung der Strafkammer zu dem Vorliegen der

Belehrung ist nicht tragfähig. Im Ausgangspunkt zutreffend hat die Strafkammer

durch die Vernehmung der drei Polizeibeamten zu klären versucht, ob die in

§ 136 Abs. 1 Satz 2 StPO bezeichnete Belehrung erteilt worden ist oder ob es

Hinweise dafür gibt, dass die Belehrung versäumt worden ist. Die vom Landge-

richt mitgeteilten Bekundungen der Polizeibeamten legen nahe, dass keiner der

Beamten eine konkrete Erinnerung daran hatte, ob die vorgeschriebene Beleh-

rung vor der Einlassung des Angeklagten zu der Gaspistole erfolgt ist.

9

Anders als in den Fällen in BGHSt 38, 214, 224 und BGH NStZ 1997,

609, in denen es jedenfalls Hinweise für eine erfolgte Belehrung gab, die sich

nicht näher aufklären ließen, gibt es hier aufgrund der Aussagen der Polizeibe-

amten keine Anhaltspunkte für eine Belehrung. Es ist auch nicht festgestellt,

dass einer der Polizeibeamten, den Richtlinien für das Straf- und Bußgeldver-

fahren (Nr. 45 Abs. 1 RiStBV) entsprechend, eine Belehrung aktenkundig ge-

macht hat. Liegen somit keine hinreichend verlässlichen Anhaltspunkte für eine

erfolgte Belehrung vor, und kommt hinzu, dass ein Aktenvermerk im Sinne von

Nr. 45 Abs. 1 RiStBV nicht gefertigt wurde, so dürfen Äußerungen, die der Be-

schuldigte in dieser Vernehmung gemacht hat, nicht verwertet werden.

10

3. Auf diesem Verfahrensfehler beruht die Verurteilung im Fall II. 4 der

Urteilsgründe; er erfasst auch die tateinheitliche Verurteilung wegen unerlaub-

ten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge. Der Senat sieht

davon ab, hinsichtlich des Schuldspruchs auf unerlaubtes Handeltreiben mit

Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz

von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge durchzuentscheiden. Mit der

Aufhebung der Verurteilung im Fall II. 4 entfällt auch die Gesamtstrafe. Zur

Strafzumessung weist der Senat auf Folgendes hin: Sollte die neu zur Ent-

scheidung berufene Strafkammer wiederum zu dem Ergebnis kommen, dass im

Fall II. 4 bewaffnetes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer

Menge in Tateinheit mit Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge

nach § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG vorliegt und gelangt sie auch zu einem minder

schweren Fall nach § 30a Abs. 3 BtMG, so wird sie die Sperrwirkung des Straf-

rahmens des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG zu beachten haben (st. Rspr.; vgl. nur

BGH NJW 2003, 1679).

11

II. Die Überprüfung des Urteils in den Fällen II. 1 bis 3 aufgrund der

Sachrüge hat keinen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler ergeben.

Nack Boetticher Hebenstreit

Elf Graf